第一讲 外法史之绪论

外国法制史

厦门大学法学院张薇薇walazhang@绪论为什么学习法制史？——why如何学习法制史？——how外国法制史的主要学习内容？——what本课程参读书目本讲拓展阅读一、为什么学习法制史？——法史的使命无古不成今，观今宜鉴古。“任何真历史都是当代史”（克罗齐），所以“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律”（孟德斯鸠）。理清历史长河中先贤们在解决日常生活问题，处理纠纷时有哪些法律智慧。法制史的使命在于探寻人类自身的法律（制度、技术、文化）智慧，从而理解历史，面对当下，应对未来。概言之，鉴往知来。韩非子《五蠹篇》评价尧舜禅让制度：“轻辞古之天子，难去今之县令者也”，原因在于“薄厚之实异也”，即实际利益的不同。（古）苏力教授在比较并评价中日两国地铁乘坐者与地铁的收费方式关系问题时曾指出，乘车者付费态度的不同并不是一个道德的问题，而是一个体制结构的问题，是“法律技术”的问题。（外）可见，历史不仅仅是历史，凭借历史，我们可以洞知现在与未来；制度也不仅仅只是制度本身，还必须关注制度存在的社会背景、历史沿革及其时代意义。二、如何学习法制史？——态度、方式学习法制史（包括思想史）应秉持的态度：宽容与理性。宽容（开放）：不抱有任何偏见、前见与成见来学习与认知法制史；（以民国时期的法律资源以及“封建”一词的历史沿革为例）理性：需要具有开阔的视野和敏锐的眼光，以客观、全面、关联的态度审视法制史的相关知识，“同理心”理解古代和外国法制，并审慎取舍之。（以近代中国政体选择为例）具体来讲，主要包含如下几方面：制度（基本意涵与特征）背景（思想基础与社会动力）沿革（历史发展与变迁）反思（地位、功用与时代意义）包括法史在内的法学学术研究在近现代的断代。有学者指出，改革开放三十年，实际上是把晚清以来的路重新走了一遍。以民法为例，据统计，从1902至1949年，中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种。民国时期我国学术界发表的民商法学论文总数约有2500余篇。对民国时期的法学资源，中国大陆是在中断了近40年后至20世纪80年代末才受到重视，并陆续得到展开。

——民国时期的法律资源国内主流教科书的编排：在相当一段时间里，主张以意识形态为标准的划分，即奴隶制法律制度（夏商周）、封建制法律制度（战国至1840年清代）、半殖民半封建（1840年鸦片战争至1949年）、新民主主义革命时期人民民主政权法律制度（1927年苏维埃宪法大纲至1949年）四阶段。

——“封建”一词的历史沿革近些年，受海外学派的影响，国内学界对于“封建”意涵的所指争议较大。何谓“封建”？“封”，即分封，“建”即建国。“封建”一词，较早见于《左传》。“封建”的本意就是“封邦建国”、“封土建藩”、“封爵建藩”。从秦汉至晚清的中国传统文献，基本上都沿用这个意义。这一封君建国之制早在公元三世纪已被秦始皇「废封建、立郡县」时废掉了，取而代之的是「郡县制」。郡县制是一种「中央集权」的官僚体制。中古欧洲式的封建制，根据西方学者的传统解释，它只是一种管理的方式，本身并非一种社会经济制度。在这种制度之下，政治属从的关系只是皇帝与诸侯、诸侯与附庸的关系，政府与人民之间无直接关系；农民只附属于土地，而土地则是附庸、诸侯或（直属）皇帝的私产。在二、三〇年代里，当「中国马克思史学派」迅速发展之时，「封建」一辞便逐渐变质了。最后它演变成了所有古老而落伍的一切坏的风俗习惯的总代名词。时至今日，在「中国马克思史学派」的辞汇中，所谓「封建」显然既非中古欧洲的「feudalism」，也不是中国古代封君建国的「封建」了。它变成中国马克思主义者受苏联影响而特创的一个新名词。北京政法学院：1952年在原北京大学、清华大学、燕京大学、辅仁大学4校的法律系、政治系和社会民政系等的基础上建立。华东政法学院：1952年在复旦大学、震旦大学、圣约翰大学、沪江大学、南京大学、安徽大学、东吴大学等的法学院、法律系、政治系和社会系，以及上海法学院、上海政法学院等的基础上组建而成（厦门大学法律系1953年并入）西南政法学院：1953年以西南人民革命大学的政法系为基础，合并四川大学、重庆大学、云南大学、贵州大学以及重庆财经学院和辅仁学院等六校的法律系组建而成。中南政法学院：以1952年成立的中原大学政法学院为基础，吸收湖南大学和中山大学的政治系、广西大学政治系法律系及中山大学社会民政系组建而成。这样，原来民国政府留下来的53所法律院系，只剩下了以培养、培训政法干部为主要任务的4所政法学院，和中国人民大学、东北人民大学两所法律系。有关近代中国政体选择的断想美国行政法学权威古德诺，起先认为，英国内阁制不如大总统制更适用于中国。后来又主张，民选总统制不如立宪君主制。

——古德诺：《中华民国宪法案之评议》，载《法学会杂志》1913年10月15日。庞德更明确地主张中国宪法的“本土论”。根据这种理论，中国既不需要采取分权制度，也不应采取联邦制至于是否应该像美国那样实行司法审查制度，对违宪的法律提供司法救济，还得“视中国之环境而定”。“中国既缺乏美国当年之历史及社会背景，并无采三权制之必要，且三权制对于今日中国政治上之迫切需要亦未必适合。”

——庞德：《论中国宪法》，载《中央日报》1946年12月13日。三、外国法制史的主要学习内容外国法制史是以法律制度的演变为主线，综合研究世界上各主要类型的具有代表性国家的法律制度（侧重于立法和司法制度）的基本内容、特征及其发展变化规律的学科。它是法史学科的重要组成部分。具体而言，是研究各种类型法制的法律表现形式、法律原则和制度的历史沿革。本学期的课程内容主要包括：绪论，课程概览，古代东方法的缘起——楔形文字法，古代西方法的肇始——古希腊法和罗马法，大陆法系——英国法和美国法，大陆法系——法国法、德国法和日本法。其中，以罗马法和大陆法系（德国、法国、日本）、英美法系（英国、美国）的相关知识（立法、司法制度，影响与地位）为主要学习内容。罗马法、日耳曼法、教会法为近代西方法律的三大渊源。通过学习，尽可能清晰还原各主要法系的国家历史上的主要法律制度，总结其在历史上各个不同时代的法制的主要特征，总结其中演进规律以及经验教训，为中国未来法制建设提供资源或借鉴。四、参读书目（教材类、专著类）何勤华主编：《外国法制史》（第四版），法律出版社2006年版。林榕年等主编：《外国法制史》（第2版），中国人民大学出版社2008年版。由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社2003年版。曾尔恕主编:《外国法制史》，中国政法大学出版社2008年版。王云霞等著：《外国法制史》，清华大学出版社2008年版。关键词：比较法与罗马法沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年版。周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版。关键词：法系［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版。［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版。［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。关键词：英美法［英］阿瑟·库恩：《英美法论》，陈朝璧译，法律出版社2002年版。杨桢：《英美法入门：法学资料与研究方法》，文笙书局2008年版。［英］密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版。［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版。［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新译，中国社会科学科学出版社2007年版。［美］孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版。［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版。［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。何勤华编著系列何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版。何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版。何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版。何勤华：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版。何勤华等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版。本讲拓展阅读黄宗智：《法史与立法——从中国的离婚法谈起》，2009年12月2日中国人民大学“名家法学讲坛”讲座。黄宗智：《中西法律如何融合？—