一个复杂的索赔成功案-FIDIC合同条件下的索赔案例

一个复杂的索赔成功案--FIDIC合同条件下的索赔案例案例背景再现：

中国某土木工程公司在某国承建一个公路改建项目，合同额981万美元，工期24个月，咨询服务工程师是英国一家老牌咨询公司的工程师。

该项目在实施过程中，遇到邻国与项目所在国发生争端，邻国因此单方面关闭了两国边境，停止向这个内陆国家提供燃油，造成主体工程停工9个半月，为合同工期的39．58％，属于重大风险。我方依合同有关条款据理力争寻求索赔。经过一年多的艰苦交涉，最终获得了燃油危机的索赔成功，项目索赔金额达440万美元，是合同额的44．85％，并就此风险事件顺延工期29个月。

当燃油危机发生后，在与咨询工程师及业主的索赔交涉中，经过认真研读标书，我们主要运用了FIDIC合同的以下有关条款。

索赔要有合同条款及事实依据第52．5款索赔

承包商应每月一次地向咨询工程师代表呈交一份尽可能详尽的具体资料，对上个月他执行咨询工程师指示所做的额外或追加工作提出索赔。

在评估索赔时，对这些提交的具体资料中没有包括的工作或支出是不予考虑的。然而咨询工程师有权在承包商没能力按此款规定办理但却及时书面通知了咨询工程师其索赔意向时，做出对这些工作和支付的付款决定。

这是FIDIC合同的核心条款。1977年第三版里是把索赔作为第52款变更令的一部分提出来的，从心理上减少了业主对承包商索赔行为的激烈反应。承包商应该尽量避开“索赔”这一令业主反感的字眼，而更艺术地去要求“经济补偿”。

风险出现的同时也就形成了索赔环境，承包商应在索赔事件发生后的28天内提出经济索赔，并可就以下项目进行索赔：

I．直接费：如工资、料资、机械折旧费或机械闲置费；

2．管理费；

3．赶工费；

4．额外发生的工、科、机费；

5．延长工期及延期管理费；

6．资本再投入，在索赔时应注意避免使用“利润”的提法；

7．业主拖延支付索赔而致使承包商损失的利息；

8．整理索赔时发生的费用（据实报销）；等等。

承包商的任何索赔都应是书面的，并注意做好现场日志，及时提交索赔详单和依据。中国公司在有关索赔的函件中均反复引用该款，并按月提交索赔报告及证据。

在交涉索赔时应避免给人以借机勒索的印象，否则可能适得其反。

索赔要有合同条款及事实依据，合情合理，证明承包商确有经济损失，以争取咨询工程师的同情和支持。

严防业主付款能力上的风险第60款验工证书与支付

（1）除非合同中另有规定，否则业主应该每个月按合同条件第二部分中第60款的有关规定进行付款。

（2）涉及到业主要对承包商为施工设备和材料支付预付款时，付款及扣款条件按第二部分中第60款的规定办理。

如果履约需要从项目所在国以外进口材料、设备等，或工程施工需要进口劳务，或其它情况需要合同项下，应按第72款规定合理支付部分外汇，这种付款条件应在第二部分第60款中写明。

这是一条关键性条款，可以充分防范业主付款能力的风险，避免业主寻找各种借口拖延支付。但业主通常在特殊条款中取消对其付款的天数限制，或者将期限改为60天或90天。

对于前者，因属原则问题，承包商在签约时就不应接受，否则对确保业主的付款就会失控。国际承包工程这一商务活动的核心正是付款，验工计价资金的周转快慢对顺利实施整个项目有着直接影响。如果业主在合同规定限期内不能按约付款，根据第69款属严重违约，承包商就有提出终止合同的主动权。理论上讲，在终止原合同后，如果业主要求承包商继续履约，则属合同翻新，这时就要重新议标并协商价格，同时承包商将处于十分有力的地位。若承包商在综合考虑各种因素后不准备与业主终止合同，也可据此条款向业主索要拖期利息。

中国公司在项目实施过程中，遇业主几次拖延若干天付款，即按该款规定致函并出示证据，均获得咨询工程师推荐，批复支付拖期利息。

充分运用好特殊风险条款第65．5款特殊风险

“特殊风险”是指第20．2款所定义之战争、敌对行为（不论宣战与否）、入侵、外敌行动、核风险和压力波风险，以及与工程施工所在国有关的风险，如叛乱、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，但对于完全局限在承包商或其分包商雇用人员中间且是由于从事本工程而引起的事件除外，还有暴乱、骚乱或混乱。

该款应该与第12款、第20．2款、第52．5款等合用。项目所在国与邻国因关系紧张而导致的燃油危机应该属于“敌对行为”和“混乱”，发生这类风险后，业主要承担有关的经济损失，因为承包商不可能在投标时将各种重大风险折算成价格放入总标价。FIDIC合同认为在报价时预列过多的特殊风险基金之做法并不经济，且无疑将加大业主的项目成本。其合理之处就在于如遇各类风险情况，业主将以索赔的形式赔偿承包商因此造成的经济损失。

利用该款排除重大风险第66款合同中途受阻

如果在签订合同后发生战争或双方无法控制的任何情况，使双方中任何一方不可能或受阻依法履行自己在合同中的义务，或根据合同法双方均被解除继续履约时，如果合同已按第65款的规定被终止，则业主为已实施的工程向承包商支付的金额应与按第65款规定应支付的金额相等。

当履约过程中发生双方无法控制的任何情况，灾难性地改变了签约时的条件，这时承包商就可以抓住时机，利用该款排除重大风险，解除已签不利合同。中国公司所遇燃油危机就属于这种情况，因而可以充分引用此款，借终止合同促成索赔，变风险事件为创收良机，从而减少承包商的经济损失。

一定要善用仲裁条款第67款争端的解决

如果在业主与承包商之间或咨询工程师与承包商之间，由于或起因于合同或工程施工而产生任何争端或观点不一时，无论在工程施工中还是竣工后，也不论是在终止合同、放弃合同或者违约之前还是之后，此类争端应首先提交咨询工程师，并由他予以解决。咨询工程师应在收到上述文件后的90天之内将其决定书面通知业主和承包商。除非进行本款下述的仲裁，则咨询工程师对任何事情的此类决定将被视为是最终的，并对业主和承包商双方均有约束力，而且业主和承包商要立即予以执行。

不管承包商或业主是否提交仲裁，承包商都应以应有的精心继续进行工程施工。如咨询工程师已将他对争端所作的决定书面通知了业主和承包商，而业主和承包商双方在收到咨询工程师有关此决定的通知后第90天或在此之前均末发出要将该争端提交仲裁的通知，则上述决定将被视为最后决定并对业主和承包商双方均有约束力。如果咨询工程师未能在他接到该文件后的第90天或在此之前将他所作决定的通知发出，或业主或承包商中的任何一方对咨询工程师的这类决定不满意，那么，无论业主或是承包商都可以在收到此决定的通知后的第90天或在此之前，或在上述90天期满之后的第9O天或在此之前，视情况而定，按下述规定将其有关争端事宜提交仲裁。

所有争端和观点不一均应按国际商会的调解与仲裁章程解决，由据此章程指定的一名或数名仲裁人予以最终裁定。上述仲裁人（们）有全权复查、修改并重审咨询工程师对争端所作之任何决定、意见、指示、确定、证书或估价。双方中任何一方在仲裁人（们）的仲裁程序中，均不受为取得咨询工程师的上述决定而向咨询工程师提供证据或论据的限制。

上述咨询工程师的决定，不应使他失去被传为证人以及向仲裁人（们）提供任何与争端有关的证据的资格。无论项目是否完工均可诉诸仲裁，但在工程进行过程中，业主、咨询工程师及承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变。

国际工程承包项目往往涉及很大金额，金钱和时间是引发签约双方争端的两大因素，有时很难就索赔勉强做出和解势必形成争端，而仲裁是按照合同解决争端的最终办法，也是一种颇佳的处理纠纷手段，应该学会善加运用。

仲裁条款是一项法律性很强的条款，一定要避免笼统不清、模棱两可、无法操作、前后矛盾或欠缺完整的情形。中国公司的合同采用的是较公正的、国际通用的联合国国际贸易UNCITRAL仲裁规则。

该条款对排除重大风险具有特别意义，是承包商防范风险的主要措施之一。签约前对这一合同条款应该特别注意，不宜接受不利的仲裁条款和机构。因为一旦签约，承包商只有履约的义务，几乎无法否认已签法律文件，要想摆脱困境或解除合同，只有求助于仲裁。

在正式提出仲裁前，业主对中国公司的索赔要求一直拒之不理，甚至威胁要采取没收银行保函、停发验工计价款并扣压在场设备和材料等措施。

当中国公司真的按FIDIC第67款要求咨询工程师进行准仲裁后，业主因惧怕仲裁败诉，态度开始软下来。咨询工程师给出的准仲裁是按线性回归的纯数学模式，根据中方燃油危机前的验工计价总额及有关曲线，向业主推荐支付中国公司175万美元索赔款。业主继而也答应将以“恩赐付款”（ExGratiaPayment）的形式支付这笔款项，但仍然闭口不谈合同规定应该怎样补偿。但是，中国公司不接受咨询工程师的准仲裁，在全面考虑利弊后认为，其进行的风险索赔确有充足的合同依据，并且根据各种举证，仲裁庭很可能将此次燃油危机判定为是一个有经验的承包商无法合理预见到的事件，因此按该款提出付诸国际仲裁，同时请好国际名律师准备出庭。在中国公司正式提出国际仲裁后，业主才被迫坐下来认真地与中国公司商谈，同时承认燃油危机影响到正常施工这个事实，表示不愿通过国际仲裁的方式解决双方争端，希望与中方友好协商解决纠纷，并称考虑“给予适当经济补偿”。根据该条款，仲裁人可以复查、修改并重审咨询工程师过去的相关决定。一旦提交仲裁，承包商就有可能依据过去的书面记录，把累积起来的对咨询工程师以往决定的不满全部综合起来，要求一并重审甚至加以修正。实践也反复证明，重大索赔的实现必须要通过仲裁。

在按合同进行经济索赔和准备提交国际仲裁的同时，中国公司也认真分析了项目所在国的国情及其对华关系，配合加强外交活动，依靠我国驻该国使馆经商处的全力支持和帮助，最后争端还是友好解决了，可以说是一种“双嬴”的结局。

随着业主态度的转变，中国公司表示同意友好解决，也显示了一定的灵活性，说明可在公平合理的基础上进行协商。但合同毕竟是双方所签的法律文件，和解并不等于妥协或退让，应根据客观调查和事实依据，具体协商双方均可接受的补偿金额，以维护承包商的正当权益，同时提供了充分的举证资料，中国公司最终获得了440万美元燃油危机索赔款，比咨询工程师的推荐多拿回265万美元。由此可见仲裁条款的重要性。

需要特别说明一点，承包商使用FIDIC合同进行各种交涉，包括仲裁的最终目的都是经济效益，决不是想去争个谁是谁非，真正打起仲裁来风险是很大的，尤其是在项目实施过程中，因为按该款规定，承包商在仲裁期间不得停工，另外仲裁人的想法和看法对争端双方均是很大的未知数，双方胜诉的可能性都只各占50％。

了解业主违约行为掌握主动权第69款业主的违约

（1）如果业主发生以下事件时：

（a）在第60．1款中规定的应付款时间期满之后30天之内，未能按咨询工程师的任何证书向承包商支付（如除业主根据合同有权扣除的数额后）应付款额：或

（b）干涉、阻挠或拒绝为颁发任何上述证书所需要的批准；或

（c）破产，或作为一家公司宣告停业清理，但此清理不是出于重建或合并计划的目的：或

（d）通知承包商，由于不可预见的原因，由于经济混乱，使他不可能继续履行其合同义务。承包商在通知业主，并将一份副本呈交咨询工程师的清况下，有权根据合同在发出此通知后的14天终止其受雇。

（2）在本款第（1）条所说的14天通知期满之时，承包商将不受第53．1款的约束，应尽快从现场撤离所有其带至工地的设备。

（3）如果发生上述终止，业主在付款方面对承包商承担的义务与第65款规定的如果合同终止时所应承担的义务相同。但是，除了第65．8款所规定的付款之外，业主还应支付承包商由于该终止引起的或与之有关的或由其后果造成的任何对承包商的损失或损害所发生的金额。

承包商对此款规定的业主违约行