2022年浅析传统知识保护与专利申请的关系

本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制第第页2022年浅析传统知识保护与专利申请的关系摘要随着对传统学问爱护的不断讨论，学问产权制度对传统学问的爱护受到越来越多的关注。本文从专利的客体条件和实质要件动身、对作为学问产权制度的主体的专利制度与传统学问爱护之间的关系做了粗浅的分析和探讨，并提出了相关的对策和建议。

关键词传统学问学问产权专利客体实质要件

AbstractIntellectualpropertyprotectionontraditionalknowledgehasbeenincreasinglyobservedwiththedevelopmentofthestudyontraditionalknowledgeprotection.Inthisthesis,theauthoranalysesanddiscussestherelationshipoftraditionalknowledgeprotectionandpatentsystembasedontheobjectsandsubstantialrequirements,andputsforwardsomecorrelativepoliciesandsuggestionstoprotecttraditionalknowledge.

KeyWordsTraditionalKnowledgeIntellectualPropertyPatentObjectSubstantialRequirement

一、引言

自1992年生物多样化公约（CBD）签订并强调促进和保存传统学问[1]以来，在学问产权领域对传统与地方学问的爱护受到越来越多的关注。尤其是近年来受一些涉及传统学问的国际闻名案例的影响，传统学问对于其制造者和整个社会的重要性，以及培育、保持和爱护传统学问的必要性现已在国际论坛得到越来越多的认同。

近年来，联合国有关机构如联合国教科文组织(UNESC)、联合国环境规划署(UNEP)、联合国粮农组织(UNFAO)、联合国贸易与进展会议(UNCTAD)、联合国开发方案署(UNDP)、世界卫生组织(WHO)、世界粮食方案署(WFP)、世界学问产权组织(WIPO)等及其他国际机构如世界银行(TheWorldBank)、世界贸易组织(WTO)等都在不同的场合、从不同的角度探讨了传统学问爱护的不同方面问题。

其中，以世界学问产权组织的有关工作尤其引人注目。作为联合国负责在全世界范围内促进学问产权爱护的一个特地机构，WIPO近年来在遗传资源、传统学问和民间文学艺术的爱护方面开展了大量基础性工作，进行了一系列卓有成效的探究活动。如仅在1998、1999两年间就有关内容对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家进行了九次集中的实地调查活动(Fact-findingMissions)，并发表了调查结果[2]。2000年9月，WIPO成立了“学问产权与遗传资源、传统学问和民间文学艺术”的政府间特地委员会。该委员会先后进行了六次会议。此外，WIPO的系列探究活动还有：1998年7月召开的“学问产权与土著居民圆桌会议”，1999年11月召开了“学问产权与传统学问圆桌会议”，1999年11月成立WIPO生物技术工作组，2000年4月召开的“学问产权与遗传资源”会议，2022年11月召开的北欧国家“学问产权与遗传资源、传统学问和民间文学艺术”研讨会等。自1999年到2022年之间，WIPO还单独或与联合国教科文组织合作，先后在南非、越南、突尼斯、厄瓜多尔、泰国、澳大利亚、苏里南、牙买加、巴西、象牙海岸、赞比亚、埃塞俄比亚等12个国家进行了有关“学问产权与遗传资源、传统学问和民间文学艺术”的区域性询问对话活动[3]。这些活动推动了在国际框架内加强传统学问的法律爱护尤其是传统学问的学问产权爱护的进程。

事实上，传统学问与进展中国家利益息息相关。传统学问是保障进展中国家数百万人口的粮食和健康所必不行少的；在进展中国家，大约80%的人口依靠传统医学满意他们的健康护理需求[4]，传统医学为很多国家的穷人供应了唯一负担得起的治疗。正由于此，很多进展中国家都乐观参加了有关的国际论坛，部分进展中国家甚至已经开头了相关的立法活动。

与国际社会及很多进展中国家剧烈关注形成鲜亮对比的是，我国对于传统学问的爱护问题始终以来缺乏足够的重视。我国是具有五千年历史的人类文明古国，有辉煌的古代文明和丰富的文化遗产，传统文化、传统科技、动植物品种、与传统学问相关的生物遗传资源都极其丰富，在传统学问方面应当说具有肯定的比较优势。但是由于多种缘由，大量传统文化资源变异和流失；同时，由于缺少具有自身特点的传统学问爱护案例，致使中国在诸多国际论坛上探讨这类问题时“声音”很少，而国内也很少见到有关传统学问与学问产权问题的争论，相应的管理制度或立法更无法谈起。

随着国际社会对传统学问爱护争论的深化，学问产权的声音正逐步提高并变得越来越重要。由于国际社会在其他领域中的分歧较大，而在学问产权领域却存在一套现成的并为各国普遍接受的法律框架，人们熟悉到对传统学问寻求学问产权爱护，最有可能取得共识，也最简单建立行之有效的爱护。当人们把学问产权制度延长到传统学问领域时，作为学问产权中的重中之重——专利，自然就成为我们的探讨对象，弄清传统学问爱护与进行专利申请以获得专利爱护之间的关系或许对于我们今后的讨论和实践工作能有所关心和启发。

二、传统学问的涵义

传统学问（TraditionalKnowledge），作为学问体系的一个分支，它的本义是指世代相传、具有特点的、人们在改造世界的实践中所获得的熟悉和阅历的总和。依据这一含义，传统学问实际上是由多类型且跨领域的学问所组成的，包括医疗、狩猎、农业生产等使用的生物、其他材料、以及生产方式等，广义的传统学问也及于设计、文学、音乐、宗教仪式和其他技术和工艺等。

在近年来探究传统学问的爱护过程中，“传统学问”只是一个用来粗略表述这一领域的术语。在其他场合被用来表述大致相同含义的术语还有“土著文化与学问产权”（IndigenousCulturalandIntellectualProperty）、“土著遗产”（IndigenousHeritage）、“土著学问”(IndigenousKnowledge)、“社区学问”(CommunityKnowledge)、“土著学问产权”(IndigenousIntellectualProperty)、“无形文化遗产”(IntangibleCulturalHeritage)、“传统医药”(TraditionalMedicine)及“民间文学艺术表达”(theExpressionsofFolklore)等等。

由于传统学问的内涵特别简单而宽泛，很难给出一个一般性的完备的定义。因此，WIPO只是通过列举的方式界定了传统学问的范围，“传统学问”指的是基于传统之上的文学、艺术或其他科学著作、表演、创造、科学发觉、设计、商标、名称和符号，未被披露的信息和全部其他一些在工业、科学、文学或艺术领域的由智力活动产生的基于传统之上的创新和制造。

上述定义中的“基于传统”是指，某种学问体系、制造、创新以及文化表达方式通常是，代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境转变而不断演进［5］。传统学问概念中的所谓“传统”仅仅意味着该学问的制造和使用属于群体文化传统的一部分。在传统群体或其成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天都在制造着传统学问。从使用的角度看，传统学问是在演进过程中不断被创新的，基于这种意义传统学问也是当代学问[6]。所以，传统学问并不肯定是古代学问，只是相对于现代学问的另一种学问类型。

从详细内容看，传统学问应当包括：农业学问，科学学问，技术学问，生态学问，医疗学问（包括药品和治疗方法），有关生物多样性的学问，民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传奇和艺术品等形式），语言的要素（如名称、地理标志及符号），以及其他具可变动性的文化财产。而那些并非由于智力活动产生的事物应当被排解在传统学问的范畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”［7］。一般而言，传统学问主要包含民间文学艺术、传统医药及遗传资源三大部分。

明显，上述并非“传统学问”的精确     定义，它只是列举了传统学问包括的范围与类别。而且，这里的列举并未穷尽，事实上也难以穷尽，最终只好用一个概括性用语“其他”，以便留有余地。同时，列举的类别之间实际上有交叉，如医学学问既有科学学问的一面，又有技术学问的一面；农业学问也是如此。

从上不难看出，WIPO完全是从学问产权的角度定义传统学问的。其关于传统学问的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界学问产权组织公约》中对学问产权的界定完全全都。这表明WIPO认为至少定义中涉及的传统学问具备了学问产权爱护的可能性，即使是那些现有学问产权分支还不能涵盖的传统学问形式。同时也表明WIPO界定的传统学问仍旧限于学问产权的范围内，并未接受那种最广义的传统学问定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于WIPO界定的传统学问。

虽然我们还无法清晰而精确     地界定传统学问的含义和范围，但这不应成为我们进一步进行深化探讨和讨论的障碍。依据传统学问产生的背景和表现形式的不同，我们可以将其分为文献化的传统学问和非文献化的传统学问，前者一般指已经以某种方式正式表现出来的(例如纺织品设计，传统医学)；而后者则未被文献记载的或商定俗成的，例如，“民间传奇”，“部落”或“土著”医药，它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族或群体为单位的尝试和谬误，胜利和失败，并通过口授而世代相传下来。据此，我们不能简洁地断言传统学问皆处于公有领域。

由于传统学问大多是一代一代传承下来的，其产生与进展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成，而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成，是世代连续努力、共同开发、制造和培育的产物。人们往往不清晰它从何时开头、到何时结束，也无法得知其中有哪些人作出了哪些详细贡献。对于特定社区或群体而言，传统学问由该社区或群体集体拥有，尽管其中的成员不肯定人人都能把握，甚至只有个别成员才能把握。例如，已被数百万妇女和老人把握的关于草木植物的家庭疗法的学问。因此，传统学问的全部者通常状况下是传统群体。正是由于传统学问的群体属性造成了传统学问爱护中的一个难题，即通常难以确定权利的真正归属，更加难以确定的是代表传统群体行使权利的主体。

综上所述，传统学问包括了不同领域、不同类别、不同功能的信息，它发源于远古时代，顺应时代而进展，适应时代而变更，具有肯定的变动性；它以各种文献和非文献形式表现出来，但大多表现为口头流传性；它属于集体才智的结晶，为传统群体全部，具有群体性；它也并非处于肯定的公开状态，依据其潜在或实际的用途而可能具备商业价值。

三、获得专利爱护的要件

（一）获得专利爱护的客体条件

为了探寻传统学问爱护与专利之间的关系，我们首先必需明确专利所爱护的客体是什么？中国专利法第一条明确规定了专利法的立法宗旨是通过授予专利权来爱护创造制造，这表明专利权的客体就是创造制造。而专利法中所指的“创造制造”有其特定的含义，它是创造、有用新型和外观设计的合称。其中，“创造”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；“有用新型”是指对产品的外形、构造或者其结合所提出的适于有用的新的技术方案；“外观设计”是指对产品的外形、图案、颜色或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。由上可见，一项技术要获得专利爱护必需首先隶属于上述专利权的客体的范围，专利的客体条件是获得专利爱护的前提条件，也是必要条件。

（二）获得专利爱护的实质要件

除了上述专利的客体条件外，要真正得到专利权，还必需满意专利的实质要件－－有用性、新奇性和制造性，下面对获得专利权的这些实质要件做一简述。

（一）有用性

有用性也称工业有用性，是获得专利权的三个实质要件之一，并且是第一个实质要件。在确定申请专利的创造是否具备新奇性和制造性之前，首先要推断的是该创造是否具有有用性。

有用性要求申请专利的创造必需能在产业中应用。换言之，一项创造不能是抽象的、纯理论的，而必需是能够在实践中实施的创造。所谓产业，它的范围包括工业、矿业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。而所谓应用，是指假如申请的是一种产品，那么该产品必需在产业中能够制造；假如申请的是一种方法，那么这种方法必需在产业中能够实施或使用。

由上可见，有用性的条件比较简单得到满意，它只要求申请专利的技术方案在产业中能够被制造或者被使用，只要求存在能够被制造或者被使用的可能性就可以了。

（二）新奇性

实行专利制度的国家，授予专利权的主要目的之一在于鼓舞人们进行创造制造，并及早地将不为人们所知的新创造制造向社会公开，以促进社会经济技术的进展。明显，对于人们已经知道的技术就没有必要赐予专利爱护。因此，各国专利法中都毫无例外地规定了：获得专利权必需必需符合实质要件之一——新奇性。简言之，凡是不属于已有技术（priorart）、在申请日（有些国家为创造日）之前未被披露或公开的创造则具有新奇性。而已有技术一般被定义为：通过书面或口头描述的方式、通过使用或者任何其它方式在提交专利的申请日之前公众可以获得的全部东西。

已有技术的公开方式一般包括两种，一种是出版物公开，它是以“书面方式”披露技术信息，主要包括专利文献、科技期刊、书籍、学术论文、技术手册、说明书、公开的会议记录和技术报告等；另一种是使用公开或者以其他方式公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。

无论采纳出版物的方式公开，还是采纳诸如使用公开或其它方式公开，要构成影响新奇性的“已有技术”，必需满意一个重要条件：要使有关的技术内容“为公众所知”。而所谓“为公众所知”，不是指有关的技术内容已经为公众中全部的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正值的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解或通过某些特别途径才能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在（而不能仅仅是一种“可能”），有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术无关紧要。

目前，各国对于新奇性的标准的规定不尽相同。我们通过各国对已有技术的地域标准的确定可以看出其区分的本质所在。对于技术学问在什么范围内公开才使其成为已有技术的组成部分的地域标准，目前世界各国有以下三种不同的规定[8]。

1、全世界新奇性标准。也称做肯定新奇性标准。一项技术在全世界范围内的任何地方以任何方式公开都构成已有技术。据此，一项技术只有在全世界任何地方没有以任何方式公开过，才被认为具有新奇性。以欧洲和日本为代表。

2、本国新奇性标准。一项技术只有在本国不论以任何方式公开才构成已有技术。据此，一项技术只要在本国没有以任何方式公开过，该技术就被认为具有新奇性。

3、混合新奇性标准。也称做相对新奇性标准。关于出版物公开，采纳全世界新奇性标准；而对于公开使用或其他方式的技术公开方式则采纳本国新奇性标准。美国和中国目前均采纳此标准。

中国专利法第22条第2款对新奇性的定义与上述相对新奇性标准是完全相应的：“新奇性，是指在申请日以前没有同样的创造或者有用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的创造或者有用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。”

（三）制造性

可以说，任何一项创造制造都是在先人的已有技术的基础进行改进或创新而实现的，但这些改进或创新的创造高度（或技术水平）会存在不同程度的差异。创造专利权的制造性要件就是对一项要获得专利权的创造在技术水平方面提出的要求。假如一项创造与已有技术相比只是显而易见的或只是非实质性的、简洁或微小的区分，就不应当获得专利这种垄断权。否则，专利就会太多太滥、限制相关领域的竞争自由，从而不利于鼓舞人们进行更高水平的技术制造。

基于这一点，各国专利法在对专利的制造性进行定义时都强调了“非显而易见性”这一要求。也就是说，假如创造不是其所属技术领域的技术人员在已有技术的基础上通过规律分析、推理或者有限的试验就可以得到的，则该创造具有“非显而易见性”。欧洲专利公约第56条规定“假如考虑到现有技术，一项创造对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有制造性的创造”。中国专利法第22条第3款规定创造的制造性是指“同申请日以前已有的技术相比，该创造有突出的实质性特点和显著的进步”。中国专利法关于制造性规定中的“创造有突出的实质性特点”实质上等同于“非显而易见性”。

上述三个实质要件同样也是获得专利权的必要条件，我们通常也称之为专利的“三性”，三者缺一不行。目前，世界各国专利法对“三性”的规定虽有些差异，但总的原则趋于全都。随着专利制度的不断进展和完善，信任差距会越来越小。

四、传统学问爱护与专利申请的关系

要探寻传统学问爱护与专利申请之间的关系，实际上就是要在现行的专利制度中寻求如何对传统学问进行爱护？对于这个问题目前存在较大争议和分歧。

不管是传统学问持有人还是其他利益相关者之中都有一些人对运用专利制度爱护传统学问持有异议或反对，他们有着截然不同的理由。有些人从传统学问利用的角度反对赐予传统学问任何形式的爱护，依据是传统学问本质上属于公有领域，给予传统学问任何排他性权利，都是对这一学问产权制度基本原则的破坏。而一些传统学问持有者如土著居民也拒绝运用学问产权制度爱护传统学问。他们认为，学问产权制度是欧洲工业与学问传统的产物，无论在学问体系还是基本观念方面都与传统学问存在较大差异，无法满意充分爱护传统学问的需求。

上述观点虽有些片面，但在某种程度上也不无道理，的确存在某些传统学问与学问产权制度是不相容的。但我们也不应夸大学问产权制度与传统学问之间的这种差异。WIPO的调查表明越来越多的传统学问持有人开头寻求运用现有的学问产权制度来爱护其传统学问。据WIPO对一些国家的调查，其中澳大利亚、法国、日本、新西兰、俄罗斯、瑞士和美国等国认为现行学问产权制度原则上适用爱护传统学问[9]。欧盟及其成员国也认为，应当鼓舞传统学问的持有者充分利用现行学问产权制度爱护其传统学问[10]。

从目前的状况看，运用现有学问产权制度爱护传统学问的最大障碍并不是传统学问与现有学问产权制度之间的差异，而主要是传统学问持有人对学问产权制度缺乏了解，以及传统学问自然存在的状态造成的法律认定方面的麻烦。

下面我们将探讨现行专利制度可以对传统学问之中的三大主要组成部分——民间文学艺术、传统医药及遗传资源供应哪些有效的爱护：

对于遗传资源和传统医药，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分别、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利爱护。全部利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧或方法，原则上都可以取得专利爱护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利爱护[11]。以传统学问为基础而产生的新创造当然可以取得专利爱护。当然，上述创造可获得专利爱护的前提条件是需要满意上面所论述的专利的客体条件和实质性要件。

或许有人担忧专利爱护基于或来源于传统学问的创造会阻碍有关社区连续使用该传统学问。这种担忧实际是多余的，由于专利爱护的是创新的部分，而且很多国家有“先用权”的例外规定，即一项创造成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该创造的人可以连续实施，但只能限于原有的规模。

然而，由于大部分传统学问都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满意专利爱护的新奇性和制造性的要求，因而很少能取得专利权。复制已进入公有领域的传统学问而取得专利权的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些学问的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如具有划时代意义的闻名的“姜黄”案件，虽然被胜利宣告无效，但恳求费花费了1万美元[11]。

目前，涉及传统学问被授予专利权大致可分为两种情形：

一是“错误”地被授予专利权。这是指对那些相对于已经属于公共领域的传统学问来说不具备新奇性或者制造性的创造被授予专利权。这些专利被授权可能是由于专利审查过程中的疏忽，或者仅仅是由于专利审查员不能检索到该学问。这可能是由于该学问已经被记录下来，但是审查员通过其检索手段不能获得该学问；也可能是由于该学问是非书面的学问。姜黄、印度楝树和死藤水的例子就是鲜亮的例证。将专利权授予涉及已公开的传统学问的创造时会产生何种问题。在这些案例中，由于专利审查员不知道相关的传统学问，结果批准了无效专利。鉴于上述案例的影响，WIPO已经提议将传统学问文献化并进行分类，开发传统学问数据库，以防止将不具备专利性的、复制传统学问的专利事情被授予专利权。这些数据库应当具体记录大量已经公开的传统学问，比如包括传统医学的古籍中的配方信息，当然还应考虑便于审查员查寻的要求。只要一旦可用，就应将数字化的传统学问数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。

另一种是“正确”地被授予专利权。这是指对那些从传统学问或遗传资源中开发出来的创造依照本国专利法正确地被授予的专利权。然而有人认为依据下述理由可以证明授予这样的专利权构成了“生物盗版”行为：取得专利的标准太低，例如将专利授予实际上与发觉没有什么区分的创造，或者换句话说，有些国家的专利制度不承认以某些方式公开的传统学问构成了现有技术。即使该专利代表了一项真正的创造，但是没有依据生物多样性公约规定的原则获得供应该学问或资源的社区的事先知情同意，并达成共享商业化利益以赐予其适当酬劳的合同协议。

上述两种情形都被认为是“生物盗版”行为，要解决这一问题，为爱护传统学问和遗传资源持有者的利益着想，采纳一种全球范围内通用的专利判定标准势在必行，例如肯定新奇性标准；对于基于传统学问和遗传资源所产生的创造，其专利申请书中应当公开该传统学问或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并赐予该来源国或社区以利益共享。

民间文学艺术作品作为传统学问重要的组成部分，从概念上看完全能够涵盖在传统学问的概念之中。对于民间文学艺术作品的爱护国际社会很早就开头了争论。民间文学艺术作品是传统学问中爱护比较充分的一部分，在很多国家民间文学艺术作品都可以得到类似版权的爱护，有些也可以得到专利中的外观设计的爱护。例如，诸如故事、传奇和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等的民间文学艺术作品或表达，在一些国家如中国、尼日利亚可以受到版权爱护。在加拿大，版权爱护基于传统的制造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(Inuit)的雕塑。包含传统学问的数据库可以作为编辑作品而受到版权爱护。

综上所述，并不是全部的传统学问都可以通过申请专利而获得专利爱护的。对于那些被认为是处于公有领域的传统学问，近年来由于生物技术的进展，人们发觉了这部分学问所隐藏的巨大价值，很多企业开头对这部分传统学问进行开发利用，由此引起了这部分传统学问的爱护以及相关利益共享的问题。如何爱护这部分传统学问，是当前学问产权制度面临的一项重大挑战，也是传统学问与学问产权问题的讨论重点。

目前，现行学问产权制度对这部分传统学问无法供应充分的爱护，还没有相应的学问产权制度给予这部分传统学问以排他性权利。但从目前的学问产权制度看，这部分传统学问应当在专利审查时构成已有技术，从而阻挡未经许可开发利用传统学问申请专利。否则，消失“生物盗版”行为后再去追溯，付出的代价是极为昂贵的。但要做到这一点，首先必需对传统学问进行大量的收集整理工作，形成可供专利审查机构检索的数据库，这也是传统学问爱护中特别重要的基础性工作。假如建立起数据库之后，这部分传统学问还可以作为独创性或非独创性数据库受到爱护。只要一旦可用，就应将数字化的传统学问数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。

对于传统学问中包括工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的一切基于传统的创新，这部分传统学问当然不属于公有领域。其中某些部分可以申请专利，某些内容可以获得版权爱护、反不正值竞争法爱护或申请育种者权爱护。现有学问产权制度对这部分传统学问的爱护是比较周到的，目前的问题主要是传统学问持有者对学问产权制度可能供应的爱护知之甚少，诸如专利之类的学问产权所需的爱护成本往往超出传统学问持有者的承受力量。而且，传统学问之中能够符合现有专利爱护条件的创新性仅占较小比例，现行专利制度对这部分传统学问供应爱护的意义也在下降。

五、结束语

从本文的争论不难看出，对内涵和外延都极其宽泛的传统学问的爱护，不是单一的专利制度乃至学问产权制度就能完全包涵的。传统学问本身的简单性打算了对它的爱护需要依靠综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策的扶持。制定一些特地法律对爱护传统学问也具有重要意义，例如，2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化爱护条例》。我们的当务之急应当加紧传统学问的收集、整理和归类，传统学问越来越强的文件化不仅在防止不当专利授权方面有意义，而且更重要的是有助于传统学问的保存、促进和开发。

参考文献

【1】CBD第8条j规定：成员应敬重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的爱护和持续利用相关的学问、创新和实践并促进其广泛应用，由此等学问、创新和实