完善民事诉讼审前程序与几个基本关系的定位

完善民事诉讼审前程序与几个基本关系的定位

我国民事诉讼审前程序亟待修正和完善，这是不争的事实。但问题是，对我国现有的审前程序模式到底应该修正什么？完善什么？我们准备设立和能够设立什么样的民事审前程序模式？为此，学界已进行了数年的研究和探讨，实务界也作了反复的试点性尝试。然而，关于审前程序立法完善的具体举措似乎并无定论。因此，笔者愿意在既有的研究成果和实践经验的基础上，对我国民事审前程序的立法完善所需要明确的几个基本关系的定位试作探讨，以期有助于我国《民事诉讼法》的修改和完善。

一、审前程序模式与庭审程序模式之间的关系

民事诉讼活动的规律决定了审前程序存在的必然性，无论民事案件简繁如何，进入民事诉讼便意味着审前程序的启动，所不同的只是审前程序的简繁之别。那种认为简单民事案件没有审前程序而应该“一步到庭”的观点，是对民事诉讼规律的漠视。由此可以指出，民事审前程序的构建应分为两种情况：一是简单民事案件诉讼的审前程序模式，二是非简单民事案件诉讼的审前程序模式。当今西方国家司法改革内容之一的审前程序和作为我国民事诉讼机制变革内容的审前程序，一般是指非简单民事案件所适用的审前程序。本文所研究的审前程序模式正是普通程序中的审前程序。

设立审前程序并不是一个孤立的问题，其与庭审程序的构建具有直接的关系。我国法院在进行审前程序与庭审程序的改革时，常常忽略这两者之间应有的协调关系。有的法院推崇“美式”的庭审模式，却并不欣赏“美式”的审前准备程序；有的法院在推行“美式”审前准备程序的同时，却依然采用“一问一答”的纠问式的庭审模式。殊不知，审前程序与庭审程序是民事诉讼的两个有机组成部分，它们之间存在着内在的，并有着某种和谐的必然要求。如果将他国的审前程序模式与庭审程序模式任意割裂后作所谓的“优化”移植，未必能产生最佳的诉讼程序，即便该程序可以理解为理论上的最佳程序，也未必是最实用、最有效的诉讼程序。以美国为例，其一次性的对抗式庭审模式意味着审前证据开示程序的必要和必然，因为没有双方律师对审前证据开示程序的充分利用，就不可能有双方律师在法庭上精彩的交叉询问，法官就难以“消极”地听审，而且仅一次庭审未必能够完成庭审的任务。事实上，正是基于美国的对抗式庭审“比大陆国家具有更浓的斗争色彩，所以当事人更需要发现程序来表示自己有积极准备攻击和防御的决心”.试想，如果移植美国的审前程序模式，却依旧实行“一问一答”的纠问型的庭审模式，或者移植美国的一次性的对抗式庭审模式，却保留我国现行的审前程序模式，其结果可能是：或者纠问式的庭审模式使律师或当事人逐步丧失利用“美式”审前程序去发现真实的积极性，从而使完美的审前程序的诸多功能空置，或者由于职权性的审前程序无法保证对抗式庭审模式功能的实现，从而使“美式”庭审模式在改革的实践中夭折。

上述分析旨在说明，无论是设立审前程序模式，还是设立庭审程序模式，都不是孤立的问题，两者是彼此协调、相互依存的关系。但是，不管设置什么样的审前程序，其基本作用和主要目的都是为了庭审目标的实现——虽然审前程序运用的结果可能造就本案纠纷的解决（如和解），然而这只是个案的（注：尽管美国利用审前发现程序造就了大量的庭前和解案例，但笔者认为，如果我国移植美国的发现程序，在相当长的时间内不可能产生与美国同样高的和解结案率，因为审前发现程序并非美国民事案件高和解率的唯一因素，其中，诉讼费用的高昂、国民的素质、律师的斡旋等都是促成审前高和解率的重要因素。）。从这个意义上讲，对民事审前程序模式再造的先决问题是确定庭审程序的模式，不然，对审前程序模式的构建将是无的之矢。

现代民事诉讼的庭审模式主要有两种：一是英美的对抗式交叉询问庭审模式；二是“一问一答”的纠问式庭审模式。笔者认为，在中国现行的司法背景下，完全移植对抗式的交叉询问庭审模式是不明智的，理由有二：其一，此种庭审模式必以强制律师代理诉讼制度为实施保障，而中国的国情决定了中国在一定时间内不可能实行强制律师代理诉讼制度。然而，“对抗制的公正性，根据它的结构，要求对双方当事人的充分法律代理”.其二，此种庭审模式必须以律师队伍的素质为保障（注：此处所言的素质不仅仅指律师的业务素质，还包括律师的职业道德素质。），而中国律师的现状决定了律师的素质还需要经过相当长时间的修炼，才能与对抗式的交叉询问庭审模式相适应（注：根据有关规定，我国现有的律师要到5年后才能确保全部取得法律本科学历，但取得本科学历与其职业素质的提高并不是必然的因果关系，目前许多地方为此而开办的许多不规范的法律本科班的现象将证明笔者的观点。）。此外，完全由双方当事人的律师进行对抗的庭审程序是否是最优的庭审模式，其实也是值得探讨的，而且程序的优劣是相对的，其与国情、文化倾向、诉讼习惯无不相关。当然，完全保留我国传统的“一问一答”的纠问式庭审模式肯定是不可取的，因为这种庭审模式的有效适用并能够产生普遍的公正必赖于法官的素质，只有在法官的素质能够达到足以使大多数人信赖时，此种庭审模式才有存在的合理性。但是，目前中国的法官似乎未能获得大多数人的信赖，这不仅源于他们中部分人的业务素质低下，也因为他组织鉴定或勘验、组织交换证据材料、组织整理争点、促成和解、排期开庭以及处理审前的其他诉讼事项，如管辖权的异议、财产保全等。之所以将这些诉讼活动的主导权赋予法院，理由有三：其一，在为开庭审理所作的充分准备中，有许多诉讼活动都需要熟谙诉讼规则的专业人员来操作，如送达诉讼文书、组织鉴定或勘验、整理争点等，当事人自己是无法或难以操作的。如果将担负完成这些诉讼活动的主要责任给予当事人，并寄望当事人委托律师来操作，恐怕难以实现立法意图。毕竟我国暂时无法适用强制律师代理诉讼制度，毕竟当今能够“消费”得起律师的百姓是有限的，同时能够获得法律援助的当事人也是有限的，因而立法不能期望所有的案件都有律师来代理当事人进行这些诉讼活动。为此，“在涉及穷困者的案件中，法官的作用应当变得居于中心地位……，法官应协助未能得到代理的当事人展开和呈现案件，并帮助询问证人，阐明所适用的法律”.其二，在中国的现实背景下，即便当事人委托了律师代理诉讼，有些审前准备活动也是律师难以胜任的，如目前由法院依法调查收集的证据就难以改由律师收集——其中有的证据就是因为律师由于客观原因难以胜任才规定由法院来完成，所以，依中国的国情，凡律师客观上难以进行的诉讼行为只能由法院进行。其三，改革后的审前程序尽管就当事人而言有了较之于以往更多的诉讼权利以及行使诉讼权利更大的空间和更长的时间，但这并不表明审前程序可以拖沓无序。美国民事审前程序的教训告诉人们：法院对审前程序的过分消极，势必造成“当事人出于利己目的滥用审前准备程序的现象”，“其结果是以审前准备程序的非效率化为代价换取审判程序的效率”。但无论是审前程序还是庭审程序，其任何之一的效率过于低下，都不会因为另外之一程序的高效而令人欣慰。所以，基于民事诉讼效率的要求，需要法院对审前程序加以督导和控制，需要赋予法院应有的指挥权、组织权等，如指定有关期限的权利、组织交换证据的权利、组织整理争点的权利等。

三、审前交换证据的原则性与灵活性之间的关系

在重构我国民事审前程序时，立法还需要明确有关问题的原则性与灵活性之间的关系。其含义有二：一是在审前程序的某些重要问题的立法上，对原则规范与灵活规范的定位应作合理的选择；二是审前程序的设置应以明确具体为原则，但需要赋予一定的灵活性，因为缺乏某种“自由思维空间”和没有合理“弹性”的诉讼程序，将由于其“僵硬”而欠缺适用上的广度、幅度和“人性”——毕竟诉讼实践中的现象永远丰富于既有的程序规范。基于篇幅所限，本文只在评析最高人民法院有关规定的基础上，就审前证据交换的原则性与灵活性的关系问题试作探讨。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期间后、开庭审理前交换证据。”该规定表明：庭前交换证据并不是审前程序的原则，不具有普遍的适用性，而只是“例外”——即以当事人申请或者证据较多或案件复杂疑难作为进行庭前交换证据的前提条件。笔者以为，《若干规定》所设置的这些前提条件，在立法意义上和适用过程中都易遭致尴尬和困难。

首先，以当事人的申请作为证据交换的条件，意味着不论案件复杂或疑难与否，当事人之间都可以交换证据，否则，就只有复杂疑难的案件才能进行证据交换。这种双重标准在立法意义上蕴涵着也昭示着某种至深的矛盾和犹豫，甚至有将证据交换视为负担之嫌。而在适用过程中，则往往容易造就法官对证据交换的任意性——当事人申请证据交换的，法官可以组织交换，但也可以不组织交换，——而同意与否都与条件无关（因为没有设置任何同意或不同意的条件），完全是法官意志的结果。在此情形下的证据交换申请权，无非是当事人给予法官体现自由意志和权力尊严的机会罢了。

其次，以当事人的申请作为审前证据交换的条件如果蕴涵着对当事人意志的尊重，就必然面临一系列的现实问题：证据交换是以双方当事人都申请为条件，还是只需要一方当事人申请即可？答案如果是前者，在只有一方当事人申请证据交换的情况下并不能产生证据交换的效果，因而需要双方当事人协商一致进而共同申请才可能产生由法院组织交换证据的效果。问题是，在审前程序中，双方当事人为是否交换证据进行协商并达成一致同意申请证据交换的协议到底需要多少时间是适度的？在适度的时间保障下，双方当事人达成共同为申请证据交换行为的概率又将是多少？如果协商的适度时间与举证时间是同步的，能够协商一致的概率又无从把握，那么当事人申请证据交换的权利有可能根本就难以实现。如果答案是后者，只要一方当事人申请即可产生证据交换的效力，其在尊重一方当事人意志的同时就可能违反了另一方当事人不愿交换证据的意志，而且在另一方当事人不同意证据交换的情况下，法院强制组织交换证据倘若带来该方当事人拒绝证据交换的尴尬，法院又能对其作何处理？如若法院无法对其做出实质性的处理，那么仅有一方当事人的申请就不能真正产生证据交换的效力。

再次，以证据的多少作为确定是否进行证据交换的根据是难以令人信服的。审前证据交换的目的是让当事人之间知悉彼此所拥有的证据材料，并使当事人能够在此基础上收集反证，而最后的证据交换将决定着当事人对诉讼请求的固定、对争点的整理以及和解的概率。即便当事人未能达成庭前和解，最后的证据交换也是对开庭审理的充分准备。从这个意义上讲，证据的数量与证据交换的价值和作用没有必然的因果关系。证据数量少，并不等于这些证据不重要，更不等于对方当事人不愿意获悉这些证据。另外，证据数量的多与少只是相对的，法律根本无法做出明确的界定，因此以证据的多少作为是否交换证据的根据仍然是对法官自由裁量权的无限扩展，其结果可能造成法官对证据交换的绝对权威和彻底的自由控制，并进而继续强化审前程序的职权色彩。

最后，如果只有复杂疑难的案件才准许证据交换，同样面临着某种适用上的困难。在审前程序中，如何判断案件是否属于复杂疑难的案件？是凭证据的数量，还是凭当事人之间对证据的争点的多少，抑或凭适用法律的难度？最高人民法院既然已将较多证据的案件明确归于应当进行证据交换之列，证据的数量就不再是判断案件复杂疑难的尺度。然而，当事人对证据的争议状况也不可能成为判别案件复杂疑难的标准，因为在证据交换之前，当事人对彼此证据的争议尚未显现，法官根本无从以此为据确认案件的复杂或疑难与否。适用法律虽然能够成为判断案件疑难与否的因素，但却不能成为是否交换证据的根据——即便案件因为适用法律而显得疑难，也与交换证据没有必然的因果关系。当然，法官完全可能凭借其它种种因素来判断案件是否复杂或疑难，不过这种建立在不确定因素上的认定具有一定的或然性，而且还可能因认定错位而使本来复杂疑难的案件被遗漏，以致于使应该交换证据的案件未能进行证据交换，其结果必然导致庭审效率的降低。

前述种种说明，最高人民法院将实行审前证据交换的案件限于一定的范围是不可取的。如果最高人民法院作此规定是因其不能与现行民事诉讼法产生某种不和谐而为的话，民事诉讼法在对审前程序进行完善时，就必须重新定位证据交换的程序地位。鉴于我国设置民事审前程序的目的和任务是让当事人之间了解彼此的诉讼主张和所拥有的证据材料以及为法院开庭审理作充分的准备，笔者认为，应将庭前证据交换规定为审前程序中的一项原则，即在通常情况下，证据交换是审前程序的必经阶段，适用普通程序审理的案件都应当进行证据交换。因为让当事人之间知悉彼此所拥有的证据如果就是民事审前程序的目的和任务之一，那么在开庭审理之前获悉对方的证据便是每个当事人的诉讼权利，其中不应该有案件的简繁或者申请与否的区别待遇，法院应当保障所有的当事人平等地实现这一诉讼权利。唯有如此，才能实现提高诉讼效率的民事审判方式改革的目标——其既能让当事人之间知悉彼此拥有的证据以避免庭审中的“突袭”，又能因此为开庭审理做好充分的准备。

实行审前证据交换应当是普通程序的必经阶段，属于原则性规范，但如何进行证据交换以及证据交换的时间就应当具有灵活性。根据《若干规定》，证据交换的方式是固定的，即由法院组织当事人进行证据交换。笔者以为证据交换的方式应不尽如此，除法院组织证据交换外，也可以由当事人采用协商的方式交换证据。这是因为，证据交换不一定只有一次，如果每次都由法院组织当事人面对面地交换证据，倘若一方当事人距离法院较远，证据交换的成本势必过高，就会影响当事人交换证据的积极性。如果双方当事人同意，可以对第二次、第三次的证据交换采用传真、邮寄等方式进行，不必一同到法院进行交换。只有在当事人没有约定其它的证据交换方式时，才由法院组织进行证据交换。或许有人担忧脱离法院让当事人自由决定交换

证据的方式会因当事人