论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排

论协议解释对当事人自治否认的合法性与矫正性制度安排李永军中国政法大学专家关键词:协议解释/契约自由/意思自治内容提纲:法官在解释有争议协议条款时,是以“合理第三人”为标准的客观解释而得出的意思,假如这种意思被当事人所接受,也可以说是当事人的新的意思。也也许以“合理第三人”为标准而得出的意思因异于双方意思不被双方当事人所接受,但双方当事人又不乐意因错误而撤消协议,即乐意保持本来协议的有效性,法官就只能依被解释出的意思进行裁判。在法官对协议进行补充解释中,当事人因未约定缺漏内容,主线无所谓合意。因此,在补充解释中,假如说是当事人的意思,就显得更加牵强。在这种时候,当事人承担了一种主线不是源于其约定的权利义务,在这里已经从事实上消灭了当事人自治,而代之以以裁判为目的的“规范性意思”。那么,假如这种解释已经完全背离了当事人的意志,应当通过撤消制度来维护意思自治的完整性。一、问题的提出及意义协议是当事人为自己制定的法律,当事人的权利义务应依之为尺度来拟定。但这里涉及这样一个假定的前提∶当事人自己已经预见到了所有的情况和风险,并作了自愿的分派,将之以明确、准确的语言进行了表达,且当事人对协议的条款均无分歧。只有这样,当事人之间的权利义务的享有或承担才不受外部因素的影响和干预,契约自由才干被贯彻。但在现实生活中的协议却并非如此。由于各种各样的因素,当事人在订立的协议中,往往存在许多歧义以及星罗棋布的空白。这就需要对协议进行解释,而对协议进行解释就很难说不影响当事人的意思自治。从学者对协议解释的概念看,一般把协议解释定义为司法解释。因解释的作用不同,可以把协议解释分为对协议争议条款的解释与补充性解释。然而,虽然法官在解释协议时,都声称“依当事人可推知的意思”解释而“不为当事人制造协议”,但由于裁判的需要,往往这种所谓的“依当事人可推知的意思”已经不是被解释协议之当事人的真正意思,而是法官以“合理第三人”为标准的客观解释而得出的意思,假如这种意思被当事人所接受,也可以说是当事人的新的意思。也也许以“合理第三人”为标准而得出的意思因异于双方意思不被双方当事人所接受,但双方当事人又不乐意因错误而撤消协议,即乐意保持本来协议的有效性,法官就只能依被解释出的意思进行裁判。无论如何,被解释协议之当事人的真正意思也许已经变化或者不存在。在协议的补充解释中,当事人因未约定缺漏内容,主线无所谓合意。因此,在补充解释中,假如说是当事人的意思,就显得更加牵强。在这种时候,当事人承担了一种主线不是源于其约定的权利义务,在这里已经从事实上消灭了当事人自治,而代之以以裁判为目的的“规范性意思”。或者可以这样表述:作为法律行为的协议,其效果应当在意思表达中预设,而这种结果却不是意思的预设而是意料之外的,则当事人的意思也许在裁判中被否认了。这一问题令我们深思之处在于:众所周知,在英美法系国家中,协议的生命或者说核心在于“约因”。一个协议有没有约束力、是否可以被执行,约因是一个关键问题。当美国学者格兰特·吉尔默看到美国法官在任何时候都能从协议中找出约因而赋予协议以效力、关于协议约因的理论与判例规则充满矛盾并导致约因滥用时,他提出了“契约的死亡”之观点。他对这一论点的论证虽然没有赢得普遍的赞同和支持,却产生了极大的震撼力。而在大陆法系,协议的生命在于“约定”(至少大部分人批准这种观点),即协议权利义务源自约定。而当这种协议解释源于法定(补充性法规)或者法官的裁定,使协议权利义务来源于非约定期,是否也是契约死亡的注脚?大陆法系体系化的民法中,以对当事人意思的尊重为体现的私法自治原则是通过协议解释来体现,还是通过其他制度安排来实现?本文将进一步讨论这一问题。二、对争议条款的客观解释当论及对争议条款的客观解释,我们就不能不提到主观解释原则以及主观解释与客观解释的紧张关系,这种紧张关系始终贯穿于协议解释理论之中。(一)客观解释的对立物——主观解释所谓主观解释,是指通过对协议所使用的文字的含义进行解释,以探求协议所表达的当事人的真实意思。但由于语言文字自身具有多义性,及当事人语言限度和法律知识的局限性,难免出现使用的语言不准确、不适当的现象,以致其所表达于外的意思与其真实意思不一致,甚至是当事人基于恶意而故意用不妥文字隐蔽其真实意思。因此,主观解释,不应满足于对词语含义的解释,不应拘泥于所使用的文字,而应探求当事人的真实意思。[1](P539-540)古日尔曼法和最初的罗马法均采用严格的形式主义,自然在法律解释上必然是表达主义。到了罗马优帝时代,才完全采用意思主义,即把当事人的真正意思作为债的基础,此种转变以优帝主持的《罗马法著作选》为标志。东罗马帝国的意思主义于15世纪传入日尔曼,并对德国普通法产生了重大影响,其采用的是意思主义原则,当事人的真正意思不仅是协议有效性的条件,并且是协议成立的条件。因此,在错误影响下订立的协议是不存在的。例如,德国学者恩纳斯洛斯(Enneccerus)在其1889年出版的《法律行为论》一书中说∶“一切脱离意思主义的态度都是贬低法律行为的价值。”从这种价值理念出发,必然得出意思表达成立的过程的结论∶意思表达的两个组成部分∶一是真正的意思,二是表达。从而得出两条基本的原则∶1只有同时涉及意思与表达两个因素,并且两者相符合的意思表达才有效。2没有相应的表达的意思,没有相应的意思的表达均不生效力。[2](P90)上述双重提法必然导致以下结论∶即内在的主观意思具有绝对重要的地位。表达只是意思的渠道,真正的意思才是重要的。被称为意思主义的代表人物的萨维尼说∶“意思自身应视为唯一重要的、产生效力的事物。只是由于意思是内心的、看不到的,所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表达。”[2](P91)在协议的解释问题上,意思主义的理论主张,协议解释的目的仅仅在于发现或探求缔约人的“真意”。在表达与真意不一致的情况下,法律行为应依对当事人真意的解释而成立,而不应依其表达的字面含义而成立。由于行为的表达使其意思表达于外,故只有在对的表达意思的范围内才有价值。如违反这一原则,就违反了契约自由。[3](P21-22)意思主义为契约自由奠定了基础并开辟了道路,其对大陆法系许多国家民事立法产生了重大影响。大陆法系许多国家的民法典都将其作为协议解释的基本原则。如《法国民法典》第1156条规定∶解释契约时应寻求当事人的共批准思,而不拘泥于文字;《德国民法典》第133条规定∶解释意思表达,应探求其真意,不得拘泥于字句。①《瑞士债务法》第18条第2款规定∶判断契约应就其方式及内容,注意当事人一致的真实意思,不得着重于当事人误解或隐蔽真意所使用的不妥文字或词语。直到19世纪晚期,主观主义解释原则在法律文化中占据了主导地位。[4](P156)并在以《法国民法典》为代表的许多国家民法典中得到了实证体现。(二)客观解释规则客观解释规则产生的必然性,来自于主观解释规则的局限性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合契约自由及私法自治原则,但事实上,当双方当事人就协议条款发生分歧时,要探求当事人的真实意思是十分困难的,甚至是不也许的。此外,假如完全以当事人内心意思拟定协议争议条款含义,也会使法官滥用司法权力,危及交易安全。所以,许多国家的民法典虽然规定了“解释协议应探求当事人的真实含义”,但在司法实践中,几乎无一不是用一个观念上的合理第三人标准来拟定争议条款的内容。例如,德国学理主张法官应用解释成文法的方法解释私法行为。一般认为,解释法律不是探求立法者的意思,这样做是不也许的。由于假如这样做,一方面要拟定每一个参与表决人的意思,然后从多数票的平均数求得一般意思,这是无从实现的。另一方面,成文法不能预料日后发生的一切情况,法律只能作为抽象的规定。法官接触实际生活,理解每一个案件的具体情况,所以能作出具体的解决。法官的解释应当是与法律合用的对象一起生活的社会上的人都能作出的解释。否则,法律的具体执行非一般人所能预料,从而将不断威胁个人利益。假如法官的职责仅是证明立法者的意图,就会产生这种威胁。由于假定法官通过复杂的调查能结识立法者的意图,对一般人来说,是做不到的。德国学者认为,上述对法律解释的原则应合用于对私法行为的解释。成文法旨在为社会利益制定规范,私法行为则旨在为私人利益制定规范。私法行为只涉及两个当事人,法律则涉及大家。但是,在两个人之间,私法行为所起的作用与立法行为对社会所起的作用是相同的。法官解释私法行为不是探求当事人的心里意思,而是拟定其法律意思,即表意人所发明的、在他与其共同利害关系人作为法律用的法律意思。当事人自己发明的该项法律,现在已独立于发明者而生存,它的生命来自当事人,是以当事人的意思为依据的。所以,这是一个意思的行为,但这项法律不是它内心意思的必然表达,它是旨在为有关利益制定规范的法律文献。因此,其执行应符合这些利益的规定,并照顾到习惯、信用的需要及公平原则。②作为与意思主义相对立的表达主义理论是古罗马及日尔曼严格形式主义下的必然结论。但作为系统理论,是19世纪末德国民法学说争论的产物。其初期的代表人物为耶林,这一理论在本世纪中得到极端的发展,提倡者中又以弗卢梅(Flume)与韦克尔最富代表性。按照这一理论,法律行为的本质不是行为人内心的意思,而是行为人表达的意思。这一理论主张,行为人的内心意思不必为意思表达的成立要件,而以有外部表达的意思即足以认其成立。法律行为成立的所有问题,仅仅在于意志是如何表达的,或意志如何才干被理解。[5](P238)按照意思表达理论∶1,只有通过表达的意思才干产生法律上的效力;2,意思只在外向表达的限度内产生法律上的效力。[2](P160)德国学者克茨指出:在过去,重要是在欧洲大陆国家而非英国,在关于协议解释的“意思说”与“表达说”之间的冲突也许有些重要性,但是现在几乎不起什么作用。一般认为,假如当事人不想通过协议约束他自己,则协议主线不会产生。但是,一个意思必须被表达出来并且传达给另一方当事人,否则它主线没有效力。每一个表述是一种社会交流行为,表述者将对他所说的内容负责任,由于听者信赖其表述所具有的意思,并在此基础上履行协议或者作其他安排。所以,假如表述的意思是由一个正常的、通情达理的人站在听者的角度所可以理解到的,则表述者必须认真对待这种意思。[4](P162)即使有时候,法院在说协议的意思是“双方当事人共同的意思”时,也不是指一种心理上的事实,而是有关表述的客观含义,其含义是通过一种评判的过程来拟定的:当一个人在说协议当事人目的时,他是在客观地说,通情达理的人们处在与当事人相同的情形时,他们将具有如何的目的。[4](P159)在解释协议问题上,表达主义理论的以下两个观点值得重视∶其一,对于协议的解释原则上采用客观立场,在表达与意思不一致的情况下,应以外部的意思为准。由于内心的意思如何,非外人所能窥知;其二,对于有相对人的意思表达的解释应以相对人足以合理客观了解的表达内容为准,以保护相对人的信赖利益。[5](P239)英美法系国家是采用客观主义解释原则的典型。英国上诉法院法官史韬顿(Staughton)在1995年7月15日在NewHampshireCompanyV.NGNLtd一案中,又借机重申了协议的客观解释的四项原则:(1)除非某种情况在缔约时双方当事人都知道,或者可以被合理地认为可以知道,否则,皆与协议之解释不相干。特别是,一方当事人未披露的埋在心底的意图,不能用于协议解释。即使当事人都认可每一方私下都对协议怀有同样的目的,假如从其所使用的文字中得不出该目的,且互相之间没有告知对方这一私下里的想法,那么这一事实则与协议解释无关,也不必用于协议解释。(2)法院一方面仅看书面文献并从所用的语言文字的一般意义上决定其含义,除非当事人提出并证明了其他一些习惯上的含义;(3)法院还也许会考虑当时的客观情况——通常被称为事实氛围、缔约目的、双方当事人所处的市场背景。(4)谈判阶段的有关证据不被接受。[6](P9)这是不折不扣的客观主义原则。应当说,在现代,客观主义从理论到实践,特别是在保护商业交易信赖方面有很强的说服力。特别是在司法实践中,对于法官而言是一种简便而可行的裁判方式。在德国,学理与判例发明了一种所谓“可归责性”作为协议解释的基本原则。所谓“可归责性”,是指协议当事人是否尽到了自己应有的注意而用一种明确清楚的表达使对方理解,或者相对人是否尽到了必要的注意使自己按照应有的方式去理解对方的意思。任何一方违反这一义务,即具有可归责性,就要承担相应后果。对于意思表达的发出人来说,他有责任将自己的意图以别人可以理解的方式表达出来,假如他违反这一义务,就必须接受以受领人所理解的意义发生效果的后果。对于受领人来说,应当以其理解能力努力认清对方所表达的意思。假如一个站在受领人角度的理性第三人可以认清对方的意思而不致有不同的理解,则受领人就具有可归责性,他就必须接受以理性第三人所可以认清的对方的意思所发生的法律后果,除非受领人以错误为由撤消协议。拉伦茨指出:假如受领人对表达的理解,事实上不同于表意人所指出的意义,该意思表达的意义应以该受领人可以理解的和应当理解的意义为准。当然,受领人不能简朴地相信表达的词面意思就是对的的。相反,他应当根据诚实信用的原则,考虑和分析他可以结识到的一切也许具故意义的情况,研究表意人所要表达的意义。假如受领人的行为符合了这一规定,他的信赖就要受到保护,表意人就必须认可其表达具有这项意义,[7](P462)除非表意人以内容错误或者表达错误而撤消协议。让我们来仔细分析德国学理的这种“可归责性”的本质:假如A发出一项要约,B作了肯定的承诺而使协议成立并生效。在协议履行过程中,双方就某一条款发生争议。按照客观解释的原则,A的要约(协议内容)中的这一条款的意义,应当让一个理性的第三人站在B(意思表达受领人)的角度来拟定。而按照“可归责性”原则,是让一个理性第三人站在B(意思表达受领人)的角度来认定A的表达是什么意思,假如理性第三人的理解与A一致,则B具有可归责性,应当按照A的理解发生法律效果。反之,假如理性第三人作出了同B同样的理解,A具有可归责性,从而应当按照B的理解发生法律效果。德国学者自己也认可,应当站在受领人的角度来拟定可归责性。对受领人角度说的校正,只合用于极其罕见的例外情形。[8](P242)由此可见,“可归责性”标准,事实上就是理性第三人这一客观标准的另一种表达方式。拉伦茨举了这样一个例子:某人用电报向一旅馆为某一天预定“两间房三张床”。他的本意是想定两个房间,一个房间两张床,另一个房间一张床,一共加起来是三张床。而旅馆的主人却将客人的电报理解为“定两间房,每间房中有三张床”。为此,他为客人预留了两间最大的房间,并且在每个房间中放入一个加床。在客人到来之前,店主拒绝了其他客人的住宿规定。客人只乐意支付三张床的价钱,由于他只预定了三张床。而店主却规定他支付六张床的价钱,由于他根据电报保存了六张床位。在这一案件中,拉伦茨就认为,预定三张床位的房间是一种不寻常的做法,意思表达在客观上是多义的。旅馆主人本应意识到这一点,因此,他就不能不加考虑地对客人的表达作出像他实际理解的那样的理解。他应当考虑到客人也许一共只想订三张床位。假如他不顾这些情形,仍然保存了六张床,而不是三张床,因此产生的风险应当由他承担。[7](P456,461)(三)对争议条款之客观解释的评价纠纷裁判中的协议解释,事实上不是在判断“当事人有什么意思”,而是判断“当事人应当有什么意思”。这种解释的后果有三:一是法官的解释的确符合当事人缔约时的真实意思(实践中这种情况是存在的,虽然由于利益关系现在当事人一方不认可);二是协议解释虽然不符合当事人缔约时的真实意思,但双方当事人现在表达接受;三是协议解释不符合当事人缔约时的真实意思,双方当事人现在都表达不接受,但却不提出因错误而撤消,法官只能根据他认为当事人应有的意思进行裁判。在第二种情况下,虽然也尊重了当事人意思,但事实上是本来的协议不是被“解释”了,而是被替代了,即当事人在法官的主持下又重新订立了协议而本来的协议已经不存在了。在第三种情况下,则没有当事人的意思。而所谓“可归责性”原则,使协议的解释已经完全脱离了当事人的意志而进入了一个客观状态——风险分派领域。对当事人权利义务的解释在这里已经变成风险分派问题了:谁可以以最小的成本获得相关信息,就可以认定其有“可归责性”而承担相应后果。三、补充性解释(一)补充解释的概念近代私法的意思自治主义意味着,只要协议不违反善良风俗和公共利益或法律原则,当事人有权就协议的内容作出决定。但是,在实践中,协议内容出现疏漏的现象时常发生。出现这种现象的因素一方面是当事人在订立协议时没有预见到将来会就某一问题发生争议,因而没有对此作出规定;另一方面是当事人故意疏漏或难以达成协议而留于法院去解决。正如德国学者顿茨(DANZ)在其《法律行为的解释》一书中所言∶“当事人往往仅注意他心目中的经济目的,满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达成其经济目的的法律行为,他们单就几个重要问题作出规定,把其他问题留给法律解决。”[2](P154)正是由于这一因素,所以需要对当事人没有规定的疏漏进行补充性解释。所谓协议内容的补充是指法官在解释协议后认定协议有疏漏而进行的填补。而所谓协议内容的疏漏,是指协议没有就当事人争议的事项作出明确具体的规定,因而依现有的协议的条款无法拟定双方争议的权利义务的情形。补充性解释的方式有以下两种∶一是补充性的法律规定,即法律规定的在当事人没有约定的情况下的补充性规定。有些补充性规定是一般性的,合用于一切协议,有的则是针对特定类型的协议。这种补充性的规定在许多国家的民法典中均有规定,并且占的比重较大;二是法官用自己制定的规则加以补充。凡是没有补充性的法律规定或法律授权法官以自由裁量权,则法官可用自己制定的规则补充解释协议。但是,对于什么样的协议可以补充,而什么样的协议不能补充呢?瑞士学理与判例规则为我们提供了很好的说明。按照瑞士学理和判例规则,只能当协议条款的疏漏不涉及重要问题时,才允许补充协议。但少数人也主张应区别以下几种情形而作不同的解决∶(1)假如当事人对协议的客观或主观的重要因素未取得合意,法官不得对不约束当事人的协议进行补充;(2)即使当事人认为受协议约束,但协议的疏漏多到没有协议可言的限度时,法官不得进行补充解释;(3)假如当事人就协议的最低限度的内容取得合意,即使待补充条款为重要条款,法官仍能加以补充。[2](P171)假如协议双方当事人对买卖协议的标的物条款漏掉,则协议是不能补充的。(二)依补充性法律规定的补充解释用于解决协议争议的法律规则分为两类∶强制性法律规则和补缺性的法律规则。前一种是法律规则调整的协议争议和协议当事人不能通过自行协商加以解决的争议,而后一种争议是协议当事人自行协商解决的争议。一般说来,有关协议效力的争议属于前一种,而有关协议内容的争议属于后一种。因此,在用于解决协议争议的法律规则中,即协议法的规则中,有相称一部分,也可以说大部分规则是补缺性的。[9](P267)这种补缺性的法律规定,从立法技术上看,重要有两种∶一种是用“有疑问时,应如何……”的公式,如《德国民法典》第415条第(3)款规定∶“如债权人未拟定答应认可,在发生疑问时,认可人对债务人负有对债权人及时清偿的义务。”我国协议法也较多地采用这种方式,例如,我国协议法第62条规定∶当事人就有关协议内容约定不明确的,合用下列规定∶(1)质量规定不明确的,按国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准履行;(2)价款或报酬不明确的,按照订立协议时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;(3)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行;(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但应当给对方必要的准备时间;(5)履行方式不明确的,按照有助于实现协议目的的方式履行;(6)履行费用的承担不明确的,由履行义务一方承担。另一种是法律一方面提出一条作为强制性规则的解决办法,然后规定“当事人另有约定的不在此限”。如《德国民法典》第641条规定∶“定作人对以金钱拟定报酬者,自验收之时起应支付利息,但允许延期支付报酬者,不在此限。”我国协议法也有类似的规定,根据该法第142条的规定,标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但当事人另有约定的除外。德国学者认为,上述两种法律规定之间的差别是量的差别而不是质的差别。于当事人没有约定期,在第一种情况下应合用法律的补充;在第二种情况下,则反向合用法律规定。施塔姆勒(Stammler)认为,就辅助性规定来说,法律补充当事人的意思,替当事人作出规定,立法者并不考虑当事人的意思,而是补充当事人的漏掉。立法者并不考虑当事人也许有或应当有的意思,而是探索立法者认为最符合法律行为目的的规定。[2](P156)在英美法系国家,是用“默示条款”来达成这一补充目的的。按照契约法的一般理论,双方当事人的权利义务必须由双方当事人协商批准并拟定,即契约的明示条款是拟定双方权利义务的基础。但当事人的权利义务并不仅限于明示的协议条款,法律的规定、习惯等均是拟定当事人权利义务的基础和根据。当事人虽然没有在协议中明确约定,但根据法律规定或习惯应有的权利义务,也会为当事人所承诺,此即默示条款制度。具体说来,默示条款制度是指协议自身虽然没有明确规定,但在纠纷发生时由法院确认的、协议中应当涉及的条款。这种默示条款根据不同的标准可分为三类∶一是事实上的默示条款、二是习惯上的默示条款、三是法律上的默示条款。[10](P101)1事实上的默示条款任何人在订立协议时,都会对自己的权利义务的界定作出理智的决定,但是他们往往会因疏忽或其他因素而忽略某些问题。假如这些问题是协议的主线领项,就有也许引起协议的不成立;假如是细节问题,法院就会站在一个公平的合理的第三人的角度用推定当事人意思的方式替当事人补充进去。这种补充进去的条款就是事实上的默示条款。法官这样做的理由是∶假如当事人在订立协议时考虑到了这一点,他们就会这样做的。[11](P95)一般说来,事实上的默示条款制度的合用应具有两个条件∶一是“当事人旁观者的原则”,即一个有理智的第三人看来协议中应当涉及而没有涉及的条款就是事实上的默示条款,就如英国麦克淖(Mackinnon)法官在一则判例中所指出的:表面上,显然在任何协议中都有默示条款并且不需要明示,这是不言而喻的。因此,假如在当事人达成交易的时候,好管闲事的旁观者建议他们在协议中插入一些明示条款,他们通常会不耐烦地制止他,“噢,当然”。[12](P219)二是“商业效果原则”,即应使交易达成产生预计的或应有的商业效果的条款应是事实上的默示条款。但是,事实上的默示条款制度是根据当事人的意思而推断出来的,不能与当事人在协议中明示的条款相违反。2习惯上的默示条款习惯上的默示条款制度是根据习惯形成的,具有行业规则的特性。当事人可以以明示的方式予以排除其合用。3法定默示条款法律规定的条款,虽然当事人在协议中没有约定,但也为协议的条款,除非当事人进行了有效及合理的排除。为了限制和防止法官对默示条款的滥用,英国判例发展了“合理必要规则”,即协议明示条款的某些特殊方面使默示条款的存在成为必要而不仅仅是合理。[6](P7)(三)法官用自己制定的规则加以解释根据瑞士判例规则,法官自己制定规则的方式有两种∶一是法官应重构当事人的意思,即假定的当事人的意思,也就是说,假如当事人乐意自己解决有关问题,避免协议漏掉,作为合乎情理的、诚实的人,他们会批准什么样的办法?二是瑞士民法典第1条的规定,法官得“作为立法者制定一项规则”,即一方面制定抽象的规则供填补协议的漏掉之用。[2](P171)其中,第一种方式在大陆法系和英美法系各国的司法实务中被广泛地运用。所谓法官重构的当事人的假定的意图,是指当协议存在缺漏时,假如法院发现,协议双方对于争议的问题都不曾有过盼望或双方当事人订立协议时想法各不相同,法院便力求依推定的当事人双方在订立协议本应有的盼望对协议进行补缺。[9](P255)丹宁勋爵认为,被人们称之为“假定意图”的理论,就是法院不问双方是否就一项条款达成过默契,它清楚地结识到他们主线没有批准过这项条款,由于他们历来没有想到过这种情况的出现。在此情况下,法院就试图找出他们的假定的意图,即他们当初设想到这种情况他们大约会批准的东西。然后,法院再假定双方会批准一种公平合理的解决办法,于是便宣布这种解决办法是什么。这个全过程仅仅是对协议的解释,以便使假定的意图得以实现。[13](P40)在“利物浦市政府诉欧文”案中,非常清楚地表达了这一假定的意图。利物浦市政府盖了一座15层高的大楼,并把这座楼房出租给房客。但是,市政府仍然控制着电梯和楼梯。这些电梯和楼梯因年久失修已经无法使用,房客不得不摸黑上楼。市政府在租赁契约中故意不写任何修理条款,不打算负任何责任。那么,租赁契约中是否应当有一条市政府修理的条款呢?有的法官认为没有,但丹宁认为应当具有。他认为,假如问一个通情达理的第三者,是否应当有这样一个条款的话,他会毫不踌躇地说“有”。针对此种情况,赖特法官说∶“实际情况是,法院是根据在他们看来是公正和合理的作法去解决这一问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说,法院是在为双方制定一项协议,尽管这样讲是亵渎神明的。”[13](P36-37)除此之外,法律关于对争议条款的解释原则,如诚实信用原则、公平原则、习惯和前例原则等对协议的补充性解释也同样合用。这里需要解决的问题是,法律规定的补充规则与法官推定的当事人的意图之间何者为先?关于此点大陆法系和英美法系有不同的见解。在大陆法系,根据法律优先的原则,法官应一方面考虑有没有一条补充性的法律规定直接或间接地针对要解决的问题,如有,则应合用此规定。[2](P170)德国学者梅迪库斯指出:在通常情况下,应当从任意性法律规定出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。[8](P260)而在英美法系,法院对协议进行补缺的环节是∶第一,依当事人默示地表达的真实意图补缺;第二,依法院推定的当事人的意图进行补缺;第三,依法律的规定补缺。因此,当事人的推定的或默示的意图优先于法律规定的补缺规则。[9](P254)我们认为,大陆法系的作法较为可取。由于法律的规定往往更符合公平和诚实信用原则,比法官的推定更为合理。同时,也能防止法官的司法专断。当然,假如这种补充性条款的合用之结果,根据具体的案情会导致不公平时,法官也可根据诚实信用原则改变之。也就是说,在一般原则之外,应存在某些例外。同时,我们也应看到,时至今日,当事人的推定意图与法律规定的补充性规则之间的界线并不十分明确,越来越多的推定意图被规则化、条款化,从而变成拟定的制定法规则了。(四)对补充性解释的质疑——谁的意志决定协议补充解释是协议解释的重要方法,其合法性的说明是:假如当事人在某一点上忽略了,法官必须考虑:就整个协议而言,假如当事人约定漏掉点,他们将如何约定?[14](P172)这里经常用“当事人可推知的意思”来作为合理性招牌,那么,什么是“当事人可推知的意思”呢?两大法系在长期的司法判例与学理研究中发明出了许多参照标准,重要有:“理性第三人”标准、“交易惯例”标准、“默示条款”标准、“诚实信用”标准等。这些标准虽然用语不同,但有一个共同点:即都是第三人标准而非协议当事人标准。“理性第三人”标准规定在补充解释协议时,要站在一个理性第三人的角度并结合缔约时的情景,来重构当事人的意思:即在此情此景,一个理性第三人将如何约定?在实际生活中,这种理性第三人是不存在的,只有具体第三人,这个具体第三人经常就是法官自己来充当。而“交易惯例”标准,事实上是把协议当事人放在一个他熟悉的交易场景中,用一个知道该交易场景的交易习惯的理性第三人的标准来衡量他:协议当事人既然是知道这种交易习惯的人,在碰到他没有约定的事项时,他也许会用交易习惯来约定这种事项,或者说,他乐意遵守交易习惯的约束。“诚实信用”标准则是用一个诚信的第三人标准来对协议当事人的意思进行补充和解释。英美法系国家的“默示条款”,特别是事实上的“默示条款”的基本思绪,就如前面提到的同样:任何人在订立协议时,都会对自己的权利义务的界定作出理智的决定,但是他们往往会因疏忽或其他因素而忽略某些问题。假如这些问题是协议的主线领项,就有也许引起协议的不成立;假如是细节问题,法院就会站在一个公平的合理的第三人的角度用推定当事人意思的方式替当事人补充进去。这种补充进去的条款就是事实上的默示条款。法官这样做的理由是∶假如当事人在订立协议时考虑到了这一点,他们就会这样做的。[11](P95)对此,我们不能不发生疑问:第三人标准何以可以成为协议当事人的意志或者意思?非协议当事人的第三人意思是如何转化为协议当事人意思的?法官的拟制真的就是当事人的意思?假如说是,是很勉强的,也仅仅是说“克隆的意思”。通过这样一来的分析我们就会发现,一贯声称不为当事人制定协议的法官,事实上已经通过对协议的解释而为当事人制造了一个新的协议。美国学者柯宾指出:假如以上论述使人联想到事实上被赋予法律效果的并非协议当事人的意思和意图,而也许是某些被想象为合理的、明智的和聪明的人,或者更实际地说,是审判席上的法官所也许具有的意思和意图,我们无意否认此点。[15](P634)的确,法院不为诉讼当事人订立协议,但法院和陪审团都可以在当事人事实上并没有订立协议的情况下发现他们订立了一个协议。阿迪亚也认为:法院不为当事人制造协议是一个再三被反复的定理。但是,这是误导性的。在实践中,很多协议由法院判决存在,在这些情况下当事人并不想订立协议或者主线没有结识到他们正在订立协议。并且,很多协议义务也由法院判决存在,这些义务实质上不是契约性的而是在假定契约存在或者主线没有契约的情况下产生的义务。为了使这些义务的承担合理化,法院宣称当事人之间存在着协议。[12](P91)四、争议条款解释与补充解释的性质定位从前面的分析中,我们已经得出了一个危险性结论:法官对协议的解释在许多情况下,甚至在大部分情况下并不是当事人的意思。德国学者梅迪库斯就指出这种危险之所在:法官很容易成为法律关系的主人,由于只有法官才干对当事人究竟是如何构建其法律行为(协议)这个问题作出最后裁判。法官在考察这个问题的过程中,完全也许以诚实信用或者诚实行为为依据,认定某项行为的存在,而事实上,此项行为与当事人之真实的或者可推测的意思早已是风马牛不相及结果是,私法自治变成了法官的束缚。[8](P259)由于,在探查当事人的意思时,不是以当事人在考虑到有关问题的情况下也许会作出的约定为唯一标准,这样一种假定往往是无法加以准确的拟定的。由于既然当事人之间存在着争议,所以对于其中一方对争执焦点具有什么想法的问题,每一方大多也会提出各自的、与对方相反的主张。因此,德国联邦法院在一则判例中指出:可推测的当事人的意思与私法自治不存在直接的联系。由于,可推测的当事人的意思并不是由协议当事人的主观想法决定的,而是由法院在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。[8](P257)在此,我们不仅要问:法院力图保护什么?或者这样提问更加直接:推动法律或者法院以客观标准去解释当事人意思的动力是什么?法院这样做,是出于以下因素:(1)寻找当事人缔约的真正意思,即争议条款的真正意思几乎是不也许的。即使是也许,也是相称困难且成本很高。而用一个“理性第三人”标准,或者“交易习惯”标准,是一种成本低并且容易操作也是唯一可以被接受的标准。(2)假如当事人在就协议条款发生争议而又不主张撤消的情况下,显然双方当事人是想让一个有效的协议存在。例如,前面提到的“预定旅馆房间案件”,店主显然不撤消协议,否则生意就没有了,客房就要空置。则从经济分析的角度讲,“合理信赖利益的保护”已经被广泛接受,采用客观标准,是与“合理信赖利益”一致的。(3)保护交易安全。主观意志是难认为人所知的,即使在有的时候双方当事人缔约时曾经有共同的意思,但也许因一方利益关系而故意分歧,对于裁判者来说,他无从知道。因此,假如置信赖利益于不顾,则不利于对信赖协议的外在意思的当事人的保护,会影响以协议为工具的交易安全。由此可见,在当事人就协议条款发生争议而需要法官裁判时,法官的协议解释重要以解决纠纷为目的,其关注公平的因素远超其他,因此,更多地以客观与中立为基本方法。就如英国法官赖特(WRIGHT)所言:真相是法院或者作为事实的法官的陪审团,按照他们看来是公正和合理的原则决定了这一问题。法官自己找到了什么是合理的标准。在这种意义上,法院在为当事人订立协议,尽管这样说有近乎亵渎的意味,但法院这样做的确是必不可少的。[15](P649)因此,在讨论协议解释是事实问题,还是法律问题时,就难以区分,由于法官在解释协议时,都是以“规范上的意义”来解释的,即这种解释对拟定法律效果有没故意义以及有什么意义,从一般意义上说,协议的解释是指法官对协议中的词语的含义加以拟定,从而决定其法律上的效果的过程。[9](P232)也就是说,法官对协议的解释,很多情况下是在赋予协议以法律效果的“三段论”的推理中的解释。德国学者梅迪库斯指出:解释的目的并不是要拟定表意人的真实意思,毋宁说,解释旨在查知相对人可以被理解的意思的东西。我们可以把这个东西称作“规范性的意思”。[8](239)因此,自从客观的解释标准引入到协议这种以意志控制的主观世界中去的时候,当事人意志被扭曲甚至被替代的危险就已经开始了。由于法官们仍然胆怯“意思自治”这根契约法的“魔杖”,胆怯自己的行为将被冠以“违反当事人自治”的协议法原则,因此,为了使自己行为获得名义上的合法性,故意给明明不是当事人意思的解释行为贴上一个标签——“当事人可以推测的意思”。正由于如此,法官一方面仍然高举自传统以来的“私法自治”的大旗,但却在事实上做着与当事人意思毫不相干的协议解释。众所周知,协议客观解释的一个基本的指导思想就是:不是当事人想表达什么,而是他实际表达了什么。就如阿迪亚所说:假如这种行为是合法的,就没有理由遮遮盖盖地说援用当事人的意思。[12](P93)五、协议解释的客观性与对当事人意思尊重之矛盾调和的制度安排应当说,协议与侵权毕竟不同,权利义务源于当事人约定的自治原则不能被抛弃。因此,法律在关注纠纷解决的客观解释时,不能无视主观意思的作用。德国学者拉伦茨用意思表达的“二重性”来解释两者的关系。他指出:协议中的意思表达具有双重功能:一方面意思表达是一种决定性