行政机关对外签署协议应当注意的法律问题

行政机关对外签订协议应当注意的法律问题主讲人：周勤华律师北京市观韬律师事务所目录TOC\o"1-2"\h\z\u开篇语 1一、 我国协议发展的历史回顾 1二、协议的概念和成立 2（一）协议的概念 2（二）协议的成立 4三、协议的要素和必备条款 9（一）协议的四个组成部分 9四、签订协议的注意事项 131、面对霸王条款。 132、应对“行业惯例” 133、一定要注意对对方主体资格的审查。 144、审查自身的相关内容 145、谨防协议陷进 146、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患 14五、协议行为中应当把握的基本理念 151、协议权利尽量用足 152、合理前瞻各种情况 163、用尽对方的附随义务 164、擅用几种抗辩权 175、违约责任清楚明确 186、酌情建立退出机制 187、协议中有掌握积极的意识 20六、行政机关签约不妥给单位导致损失的法律责任 21（一）构成国家机关工作人员签订、履行协议失职罪 21(二)其他法律责任 22开篇语在市场经济社会中，经济规律支配着各种经营行为。交易的产生，是基于交易双方对交易条件均能接受。而协议，则正是这些由双方达成一致的交易条件，协议是外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，咱们计生委作为政府机关如此重视经济社会中协议风险的防范，也正体现了防为上、戒次之、救为下的执政与管理的智慧。今天我们将不久乐和大家一起分享协议法的相关知识与实践操作要领。今天的讲座分为四个部分：我国协议发展的历史回顾协议旧时成为契约，通过考古所知的中国最早的协议始于西周。（一）西周：“博别”相称于今天的借款协议，中间有一个大大的“中”字，从中一分为二，当事人双方各执一半。（二）汉代：借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间，当时放债高利盘剥，导致社会矛盾激化，朝廷当时规定借款协议中不能超过法定利率，即“取息过律”，高利息要受到处罚。（三）唐代。唐代对外经济交往成就回航，出现了立契参考之用的协议样本，尚有专门替人写契的书契人，这一时期的协议形式已经相对固定化和正规化。（四）宋代。比较成熟的是典卖协议，绝卖，是所有权转以后永不会赎回；活卖，又称典卖，是在一定期限内可以赎回，假如在规定期间内不回赎，则成绝卖。当时还规定，以钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从重渔利。（五）元代协议：比较有特色的一点叫“经官给据”，即所有权人在出卖土地前，提出申请，经官府勘察并发给书面许可才可交易，以防止非法处分别人田宅。这也是古代民法史上所仅见。（六）明代：我们知道资本主义萌芽在明代，商品经济在当时已经颇具发展，那个时候出现了合作协议，这可算是目前仅见的中国最早的合作协议（七）清代协议分为加盖官印的“红契”和民间订立的“白契”，前者的效力强于后者。例如使用白契购买的奴婢，可以赎身，但是用“红契”购买的奴婢，不仅自己不能赎身，其子孙也永远是奴婢。刚才简要回顾了协议的历史进程，我们现在经常提到的协议法颁行于1999年，这部法律是我国协议发展史上的分水岭，也标志着我国的现代协议逐步成熟并走向理性的充足发展时期。二、协议的概念和成立（一）协议的概念相关法条：《协议法》第二条【协议定义】本法所称协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。解释：协议向有广义、狭义、最狭义之分，广义的协议泛指所有以拟定权利义务为内容的协议，它除了民事协议以外，还涉及行政协议、国际法上的国家协议等；狭义的协议即民事协议，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，涉及债权协议、物权协议、身份协议等；最狭义的协议仅指债权协议。我国《民法通则》与《协议法》上的协议系指最狭义的协议即债权协议案例：1998年大庆市政府运用优惠政策吸引社会资金进行供暖锅炉房建设，振富公司提交申请自愿承担建设项目。1999年市政府出台会议纪要，给予振富公司多项优惠政策，其中涉及免费划拨突刺，免入网费、免相关税费等。但后来由于市领导变更，市政府停止支付振富公司优惠政策未到位的抵顶款项。于是向法院起诉规定市政府返款欠款3563万元。根据《中华人民共和国协议法》第二条的规定，协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批批准的形式介入市政建设，政府在不告知法人参与的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事协议关系。因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。对政府机关的启发：关于政府机关参与的协议，应当区别不同情况分别解决。①政府机关作为平等的主体与对方签订协议的，如购买办公用品，属于一般的协议关系，合用协议法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事协议，不合用协议法。③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的协议要合用协议法。对于政府采购行为自身，要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是协议法普遍合用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在协议法关于协议订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关公司、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立协议。（二）协议的成立1、协议的形式协议的形式即协议的表达方式，作为协议当事人意思表达的载体，对协议的效力产生一定的影响。协议的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指协议书、信件和数据电文(涉及电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

需要注意的是，应当采用书面形式而未采用书面形式订立的协议，不能当然认定其为无效。根据立法精神，对协议书面形式的规定重要是基于证据上的考虑，以便更容易地解决这类协议纠纷。也就是说，这里的“应当”不同于“必须”，即使应当采用书面形式而未采用，但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议也成立。案例：来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务协议纠纷案原告来云鹏通过互联网在四通利方公司所属的《新浪网》上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。原告认为该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。2023年8月2日，《新浪网》告知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。原告认为《新浪网》不顾其承诺和信誉，在未经会员批准的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。分析：这一案件就是一种非常特殊的协议形式。法院作出这样的分析。《中华人民共和国协议法》第十条第一款规定：“当事人订立协议，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指协议书、信件和数据电文(涉及电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”《新浪网》是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款拟定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，事实上是一种电子数据文本形式的信息服务协议。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表达批准，并继续进行申请注册的下一个环节；也可以表达不批准，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册环节，申请人只有在点击“我批准”即表达确认服务条款的内容后，方也许最终完毕会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完毕会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提醒，并对网站服务条款的所有内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我批准”的标记，是表达确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司《新浪网》服务条款的要约表达批准。双方的信息服务协议关系，在原告来云鹏完毕注册申请后即告成立。这一案件后来以驳回原告诉讼请求告终。由于机关的协议行为均较为正规，因此，我再专门强调一下书面形式订立的协议两点内容：一是协议书有多种多样，有行业协会等制定的示范性协议文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式协议文本，大量的尚有双方当事人自己签订的协议文本。一般来说，作为协议书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写。2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3．必须规定当事人的权利义务。协议也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。电报、电传、传真也属于书面形式，大量的协议通过这三种形式订立。二是法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议的，当事人订立协议应当采用书面形式，但是这并不能反推认为在上述情况下，当事人未采用书面形式则协议不成立。对协议书面形式的规定重要是基于证据上的考虑，《协议法》规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立，从这个角度看，书面形式的重要目的在于举证。案例：尚维家诉张作乾房屋买卖协议纠纷案2023年秋，小尚因有买房需求而与小张接触，双方商议小张把一间魔芋厂的宿舍楼卖给小尚。2023年10月15日，小尚向小张支付购房定金13000元后入住该房，并进行了装修。后来，小尚多次规定小张出示该房屋产权手续，据以签定购房协议，小张予以迟延并催要余款。此后，小尚将小张告上法庭，规定判令小张双倍返还定金并补偿原告损失9252.5元。分析：本案双方没有订立书面的买卖协议，但小尚已付给小张部分购房款，并且实际入住该房且进行了房屋装修，系双方当事人的真实意思表达，《中华人民共和国协议法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。”，故应视为房屋买卖协议成立。该协议被告已实际履行，故原告规定被告双倍返还购房定金并补偿损失的请求不能成立，法院不予支持。但法院判令小张有义务继续履行过户手续。2、协议成立的时间我国《协议法》关于协议成立的时间有两条规定：承诺生效时协议成立；当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或者盖章时协议成立。对协议成立时间的理解应结合这两条规定进行。根据计生委的实践，我们重点讲第二种成立的情况。法条：第三十二条【协议成立时间】当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或者盖章时协议成立。案例：宝硕公司向中信银行贷款，胜达永强公司做担保，后来宝硕公司破产无力偿还借款，起诉由胜达永强公司承担担保责任。胜达永强公司提出抗辩说当初协议上的印章是被宝硕公司所骗出借给他们，宝硕公司盖上的。但是法院最后认定：关于合作协议是否是胜达永强公司真实意思表达的问题。根据《中华人民共和国协议法》第三十二条的规定：“当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或者盖章时协议成立。”这里的签字盖章的效力是表白协议内容为签字或盖章当事人的意思表达，并据以享有协议权利、履行协议义务，特别具有使协议相对人确信交易对方、从而拟定协议当事人的作用。本案中，合作协议及有关银行承兑汇票的文献均加盖有胜达永强公司的公章或者法定代表人名章，应当认定均为胜达永强公司真实意思的表达。胜达永强公司上诉称，公章、财务章和法定代表人名章是被宝硕公司欺骗借出的，因此产生的相关民事行为当属无效，对此，本院认为，胜达永强公司出借相关印章是基于宝硕公司的承诺，不管宝硕公司是否存在欺骗的行为，出借印章的关系存在于胜达永强公司与宝硕公司之间，宝硕公司的承诺也只在该两公司之间发生效力，出于保护交易安全的需要，除非证明协议相对人中信银行存在恶意，胜达永强公司以印章是被骗出借的理由不能对抗中信银行向其主张协议项下的权利。启发：协议在双方签字盖章后生效，作为国家机关应当做好严格的审批管理，特别是要慎重管理好机关印章、财务印章，更不得随便出借。3、格式协议第一个问题：什么叫“格式条款”，又称为标准条款、标准协议、格式协议、定式协议、定型化协议，也有人称作附合协议等。格式条款，是自19世纪以来发展起来的，是由于某些行业进行频繁地、反复性地交易的过程中为了简化协议订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的公司，往往具有垄断性。如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空，公路、海运等等行业。有公用事业，也有一般的大公司。使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、减少交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往运用其优势地位，制定有助于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为协议相对方时特别突出。因此，必须在立法上予以限制。第二个问题：法律对格式协议做出了哪些限制规定A.有提请对方注意的义务，要对方注意自己免责或者限制责任的条款；B.对减少自己责任的条款有说明的义务；C.提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的，该条款无效。D.有争议时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。案例：杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险协议纠纷案我们知道保险协议是典型的格式协议，由保险公司一方提供。本案杨树岭就其所有的机动车辆向平安保险宝坻支公司投保机动车辆第三者责任险，并交纳了相关保险费，双方之间的保险协议关系成立。杨树岭不小心撞了墙，刚好母亲在车上当场死亡，后来杨树岭请求保险公司理赔，保险公司拒绝，拒绝的理由是但是保险协议有这样的条款：“保险车辆导致被保险人或其允许的驾驶员及他们的家庭成员人身伤亡，不管在法律上是否应当由被保险人承担补偿责任，保险人均不负责补偿”“家庭成员涉及被保险人的直系血亲和在一起共同生活的其他亲属”这样的规定属于格式化免责条款，法院认定该条款无效，保险公司应当理赔，因素分析如下：第一、保险协议将被保险人即原告杨树岭的母亲排除在第三者责任险赔付范围之外没有法律依据。

一方面，涉案保险协议为机动车辆第三者责任险保险协议。按照通常的理解和国际通行的保险理念，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指订立保险协议的双方当事人即保险人、被保险人(涉及被保险车辆内的人员)以外所有的人。、保险协议的相关格式化免责条款将被保险人或被保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外，属人为故意缩小第三者的范围。被告平安保险宝坻支公司运用已方强势以预先设定的格式免责条款，缩小第三者的范围，以最大化免去自己的责任，没有法律依据，该格式化免责条款应认定为无效条款。第二、保险协议中关于“家庭成员涉及被保险人的直系血亲和在一起共同生活的其他亲属”的内容属违反法律规定的无效解释。“家庭成员”、“直系血亲”、“亲属”均为法律概念，被告平安保险宝坻支公司作为经营保险业务的经济实体，无权对上述法律概念随意进行解释。根据我国相关法律、法规的规定，法律上的“家庭”等同于户籍，一家即为一户，一户即为一家。“家庭成员”是指在同一个户籍之内永久共同生活，每一个成员的经济收入均作为家庭共同财产的人。因此，“家庭成员”与“直系血亲”、“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。根据本案事实，原告杨树岭与其父母分家另过，故原告的母亲虽与原告系直系血亲，但不是原告的家庭成员。因此，即该条款有效，母亲也不是家庭成员，也应当理赔。第三、保险公司未就格式化免责条款尽到“明确说明”的义务，故该格式化免责条款无效。保险公司将免责条款用黑体字加粗只能说明尽到提醒义务，没有达成“明确说明”的规定根据2023年1月21日最高人民法院作出的《关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，所谓“明确说明”，应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险协议系专业性较强的协议，涉及专业术语较多，投保人，特别是如本案原告杨树岭这样的农民，往往对此不甚了解，故保险人更有义务向投保人予以明确说明。因此本案保险公司并没有就免责条款进行明确说明，因此认定条款无效。今天，我们通过这一案例帮助大家了解如何在格式协议的前提下保护自己的利益，以后大家在投保时，也能运用法律武器维护权益。三、协议的要素和必备条款（一）协议的四个组成部分单纯从结构来看，协议分为首部、正文、尾部和附件四个部分组成，有的没有附件，就是三个组成部分。1、协议的首部。就是协议正式条款之前的所有内容。涉及协议名称、当事人身份栏、协议引言、有的尚有协议编号、签订日期、地点、协议目录、鉴于条款。在这里强调一下协议的目的的重要性。举两个例子予以说明：案例：一家面粉厂给两家食品厂供应面粉，签订了两份供货协议，这两份协议的时间、面粉量、违约责任条款都同样，由于面粉厂机器出现故障导致了对两家食品厂的延迟供货，但是这两家食品厂追究面粉厂违约责任而得到的损失却差别非常大。其中得到补偿多的多的那家食品厂的协议中只有一个区别，则明确了协议目的“为中秋节月饼生产，甲方向乙方购买面粉，订立本协议”因此，那家食品厂主张的金额就不仅是延迟供货的违约责任，而是影响其中秋节月饼销售的实际损失。案例二：是我们所近期办理的一件海外融资被骗的案件。我们一个客户由于急需周转资金，通过一家英国公司在海外融资，但是英国公司规定其进行律师严禁调查、项目评审，当客户支付了近百万元的评估费和律师费后，对方告诉他没有开立外汇账户不能融资。虽然客户发现对方也许专门以收取前期费用，然后找理由终止协议的方式来行骗。但是后来发现签订的委托律师调查、委托评估公司评估的协议里均没有明确委托的目的是用于融资，因此，也就无法证明支付的一百万与海外融资的因果关系，也使其陷入举证的被动。2、协议的正文《协议法》第十二条【协议内容】协议的内容由当事人约定，一般涉及以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类协议的示范文本订立协议。协议的权利义务，除法律规定的以外，重要由协议的条款拟定。协议的条款是否齐备、准确，决定了协议能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立协议的目的。协议的条款是非常重要的，所以在此条规定了协议的重要条款。但是，并不是说当事人签订的协议中缺了其中任何一项就会导致协议的不成立或者无效。重要条款的规定只具有提醒性与示范性。协议的重要条款或者协议的内容要由当事人约定，一般涉及这些条款，但不限于这些条款。不同的协议，由其类型与性质决定，其重要条款或者必备条款也许是不同的。比如，买卖协议中有价格条款，而在无偿协议如赠与协议中就没有此项。实践中需要结合这些基本条款进行扩展。例如，设备安装协议需要大量的条款用于质量控制、商品房买卖协议则需要对房屋质量、配套、违约进行具体约定。A.什么是标的：标的是协议当事人的权利义务指向的对象。标的是协议成立的必要条件，是一切协议的必备条款。没有标的，协议不能成立，协议关系无法建立。标的可以是有形的物，例如买的货品；可以是无形的，例如知识产权；还可以是行为，比如劳务，运送协议中的运送行为。协议对标的的规定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易拟定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽也许地描述准确、明白。订立协议中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。B.关于数量约定的注意事项对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。一般而言，协议的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况，规定不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。C.质量约定的注意事项质量条款的重要性是勿庸赘言的，许许多多的协议纠纷由此引起。协议中应当对质量问题尽也许地规定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽也许约定其合用的标准。当事人可以约定质量检查的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。D.价款或者报酬。假如有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。价格应当在协议中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些协议比较复杂，货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他也许支出的费用，由谁支付都要规定清楚。E.履行期限。履行期限是指协议中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完毕工作的时间界线。履行期限直接关系到协议义务完毕的时间，涉及当事人的期限利益，也是拟定协议是否准时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的，也可以是定期履行的；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。不同的协议，对履行期限的规定是不同的，期限可以以小时计，可以以天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以以年计。期限可以是非常精确的，也可以是不十分拟定的。不同的协议，其履行期限的具体含义是不同的。买卖协议中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运送协议中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设协议中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。F.履行地点和方式。履行地点是指当事人履行协议义务和对方当事人接受履行的地点。不同的协议，履行地点有不同的特点。如买卖协议中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。在工程建设协议中，在建设项目所在地履行。运送协议中，从起运地运送到目的地为履行地点。履行地点有时是拟定运费由谁承担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后拟定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在协议中应当规定得明确、具体。履行方式是指当事人履行协议义务的具体做法。不同的协议，决定了履行方式的差异。买卖协议是交付标的物，而承揽协议是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定期期内的，也可以是分期、分批的。运送协议按照运送方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还涉及价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如钞票结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采用最为适当的履行方式，并且在协议中应当明确规定。G.违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行协议或者不适当履行协议，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行协议义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证协议履行的重要条款。违约责任在协议中非常重要，因此一般有关协议的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不也许面面俱到，照顾到各种协议的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证协议义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决协议纠纷，可以在协议中约定违约责任，如约定定金、违约金、补偿金额以及补偿金的计算方法等。

H.解决争议的方法。解决争议的方法指协议争议的解决途径，对协议条款发生争议时的解释以及法律合用等。解决争议的途径重要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法，假如意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定，假如选择合用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，假如仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤消仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。3、协议尾部重要有协议各方的签署栏、附件清单、声明与承诺等内容。签署栏中的通信地址、付款账号等是通过双方当事人确认的信息，这些信息对于履行协议重要义务或履行告知等附随义务至关重要，只要是按签署栏的地址或账号履行告知或付款义务，及时对方没有收到也不负责任。4、协议附件附件也是协议的组成部分，与协议其他条款同样具有法律效力。但假如协议附件不在协议中列明，一旦产生争议也许会面临举证方面的麻烦四、签订协议的注意事项1、面对霸王条款。有的相对方比较强势，往往提供的协议文本有限制甚至剥夺对方权利，强行增长对方义务甚至免去己方的责任，不合理增长己方权利等手段，这一类协议或条款称其为霸王条款。应对霸王条款的方法给两个建议：一是假如霸王条款是格式条款，就可以用前面我教大家的通过《协议法》对于格式条款的限制性规定，变被动为积极。二是运用谈判技巧，霸王条款只是虚张声势，对方依旧摆脱不掉供求关系等经济因素对其影响，充足发挥议价能力和行政机关支付能力的优势，完全可以将对方提交的协议中的霸王条款等闲视之，并从容修改。2、应对“行业惯例”某些公司在谈判中会找出许多对自己有利的并称其为“行业惯例”“交易习惯”，或者会以“行业惯例”为由声称某些义务性条款多此一举，从而拒绝约定对其不利的条款。这些做法貌似权威和充足，其实不然。需要提醒的是，乙方当事人站在自己行业角度上提出的这些理由及依据大多无法成立，甚至仅凭逻辑知识就能，谈判尽可以大胆突破这些约束，为减少日后的麻烦，既不要相信没有依据的承诺，也不要相信没有依据的惯例，而是踏踏实实分析也许存在的问题并约定解决方案，防止可同因约定不明，而去适应哪些内容不拟定的交易习惯，。3、一定要注意对对方主体资格的审查。因此在谈判期要关注对方履约的实力、是不是他的经营范围、有无许可、资质等。否则协议也许因此无效、部分无效并招致额外损失例如：一家行政机关要建办公大楼，由于一个施工老板是关系户，但资质有问题，该机关领导碍于情面，将工程发包给了这个老板。但是后来工程中有数名工人伤亡，由于根据法律规定，发包人明知承办人不具有相应资质而批准其施工，则要与承包人一起对承包人的雇员在施工期间的人身损害承担连带责任。因此后来行政机关因此付出了巨额赔款。因此，律师建议机关对外签订协议之前，要审查一些材料：营业执照（看经营期限、范围、方式、是否年检、法定代表人）、资质证书、许可证、代理人的授权委托手续。有的还要做资信调查，例如看公司信用记录等4、审查自身的相关内容重点审查签订及履行协议的法定前提是否已经具有或成就。案例：前面讲到的那个境外融资的案例，假如公司提前了解自己主线不具有境外融资应当具有的三年营利、有进出口业务许可证、开立外汇账户等法定条件，自然就不会上当去支付前期各种费用。5、谨防协议陷进例如某些交易仅提供标的，毫无意义，例如电梯、大型生产设备等，必须在提供有形表的同时提供安装、售后服务等一系列无形标的，这些都是在签订协议时要考虑的。数量的约定要小心计量单位陷阱。例如：一个公司所标称的“套”也许与此外一个公司的“套”有很大差异。约定方式不明也会导致数量不明。“提供3号水泥约30吨”中的“约”字就将精确的权利义务化为模糊概念。6、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患A.因对方特性而产生的歧义。例如“供方产品”，假如对方是生产商，则指“供方生产的产品”；假如对方是贸易商，则指“供方提供的产品”，但假如对方既有自产又有采购后销售的特性，这时“供方产品”就有歧义了，一定要明确清楚产品的来源。B．因一词多性产生的歧义。例如：某诉讼案件中的关键证据借条载明“张某借高某人民币14000元，今还欠款4000元”，由于还为多音字，法官不知道是还了4000元，还剩一万，还是还了一万，还剩4000.C．由于重读方式产生的歧义。例如“提供三套产品的技术标准”，有三个理解（此处可以互动，规定大家来回答）。三种不同的理解修改后的表述为（1）“提供其中三套产品的技术标准”；（2）“提供三套产品方面的技术标准”；（3）“提供产品的技术标准三套”。D.定语重叠产生的歧义。例如一份旅游协议中约定，旅游公司提供“进口空调大巴”。游客会理解为，进口的开有空调的大巴。但是后来客车既不是进口车，也没有开动空调。受到质问时，对方辩称该车是安装了“进口空调”的大巴。因此，我们在签协议时要注意识破这种欺诈的协议。F．因并列关系产生的歧义。例如某协议生效条件为“买受人及出卖人的上级公司批准后生效”。这一生效条件有三种解释第一种“买受人及出卖人共同的上级公司批准”；第二种“买受人及出卖人各自的上级公司批准”；第三种“买受人”及“出卖人的上级公司”批准。这种歧义会产生严重后果，一定要注意。五、协议行为中应当把握的基本理念1、协议权利尽量用足权利义务有法定、约定两种。法定的权利义务为普遍意义上的，有强制性的规定。约定的权利义务则是对法律无强制性规定当事人可以约定、细化的权利义务，一经约定则产生约束力。任何一份协议，都是这两种权利义务的结合体。法律是一种免费的资源，因此，除了要关心《协议法》以外，还要关注产品或服务所涉及的法律规定。例如：假如计生委涉及购买机电设备，则要仔细了解机电产品的国家强制性标准，假如涉及食品设备，还要了解卫生标准，以及影响广泛的消费者知情权、经营者的告知义务等内容。2、合理前瞻各种情况合理前瞻是指通过对交易内容、交易背景的分析，预见到履行中也许发生的问题并在协议中事先约定解决办法。更浅显的理解是，我们不妨将对方想象成随时也许运用协议漏洞违约的对手，充足假设也许的违约情况并设计处置方案。例如：一座用于经营的房屋租赁协议为例，当初在订立时已经预见了政府法律变更、市政规划变更、房屋拆迁等因素导致的营业用房无法继续使用，但是没有想到SARS给法律界上了深动一课，由于，此前，我国的协议历来未将一时无法有效控制的恶行传染性疾病的流行作为解除协议的条件，也没有将这类情况当成不可抗力的一种形式加以约定。当时出现了大量由于无法维持经营而规定解除租房协议的纠纷。3、用尽对方的附随义务计生委在协议中往往是甲方，即买受方，或者被服务方，因此，一定要充足督促对方履行附随义务。《协议法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据协议性质、目的和交易习惯履行告知、协助、保密等义务。”附随义务不是协议中直接约定的义务，而是基于诚信原则应当履行的义务。这一规定在协议条款相对粗疏的情况下很有价值，有助于争议双方走出“没有协议=没有义务”的怪圈，解决无谓的争议。案例：乘客杨艳辉诉南方航空公司客运协议纠纷案由于航空公司在机票上只载明出发地是“上海PVG”而并未说明登记地点不是虹桥机场，导致原告误机并由于改签而增长了费用（退票时不能全额退款）。审理该案的上海市徐汇区人民法院援引协议附随义务规定，认定在客运协议中明白无误的向旅客告知运送事项是承运人应尽的附随义务，并据此判决承运人全额退还机票款并补偿一定的损失。4、擅用几种抗辩权协议法中规定的抗辩权有三种，同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。在《经济协议法》的时代，由于没有抗辩权的规定，当一方违约，另一方要么以继续履行的方式依旧往火坑里跳，要么也停止履行而构成“违约”，而《协议法》则宣告了这种局面的终结。同时履行抗辩就是我们说的“一手交钱、一手交货”。我重点解释后面两个抗辩权。先履行抗辩权。《协议法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定”。例如：在杭州某公司向一家政府机关销售锅炉的协议中，双方约定买房先付定金若干，在卖方交货时，买房加付30%货款，然后卖方派人前往买方负责安装、调试，合格后买方再支付余款。而在实际履行中，公司派出的人员并没有认真负责的安装、调试，虽然也能勉强使用，但是锅炉屡屡出现问题。行政机关有权因此拒绝支付尾款，由于这就是对先履行抗辩权的一种合理使用。B.不安抗辩权关于不安抗辩有两个法条：第六十八条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时告知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除协议。由于不会行使不安抗辩权，一方本可以合法、合理的维护自身合法权益，但由于方法不妥反而使自己承担责任。例如：甲公司租用乙公司的房屋并与乙公司合作开办酒店对外提供餐饮服务。协议签订后，乙公司并未按约定投资，而甲公司在对方未能按照约定投资后，本来可以通过行使不安抗辩权的方式，以对方丧失商业信誉为由在告知对方后暂停支付房租。但是甲公司没有好好用这一权力，而是在主线没有告知对方的情况下，无视协议中对于支付租金方面的违约责任，长期未能准时支付租金，最终被乙公司以长期不付租金为由追究了补偿，并被取消了合作资格。例如：同样是对物业公司的服务质量不满，那些以拖欠物业管理费的方式对抗物业公司的业务，就会被起诉判令支付物业管理费并补偿物业公司损失；而那些收集了服务质量与约定不符的证据，并书面告知物业公司暂停支付物业费的业务则主线无法被起诉。启示：机关在订立协议后，在履行过程中，发现可以行使不安抗辩权时，牢记一定要保存证据并告知度覅昂，否则不具有行使不安抗辩权的要件。5、违约责任清楚明确简朴的协议虽然可以减少一点点谈判成本，而一旦发生纠纷却会大大增长解决争议的举证等成本，总体上是得不偿失的。因此两个要点：一是对违约加上辨认标志是减少争议解决成本最简朴、最便宜的方式。这样的条款如同协议中的“红绿灯”，一是维持最基本的通行秩序，二是对是否违约可以有效判断并追究。二是违约的标准越清楚，违约责任的承担方式越具体，则越容易追究违约责任。例如：协议中约定：“逾期拒不履行协议”由于“拒”有明知和故意的成份，属于主观心理活动，非常难以证明，远不如“逾期未履行”协议表述来的容易，由于“未”只强调客观结果。6、酌情建立退出机制这一机制能使协议主体在碰到某些影响交易利益实现的情况时可以顺利退出，则更容易将协议损失降到最低限度。有限情势变更的法律依据：最高人民法院关于合用《中华人民共和国协议法》若干问题的解释（二）第二十六条：“协议成立以后客观情况发生了当事人在订立协议时无法预见的、非不可抗力导致的不属于商业风险的重大变化，继续履行协议对于一方当事人明显不公平或者不能实现协议目的，当事人请求人民法院变更或者解除协议的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况拟定是否变更或者解除。”案例（退出机制未成功的案例）：吴小兰租赁了胡明的车，进行出租车营运，租期三年，约定了租金，后承租方吴小兰主张，2023年10月份至今，温州市区出租车的分包价格急剧下降，再一味坚持按照原协议继续履行，则会对被告显失公平，也主线无力承担所承包的金额。由于目前经济形势及出租车营运市场发生了无法预测的重大变化，继续履行协议使被告利益遭受重大损害，依据最高院关于合用《中华人民共和国协议法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定，这种情况应合用情事变更原则，故规定变更与原告之间的出租车租赁协议，给被告一条出路。法院对该解释的理解思绪如下：时间上，应当发生在协议成立之后，履行完毕之前；客观上，应有情事变更的具体事实，如战争、经济危机等；主观上，当事人在订立协议时无法预见，是指根据人们的一般常识和普遍经验，在订立协议时不也许预见到该情势也许发生变化；情事变更必须不可归责于双方当事人，且既非不可抗力也非商业风险；继续履行协议显失公平。被告认为最近出租车的分包价格急剧下降，这是在订立协议当时无法预见的，被告继续履行原协议就会导致很大损失，这对被告是不公平的，应当变更原协议。但本案原、被告间订立的协议书中并未约定被告是可以转租的，假如被告承租出租车是用于自己使用的，则不会发生因市场分包价下降而亏损的情况。客观上，本案并没有出现情事变更的具体重大事件；出租车承租价肯定不会一成不变，随着市场发生变化，承租价发生相应下降或上浮是正常的现象，从主观上讲，这是当事人订立协议时可以预见到的。本案协议基础并未发生质的变化，出租车承租价发生变化应属于正常的商业风险范围，不构成情事变更。因此，被告提出的“本案应合用情事变更原则，规定变更原、被告间的车辆租赁协议”的抗辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。案例（退出机制成功的案例）：武乐朋与王文学之间签订的买卖槐树协议，王文学与武乐朋签订买卖槐树协议后，也办理了部分槐树采伐许可证进行了采伐，履行了买卖槐树协议的其中一部分。而双方所签协议买卖的槐树，位于三门峡黄河湿地国家级自然保护区，随着该自然保护区的批准、机构建立以及各项工作的逐步完善和依法管理，该自然保护区的林木依法不能采伐，因此王文学与武乐朋所签订槐树买卖协议中关于采伐的约定依法不能继续履行。这时，买受方就需要启动协议的退出机制，终止剩下的履行协议的义务，退出的方法就是依据《中华人民共和国协议法》第一百一十条的规定，该属于法律上的履行不能。该履行不能为不可抗力。依据《中华人民共和国协议法》第九十四条第一款第一项的规定，该协议未履行部分应当依法予以解除。协议解除后，武乐朋应返还所收取王文学的定金及多付的价款，王文学应当返尚未采伐部分的槐树。王文学未能采伐剩余槐树属于不可抗力，依据《中华人民共和国协议法》第一百一十七条的规定，该协议解除后，应当免去王文学不能履行协议责任。与第一个案例不同的是，这一次