民事诉讼法 考试笔记

第页民事诉讼法考试笔记民事诉讼及民事诉讼法1.民事纠纷的概念及特征

（1）民事纠纷的概念：又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。

（2）民事纠纷的特征：

A.主体的平等性B.内容是民事权利义务的争议。C.民事纠纷的可处分性。民事纠纷的种类：1、财产关系的纠纷，包括：财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；2、人身关系的纠纷，包括：人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。民事纠纷解决机制私力救济、社会救济（非诉讼纠纷解决机制，替代性纠纷解决方式、ADR）私力救济：又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者其他私人力量解决纠纷，实现权利。私力救济可分为：自决和和解。法定的私力救济，正当防卫、紧急避险、自主行为等，法外的私力救济，无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。社会救济，包括调解和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。调解，是指第三者依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。包括：民间调解、行政调解、律师调解和法院附设的诉讼前调解。仲裁：又称公断，是指纠纷双方根据有关规定或者双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。公力救济：在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解救纠纷、保护权利的制度。包括：行政救济和司法救济。民事领域就是民事诉讼制度。公力救济的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体的参及下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。特点：强制性、严格的规范性。ADR和解：当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。特点：高度自治性、非规范性调解：人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会的调解仲裁：自愿性、民间性、自治性、合法性民事诉讼的概念和特征

1.民事诉讼的概念：是指法院、当事人和其他诉讼参及人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

2.民事诉讼的特征：1、诉讼对象的特定性，解决有关民事权利义务的争议。2、当事人处分权利的自由性。3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性。5、纠纷解决的强制性、最终性及权威性。民事诉讼法律关系

1.概念：是民事诉讼法律、法规所调整的法院及当事人以及其他诉讼参及人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参及人之间存在的，以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。

一方面说，民事诉讼法律关系，是指法院及当事人之间所产生的关系，而当事人及当事人之间并没有一种直接的联系。这种审判的方式叫做究问式审判方式。是法院分别及原、被告发生关系，所以叫做一方面说。也就是说民事法律关系只体现了法院同当事人之间的关系没有体现当事人及当事人之间的关系。

2.民事诉讼法律关系的构成：

（1）当事人及法院之间的关系：审判法律关系。体现了法院对整个审判程序的控制。

（2）当事人及当事人之间的关系：争讼法律关系。体现了当事人及当事人之间的对抗。

3.两种关系之间的关系

争讼法律关系是当事人之间的对抗，为法官裁判案件提供基础；审判法律关系体现了法官对审判程序的控制，是在当事人对抗的基础上的裁判过程。争讼法律关系是审判法律关系的基础，审判法律关系是对争讼法律关系的指导和监督。两种法律关系相互配合，相互作用就产生了一个比较公正的审判结果。五、民事诉讼法律关系的构成要素

任何法律关系的构成都包括三个要素：主体、内容、客体。

1.主体：在民事诉讼法律关系中享有权利和承担义务的主体，包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人（包括当事人、诉讼代理人）、其他诉讼参及人（包括证人、鉴定人、勘验人和翻译人）。

诉讼主体的范围小于诉讼法律关系主体前者仅包括人民法院、人民检察院和当事人。

2.内容：各种主体的权利和义务。

3.客体：主体的权利和义务的指向对象。

（1）人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象：案件的事实和当事人的实体请求。

（2）人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务的指向对象：人民法院的裁判行为。

（3）人民法院和其他诉讼参及人之间的诉讼权利义务的指向对象：案件的事实。

（4）当事人之间的权利义务的指向对象：诉讼理由和诉讼请求。

（5）当事人和其他诉讼参及人之间的权利义务的指向对象：案件的事实。

六、民事诉讼上的法律事实：能够引起民事诉讼法律关系产生、变更或者消灭的事实。

1.诉讼事件：不以人的意志为转移而发生的事实。2.诉讼行为：结果的发生是在人的指导下产生的。民事诉讼法的概念民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参及人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。民事诉讼法调整的对象：一是法院、当事人和其他诉讼参及人的诉讼活动，二是在诉讼活动中产生的各种关系。民事诉讼法是公法。２、民事诉讼法是程序法。民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力：是指民事诉讼对什么人、什么事、在什么时间和空间发生效力。这一问题直接到民事诉讼法的适用，所以民事诉讼法的效力也称为民事诉讼法的适用范围。对人的效力民事诉讼法第四条规定：凡在中国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。这表明无论是中国公民、法人或其他组织，还是外国人、无国籍人、外国的企业和组织，只要在我国进行民事诉讼，就必须适用我国的民事诉讼法。我国的民事诉讼法还适用于那些虽然享有外交特权和豁免权，但依照国际条约和我国法律的有关规定，其民事诉讼应受我国法院管辖的外国组织和外国人。对事人效力主要有以下五类：因民法、婚姻法、收养法、继承法等实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件。因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件。适用特别程序审理的选民资格和宣告公民死亡、失踪等非讼案件。按照督促程序解决的债务案件。按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。对空间上的效力凡在中国领域内进行民事诉讼均适用本法。时间上的效力现行民事诉讼法生效后，法院无论是审理前受理的案件，还是审理生效后受理的案件，均适用新法。但新法生效前对已受理案件适用旧法进行的程序活动依然有效。民事诉讼法的任务

1.保护当事人行使诉讼的权利；2.保证人民法院正确、合法、及时审理案件。3.保证人民法院确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。4.教育公民自觉遵守法律。民事诉讼法的宪法化具体体现在：宪法对民事诉讼法的一些基本原则和基本审判制度做出了规定。宪法对当事人的诉权、程序基本权和法院的审判权予以确认。民事诉讼法及相关部门法的关系民事诉讼法及民事实体法民事诉讼程序的价值

一、民事诉讼程序的内在价值和外在价值

3.民事诉讼内在价值的分类：

（1）程序自由价值。

（2）程序公正价值。①要求贯彻法官中立。②当事人平等。③程序参及性④程序公开。⑤程序维持。（3）程序效益价值：法院应当通过程序的安排，以最短的时间和最低的经济成本来完成审判的过程。民事诉讼程序的外在价值：诉讼程序的工具性价值，是人们据以评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效分标准。包括：公正价值（裁判结果的实体公正性：事实认定和法律适用正确）、秩序价值（和平和安定）、民事诉讼法的基本原则民事诉讼法基本原则的概述民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参及人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍指导意义。我国民事诉讼法的基本原则以我国宪法为依据，从我国社会主义初级阶段的实际情况出发，按照社会主义民主及法制的要求，结合民事诉讼法的特点而确定的。民事诉讼法的基本原则，是民事诉讼活动本质和规律以及立法者所奉行的诉讼政策的集中体现。基本属性：内容的根本性和效力的贯彻是始终性民事诉讼法基本原则的功能：规范民事诉讼的具体制度和规则——立法准则的功能规范诉讼主体的行为——行为准则的功能民事诉讼法的基本原则分为两大类：第一类是根据宪法原则，参照法院组织法有关规定制定的基本原则。这类基本原则的特点不仅适用于民事诉讼，而且也适用于刑事诉讼和行政诉讼这些原则就成为宪法、法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法的共有原则，简称共有原则。共有原则在民事诉讼法典中之所以要作出规定，是因为其内容对于民事诉讼来说，在适用上有其特殊要求。第二类是根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则。它反映了民事诉讼的特殊规律性，因此是民事诉讼法的特有原则，简称特有原则。当事人诉讼权利平等原则民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人平等原则包含以下几个方面的内容：双方当事人的诉讼地位完全平等。双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3、对当事人在适用法律上一律平等。二、同等原则和对等原则法院调解自愿和合法原则法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。辩论原则辩论原则是指在法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。对于辩论原则必须把握以下内容：辩论权之行使贯穿于诉讼整个过程。辩论的内容，既有程序方面的问题，也有实体方面的问题。辩论的形式及方式是多种多样的。民事诉讼中的辩论原则及刑事诉讼中的辩护原则具有一定的区别。辩护原则是建立在公诉权及辩护权分立的基础之上：检察机关代表国家行使追诉权，被告人处于被控诉和受审判的地位，只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。辩论原则是建立在原告和被告诉讼地位平等而双彼此对立的基础之上，双方可以相互反驳、争辩，被告还有对原告进行反诉。处分原则民事诉讼法第13条规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼中，当事人处分的权利对象分为两大类：一基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面：第一、诉讼主体在起诉时可以自由确定请求司法保护的范围和选择保护的法。第二、诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求全部或部分撤回，代之以加一诉讼请求；也可以扩大或缩小原来的诉讼请求的范围。第三、在诉讼中，原告可全部放弃诉讼请求；被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。诉讼权利是当事人处分的另一重要对象。诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往及实体权利有关，当事人对实体权利处分一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面：诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求法院终止已经进行的诉讼，也就是放弃法院审判、保护的诉讼权利。被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利，借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有请求法院进行调解，请求以调解方式解决纠纷；当事人还能够依其意愿决定是否行使提供证据的权利。当事人双方都有权进行辩论，承认或否认对方的诉讼请求。在劫难逃审判决后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；对于已生效的判决或调解书认为确有错误时，当事人提出申请，请求再审，由法院决定是否再审。对生效判决或其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。在执行过程中，申请执行人可以撤回申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。我国民事诉讼中当事人的处分权利不是绝对的，我国法律在赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预原则具体体现为法院的监督，这是处分原则的题中之义和另一个方面的重要内容。诚实信用原则在民事诉讼法中体现为：当事人的真实义务。真是义务是指：当事人及诉讼关系人在民事诉讼上应负陈述真是的义务。诚实信用原则在民事诉讼中具有重要的制度导向和规制意义：1、对法官和法院（1）对法官自由心证进行控制（2）对法官的自由裁量进行控制（3）禁止突袭裁判2、对当事人及诉讼参及人（1）禁止滥用诉讼权利（2）禁止前后矛盾的诉讼行为即禁反言（3）禁止规避法律，即禁止利用法律漏洞去的某种权利，以达到不正当诉讼的目的（4）禁止做虚伪陈述或提供虚假证据（5）禁止妨碍对方当事人的诉讼活动（6）禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益七、监督原则民事诉讼法第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。人民检察院实行监督的内容主要有两方面：1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。2、对法院作出生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，如果认为有错误，应当提出抗诉，并派员出席再审法庭。第三章：民事审判的基本制度民事诉讼法的基本制度，是在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对法院的民事审判起重要作用的行业准则。我国民事诉讼法的基本制度有：合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。合议制度合议制是指由人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。陪审制度

一、陪审制度的概念

陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众代表参及案件审判的制度。二、我国陪审制度的基本内容

1.陪审制度仅适用于一审，二审及再审均不适用陪审制度。

2.案件是否适用陪审制由法院根据实际情况决定，当事人无选择权。

3.合议庭当中审判员及人民陪审员的比例没有明确规定，只要求至少有一名审判员即可。

4.陪审员在人民法院执行职务时，和审判员有同等的权利。

回避制度回避制度，是指为了保证案件的公正审理而设立的一项审判制度。内容：人民法院审判某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员及案件具有一定利害关系，遇有法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及代理人也有权请求更换审判人员。回避适用的对象：审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。适用回避的情形具有下列情形的，应予回避：第一，审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；第二，审判人员或其他人员及本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理；第三，及本案有利害关系。（三）回避的程序审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定；申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。（当庭申请复议一次）。回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。回避应当在案件开始审理时提出，也可以在法庭辩论终结前提出。（四）回避的法律后果在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行及有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避人退出本案的审理或诉讼；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参及本案的审判或诉讼。三、公开审判制度公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开，不公开也应当公开宣判。下列案件不公开审判：一是涉及国家秘密的案件；二是涉及个人隐私的案件；三是离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是公开审理还是不公开审理，宣判时一律公开。四、两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审判后即告终结。依两审终审制度，一般的民事案件，当事人不服一审法院的判决、允许上诉的裁定，可上诉至二审法院；二审法院对案件所作的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。最高法院所做的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审。诉权和诉诉权诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权的含义：1、诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，诉权及诉讼权利的区别：诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的；诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。诉诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。一、确认之诉确认之诉，是指原告请求法院确认及被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点：在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付之诉。二、给付之诉给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金、返还借用物、停止侵害名誉权的行为。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。给付之诉的特点：在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。在给付之诉中，法院若判决原告败诉，该判决则成为原、被告之间不存在给付义务的确认判决。三、变更之诉变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存在的某种民事法律关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来改变既存在的法律关系时，才有必要提起变更之诉。在变更之诉中，原告一般是要求法院变更其及被告之间的法律关系，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等。在法律明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。诉讼标的是指当事人提出的，要求法院予以裁判，确定其具有某种实体法律地位或实体法律效果的请求。、诉讼标的的识别

同一个案件在经过审判，法院做出生效判决之后，当事人就不能就同一个案件再行提起诉讼。原告所提起的案件，及法院先前所做出裁判在案件之间是不是同一个案件，关键看诉讼标的是不是一样。诉的合并诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并包括：1、诉的主体的合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有：（1）必要的共同诉讼或普通共同诉讼；（2）原告或被告于诉讼进行中死亡，数个承继人承受诉讼。2、诉的客体的合并，是指将同一原先对同一被告提起两个以上的诉或反诉及本诉合并到同一诉讼程序中审理。反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针以本诉原告为被告提起的诉讼。特征：1、当事人的同一性及特定性。2、诉讼请求的独立性。3、诉讼目的的对抗性。反诉不同于反驳。反驳是被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上，从事实上和法律上予以辩驳。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中采用的防御手段。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。二、提起反诉的条件（一）本诉正在进行中，辩论终结前（二）反诉不属于其他法院专属管辖（三）反诉能够及本诉适用同一程序（四）反诉请求及本诉请求或及本诉请求在防御上有牵连。（五）反诉须有被告向本诉原告提起。当事人和诉讼代理人民事诉讼的当事人：是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。当事人的认定：是指在一个具体的诉讼案件中，决定实际上由何人担当诉讼上的当事人。我国适用传统利害关系当事人说：以自己的名义进行诉讼；及案件所涉及的民事法律关系有直接利害关系；受到人民法院的裁判约束。正当当事人（当事人适格）正当当事人，又称当事人适格，是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告和被告，因而受本案判决拘束的当事人。诉讼担当：是指及案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼的，由案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。法定诉讼担当：实体法律关系以外的第三人对及他人的法律关系或法律权利的管理权是基于实体法或诉讼法上明确规定而产生的。任意诉讼担当：权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。诉讼担当分类：基于身份权而引发的；基于财产管理权非正当当事人及其更换非正当当事人：当事人适格有欠缺的诉讼当事人。当事人主体资格当事人能力：当事人诉讼权利能力或称为诉讼法上的权利能力，是指：能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力资格。非法人团体的当事人能力：积极要件：合法成立；一定的组织机构；有自己的财产；当事人的诉讼能力，又称为诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。诉讼代理人诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。特点：1、有诉讼行为能力。2以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动在代理权限范围内实施诉讼行为诉讼代理的法律后果由被代理人承担同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时又是该诉讼的对方当事人。法定诉讼代理人法定诉讼代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人。特征：1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。未成年人监护人：父母，祖父母、外祖父母；兄姐；其他近亲属精神病人的监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属法定诉讼代理权的取得和消灭：（1）无诉讼行为能力的被代理人恢复了诉讼行为能力。（2）法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力（3）基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系的解除，而导致法定诉讼代理权的消灭。（4）法定诉讼代理人或被代理人死亡（5）诉讼结束委托诉讼代理人委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。特点：（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由委托人自己决定（3）代理人和被代理人均有诉讼行为能力我国委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的公民。我国委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的公民。在我国，当事人、法定代理人可以委托1~2人作为诉讼代理人。如果当事人委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和权限。三、委托诉讼代理人的权限委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代理人或法定代表人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律的法律后果才能由被代理人承担。当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是实体权利或及实体权利密切相关的诉讼权利。如代为承认、放弃、变更诉讼请求。另一类是纯粹的诉讼权利或及实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。对于前一类权利，由于及当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人的特别授权。特别授权：是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。对于后一类权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。当事人如果在授权委托书中，没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，那么代理人的代理权限仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人，扩大或缩小授权范围。由于诉讼代理权的变更，关系到诉讼行为的效力和对方当事人的利益，因此被代理人变更诉讼代理权限的，应及时书面告知法院，产由法院通知对方当事人或法定代理人。委托诉讼代理权消灭：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；（3）代理人丧失诉讼行为能力或死亡（4）被代理人死亡多少当事人共同诉讼共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的本质特征2、一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。争议的标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼。防止矛盾判决争议的标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。实现诉讼经济必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾裁判。特征：1、当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。2、诉讼标的具有同一性。诉讼标的的同一性是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同的利害关系，即享有共同的权利或承当共同的义务。3、法院必须合并审理、合一判决。是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。4、共同诉讼人行为具有一致性5、共同诉讼人必须共同参加诉讼必要共同诉讼的类型：权利义务共同型必要共同诉讼：两类：（1）各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系，（2）各共同诉讼人之间存在着连带债权中连带债务，原因共同性必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。必要共同诉讼的具体情形有：1、挂靠；个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业及其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2、营业执照上登记的业主及实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记字号。全体合伙人可以推选代表人。被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。4、企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。5、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人为愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。7、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。9、在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。普通共同诉讼普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人了同意合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经济性。特征：1、普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。2、普通共同诉讼中各共同诉讼人及对方当事人之间一定存在有两个以上的诉讼请求。3、普通共同诉讼是一种可分之诉。普通共同诉讼的构成要件1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的。2、由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。3、符合合并审理的目的。4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。诉讼代表人诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人的基本条件是：（1）是本案的当事人；（2）具有诉讼行为能力；（3）具有及进行该诉讼相应的能力；（4）能够善意地履行诉讼代表人的职责。诉讼代表人的人数为2~5人，每位代表人可以委托1~2人作为诉讼代理人。诉讼代表人的种类（一）人数确定的代表人诉讼人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件：1、当事人一方人数众多。为10人以上。2、起诉是当事人人数已经确定。3、多数当事人之间具有同一诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。4、当事人推选出代表人。（二）人数不确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不确定，则由法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下条件：1、当事人一方人数众多，并在起诉时仍未确定。2、多数当事人之间的诉讼标的属同一种类，也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼。3、当事人推选出代表人。其产生方式依次为：（1）推选。由向法院登记了权利的地部分当事人推选出代表人。（2）协商。在推选不出诉讼代表人时，可以由法院提出人选及当事人协商。（3）指定。协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定诉讼代表人。诉讼第三人民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或虽然没有独立的请求权，但及案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。特征：1、参加到他人正在进行的诉讼中。2、第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。3、第三人是及案件有利害关系的人。有独立请求权的第三人：是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。有独立请求权第三人参加诉讼的条件1、对本诉中的原告和被告所争议的诉讼标的，主张独立的请求权。独立的请求权，是指第三人所主张的请求不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。2、所参加的诉讼正在进行中。3、以起诉的方式参加。应当符合民事诉讼法关于起诉条件，也应当预交案件受理费。无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但及案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。主管及管辖主管就是人民法院依法受理、审判、解决一定范围内的民事纠纷的权限，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。法院的民事审判权具体：立案决定权、诉讼指挥权、调查取证权、事实认定权、法律适用权、主持调解权、裁判权、强制执行权等管辖概述民事诉讼中的管辖，是指：各级人民法院之间和同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限。

管辖原则：便于当事人进行诉讼、便于人民法院审理案件和执行裁判；保证案件的公正审判；保证各级人民法院工作负担的均衡。确定性和灵活性的相结合。有利于维护国家主权管辖恒定是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准：起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。管辖的分类：级别管辖、地域管辖（一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖、协议管辖）、移送管辖、指定管辖；法定管辖和裁定管辖；专属管辖和协议管辖；共同管辖和合并管辖级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

基层法院：原则上所有的案件一审都由基层法院管辖，中级人民法院：

1.重大涉外案件：所谓重大指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件，上述标准只要满足其中一个，我们就称之为重大涉外案件。

2.在本辖区内有重大影响的案件。

3.最高人民法院通过司法解释确定由中级法院一审的案件，具体包括：

（1）海事、海商案件，其中涉及到海事运输合同的案件叫海商案件，如果及海事、海商运输合同无关的我们称为海事案件，这两种案件都由中级法院一审，这里的中级法院是海事法院，该类案件由海事法院一审，海事法院的级别相当于中级法院，所以海事海商案件的审理就是中级法院。我国的海事法院一般设立在沿海地区，每一个海事法院管理一个沿海区域。如果当事人对海事法院的一审判决不服的，当事人就应当上诉到相应的普通的高级人民法院，海事二审法院就是海事法院所在地的高级法院。

（2）专利纠纷案件，它涉及到一些专业的知识，对法院法官的素质要求比较高，确定了一个集中管辖的原则。只有一些特定的城市的中级法院才能管辖专利纠纷案件，由省会或自治区首府所在地、直辖市、沿海经济开发区、经济特区的中级法院以及最高人民法院指定的中级法院集中管辖，此外，专利案件有三类案件必须由北京市的中级法院管辖，它们是：是否授予专利权的纠纷案件；关于宣告授予发明专利无效或者维持发明专利权的纠纷案件；关于实施强制许可和强制许可费纠纷的案件。由于上述的三类案件都牵扯到国家的专利局，国家专利局设在北京市，它们的一审只能在北京市的两个中级法院来进行管辖。

（3）重大的涉港澳台民事案件。

（4）诉讼标的额较大的案件，是各个省根据当地的经济发展水平来确定标的额。

高级法院：在本辖区内有重大影响的案件，一是指案件标的额巨大的案件，二是指案件当事人众多，遍布高级法院辖区各地的案件。

最高人民法院：在全国范围内有重大影响的案件以及最高人民法院认为应当由自己进行一审的案件。地域管辖一、概念：地域管辖又称土地管辖、区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

二、一般地域管辖，是指当事人的住所地及人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人住所地在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。

（一）原则性规定（“原告就被告”原则）

原告提起诉讼应当到被告的住所地去提起诉讼。以被告的住所地作为连接点。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥诉，使被告免受原告不当诉讼的侵扰，另一方面也有利于人民法院传唤被告参及诉讼，对诉讼标的物进保全或勘验，有利于判决的执行。

所谓住所地，是指公民的户籍所在地，对于法人和其他组织来说是指该法人和其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

此外，《适用意见》对“原告就被告”的原则作了以下补充规定：

（1）双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。

（2）双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

（3）离婚诉讼当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。

（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。

（5）不服指定监护或者变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。

（6）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地法院都有管辖权。

（二）例外规定

有时候是由原告的住所地的中级法院一审的。被告在中国境内没有住所或住所很难确定，而原告在中国境内的住所地很明确，这时就要被告就原告。

我国法律明确规定被告就原告具体情况：

（1）被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖，

（2）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；

（3）非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所在人民法院管辖；

（4）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；

（5）夫妻双方都离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。二、特殊地域管辖：又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

三、专属管辖

专属管辖：是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。专属管辖及一般地域辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。

根据法律规定，适用专属管辖的案件有以下三种：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

四、共同管辖和选择管辖

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以选择其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人发法院管辖。

五、协议管辖

当事人双方可以通过协议的方式选择管辖的法院。但要受到各种的限制：

（1）协议管辖为要式行为，必须采用书面形式，必须要有协议书；（2）协议管辖不得违背民事诉讼法关于级别管辖；（3）协议管辖只适用于合同纠纷，当事人以合同以外的其它民事纠份不得协议管辖；4）协议管辖不得违背专属管辖的规定；（5）协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等及合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不可能超出这一范围；

协议管辖只适用于合同纠纷中的第一审案件，对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院。第五节裁定管辖

所谓的裁定管辖是指管辖的确定，是有人民法院通过裁定的方式确定的。主要三种情况下出现：

一、移送管辖

1.移送管辖的概念：指法院立案后发现自己没有管辖权，而将案件移送到有管辖权的法院。管辖权的错误有两种：（1）是级别上的错误（2）地域上的错误

二、指定管辖

（一）概念：在特殊情况下，下级法院无法确定管辖权的归属，需要报请上级法院确定管辖权的归属，上级法院的指定行为被称为指定管辖。

三种情况：（1）受移送法院认为自己没有管辖权；就应当报请上级法院来决定管辖权的归属，上级法院用指定的方式来决定管辖权的归属。（2）有管辖权的法院因为特殊原因无法行使管辖权；自然（火灾造成法院瘫痪）、法律（法院是被告）方面的原因）；（3）法院之间因为管辖权的问题发生了争议又协商不成的。消极管辖解决了消极冲突（都不管）；积极管辖解决了积极冲突（争着管）；

三、管辖权转移

为了贯彻原则性及灵活性相结合的原则，有管辖权的法院在特定情况下可能将案件转移给上级或者下级法院审理，称为管辖权转移。发生转移原因：诉讼标的额比较大的案件由中级法院受理，诉讼标的额比较小的，则由基层法院受理。第六节管辖权异议

一、概念：当事人认为受诉法院对案件没有管辖权，而向受诉法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。

二、有权提起管辖权异议的主体

正常情况下，提起管辖权异议的主体是被告，特殊情况下原告也会提起。（原告对法院案件转移有异议）

三、当事人提起管辖权异议的客体（地域管辖、级别管辖）

四、提出管辖权异议的时间

应当在答辩期内提出管辖权异议。答辩期，是指被告收到原告起诉状之日起十五日内。如果当事人在答辩期内不提出管辖权异议，就算一个法院原来它没有管辖权，但由于当事人在答辩内不提出异议。这个法院就会推定这个当事人服从该法院的管辖，那么这个法院就会自动获得本来没有的管辖权。（比如合同纠纷有仲裁协议但没发现，15日后无用）

五、人民法院对管辖权异议的处理

法院面对当事人所提出的管辖权异议，法院的答复的方式是裁定。如果法院认为当事人提出的管辖权是成立，则裁定移送管辖，移送到有管辖权的法院。不成立则裁定驳回管辖权异议。法院调解及当事人和解

第一节法院调解的概念和特点

一、法院调解的概念

法院调解，指在民事诉讼中，由人民法院审判人员主持，经双方当事人自愿协商达成协议，以解决双方争议的诉讼活动及结案方式。二、法院调解的特征

1.法院调解是由审判人员来主持的。2.调解是贯穿在诉讼的全过程3.法院调解是人民法院行使审判权的方式之一。第二节调解的基本原则以及调解的程序

一、调解的基本原则

双方当事人自愿原则；事实清楚、是非分明的原则；合法原则；第三节调解协议以及调解书的效力

二、调解书的效力1.调解和好的离婚案件;2.调解维持收养关系的案件;3.能够即时履行的案件;4.其他不需要制作调解书的案件。调解的效力具体体现在以下几个方面：1、诉讼结束。当事人不得以同一事由再行起诉。2、一审的调解书或调解协议生效后，当事人不得上诉。3、确认当事人之间的权利和义务关系4、具有强制执行力。 第四节当事人和解所谓当事人和解是指在诉讼的过程中原被告双方他们通过自行的协商自愿的达成一种和解的方案，从而结束案件的一种结案方式期间及送达

第一节期间

一、期间的概念

民事诉讼期间指的是人民法院、当事人或者其他诉讼参及人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。（1）法定期间：是指期间的长短。比如民事诉讼法规定当事人的上诉期为期收到判决之日起的15天

（2）指定期间：有一些时限法律是不宜明文规定的。有一些情况是由诉讼当中的法官根据案件的具体情况由法官来指定的。

（3）商定期间：是指相关法律或者司法解释所确立的合意机制，由各方当事人协商一致，并经人民法院认可的诉讼期间。第二节送达

一、送达的概念

所谓送达是指由人民法院把有关的法律文书送交到当事人以及有关的利害关系人手中这种法律行为。

根据国家民事诉讼法的规定，送达共有六种方式：

（一）直接送达

（1）最常见，直接派人送。两种方法：一是人民法院派出法官到原告所在地；另一种是通知当事人到法院中来领取法律文书，所以直接送达只强调直接把法律文书送到受送达人手中。

（2）如果有关的案件属于是一个家庭纠纷安案件，在家庭纠纷案件中法院把法律文书送到自然人家中时，应当把法律文书直接交给当事人本人，而不应当把有关法律文书交给他的家属；

（3）在送达调解书的时候，应当亲自送到当事人手中而不能送给别人来带销。调解制度当中有两项原则自愿原则和合法原则。如果当事人自愿的签收了调解书，则视为其自愿的接受协议，如果当事人拒绝签收调解书，就视为拒绝接受方案，法院就不能够调解，调解文书就不会发生法律效力。法院就只能够赶紧判决，所以强调调解书直接送到当事人手中是为了搞清楚当事人对于调解态度是接受还是不接受。

（二）留置送达

留置送达是指当有关当事人不愿意接收法律文书时，法院可以找一些人来作证，证明这个情况无法存在，并且在有关人员证明的情况下法院可以直接把法律文书留在诉讼法人的住所处，就视为已经将法律文书送达给当事人的制度。

（三）委托送达

委托送达是指发出法律文书的法院委托受送达人所在地法院，把法律文书交给有关的受送达人的制度。

（四）邮寄送达

发出法律文书的法院通过邮寄的方法直接的把有关法律文书寄到当事人手中。

（五）转交送达

转交送达，一般来说是用在那些不容易确定及住所地的当事的送达的情况下发生的。在这种情况下，由知道或者管理该当事人的单位，把这个法律文书转交到当事从手中。

（六）公告送达

公告送达的适用人群主要是指那些下落不明的当事人。有些为了逃避债务，它会故意的不露面。这时采用公告送达。财产保全、行为保全及先予执行

第一节财产保全

财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

诉讼保全，是原告保证自己在胜诉之后能够得到法院有效执行的一种保护性措施可以把诉讼保全分为两类：诉前保全及诉讼保全。

二、财产保全的种类

（一）诉前保全

当事人在起诉之前向人民法院提出的保全申请。

①诉前保全强调紧迫性：当事人在申请诉前财产保全时，必须向人民法院释明：如果法院不采取诉前保全措施，将会使自己遭受不可弥补的损失，如向人民法院证明有关当事人正在或者即将对财产进行转移。

②诉前保全必须由利害关系人向人民法院提出申请，诉前保全必须是依申请而发动的，人民法院不能依职权发动。利害关系人是指纠纷实体法律关系中的债权人。

③诉前保全的管辖法院是被保全财产所在地法院。在采取诉前保全措施后，本来对案件没有管辖权的法院就取得了最终管辖权。

④诉前保全当事人必须向法院提供担保。

⑤人民法院在收到当事人申请后必须尽快地给当事人做出回复，根据民事诉讼法的规定，人民法院在收到利害关系人的申请后，必须在收到申请后的48小时之内作出裁定。

第三节先予执行

一、概念

先予执行是指民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先予判决之前执行的一种特殊的执行制度。

二、先予执行的适用条件1.当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。2.被申请人有履行能力

三、范围

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；申请一方肯定是一个弱者。

2.追索劳动报酬的案件3.因情况紧急需要先予执行的案件

四、先予执行的程序

1.必须由当事人提出申请，法院不能依职权主动裁定先予执行；2.是否责令申请人提供担保，由人民法院决定；3.先予执行出现错误时的补救方法为执行回转。

执行回转，法院把被告的财产执行给原告之后，如果发现执行存在错误，法院应该通过执行回转方式把财产又从原告手中执行回到被告手中，由于这个执行跟上次执行相反过程，所以称之为执行回转。第十三章对妨害民事诉讼的强制措施

第一节妨害民事诉讼的强制措施概念

一、概念

妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼中，为了排除干扰，维护正常的诉讼秩序，保障民事审判和执行活动的顺利进行，对有妨害民事诉讼行为的人采取的强制性手段。

二、性质

为了保障民事诉讼顺利进行的强制性手段。

民事诉讼强制措施及刑事诉讼强制措施之间的区别：（此处应当作为论述题来准备）

第一，适用的主体不同。民事诉讼中的强制措施只能由人民法院适用；而刑事诉讼中的强制措施，既可以由人民法院，也可以由公安机关、检察机关适用。

第二，适用对象不同。民事诉讼中强制措施既可以适用于当事人，也可以适用于其他诉讼参及人或者案外人；而刑事诉讼中的强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人。

第三，适用的目的和条件不同。民事诉讼中的强制措施是一种排除性措施，目的在于排除妨害，保证诉讼的顺利进行，其适用须以妨害民事诉讼的行为已经实际发生为前提条件；而刑事诉讼中的强制措施是一种预防性措施，目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭罪证、自杀或继续犯罪，其适用不以前述行为的实际发生为前提条件。

第四，适用的阶段不同。民事诉讼的强制措施适用于整个民事诉讼过程，既包括审判阶段，也包括执行阶段，而刑事诉讼中的强制措施则适用于侦查、提起公诉和审判阶段。

第五，及判决结果的关系不同。在民事诉讼中，不论何种强制措施的适用，都和判决结果不发生任何关系，败诉的一方当事人不得以曾受到强制措施为由，要求抵消或减轻判决中确定由其负担的实体义务；而刑事诉讼中的拘留和逮捕这两种强制措施，在被告人被判处刑罚时可依法抵折刑期。

第六，种类不同。对妨害民事诉讼的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留；而刑事诉讼中的强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

第二节妨害民事诉讼行为的构成和种类

一、构成

1.妨害民事诉讼的行为必须已经实际发生。2.必须在诉讼期间内实施。3.行为人在主观上必须出于故意。4.必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪。

二、种类

1.依法必须到庭的被告拒不到庭。

2.违反法庭规则，扰乱法庭秩序。

3.妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行

（1）伪造、毁灭重要证据、妨害人民法院审理案件；（2）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证；（3）隐藏、转移、变卖、毁损已经被查封、扣押的财产，或者已经被清点并责令其保管的财产；（4）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复；（5）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法人员执行职务；（6）拒不履行生效裁判的。

4.有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务的：这里主要指银行。

5.采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务。强制措施的种类及其适用

一、拘传

拘传适用于的必须到庭而无正当理由拒不到庭的被告。必须先经法院两次合法传唤。要件：被拘传的对象是被告、是必须到庭的被告、没有正当理由、经过两次合法传票。拘传涉及到限制人身自由，故此必须由院长批准。传唤调查时间不得超过24小时。

二、训诫：训诫适用于妨害法庭秩序者，由审判长或独任审判员决定并口头执行，需记录在案。

三、罚款：由院长决定。自然人罚款为1000元以下；单位罚款为1000元以上3万元以下。

四、责令退出法庭：适用于妨害法庭秩序者，由审判长或独任审判员决定适用。

五、拘留

（1）拘留必须经院长批准，并且制作拘留决定书。（2）拘留期限为15天，由公安机关看管（看守所）。（3）被拘留者如果不服，可以向上一级法院申请复议一次。（4）被拘留人在拘留期间如果承认或者改正错误的，可以提前释放。

诉讼费用

第一节诉讼费用概述

一、诉讼费用的概念

概念：是指当事人在人民法院进行民事诉讼及相关活动，依法交纳和支付的费用，不包括当事人支付的律师费以及交通费等其他费用。二、交纳诉讼费用的理由

诉讼费用有两方面的意义，一是解决国家的司法经费，二是防止当事人滥诉。征收诉讼费用的基本原则：依法收费原则；司法救助原则；国民待遇和对等原则

第三节诉讼费用的负担

所谓诉讼费用的负担指诉讼费用在判决作出之后究竟由哪一方当事人来最终承受。一般来说诉讼费用是由程序发动人来预交的。

一、一审案件诉讼费用的负担

1.败诉人负担原则；例子：原告要求被告偿还1万元钱，并且预交案件受理费，最后法院判决被告应该赔偿原告1万元，原告所预交的案件受理费应该由被告支付给原告。

3.人民法院决定负担：主要适用于离婚案件。离婚案中不能直接贯彻由败诉一方承担案件受理费，而是由法院根据具体情况来确定是由被告负担还是由原告负担或是由原、被告双方按照一定比例来共同负担。

5.协商负担：主要用于调解情况下，原、被告双方用调解的方法结案，他们除了要调解、协商他们存在的主要债人债务之外，他们还应该对双方之间的诉讼费用的分担问题进行协商调解；如果双方协商不成的，只能由人民法院根据法律的规定来作出裁定。

6.当事人自行负担：指错误地发动了程序当事人应该自行负担程序的费用。

第四节诉讼费用的免交及司法救助

一、诉讼费用的免交

（1）按特别程序审理的案件；选民资格案，涉及到公共利益，它的费用应该由公共来负担的。

（2）再审的案件原则上是因为法院的判决有错误产生的，既然法院自己有错误，当然所产生的费用不应该由当事人负担，但是再审案件并不是所有的都不需要交纳诉讼费用。特别的再审案件，仍然需要当事人支付费用的，如果再审的理由是因为出现了新的证据，而发动再审，这种情况就需要当事人交纳诉讼费用了。新证据是指在客观上，在原来的诉讼当中没有出现，而在原来判决生效之后才出现的证据。

二、司法救助制度

对于那些法定应当缴纳诉讼费用的案件，如果当事人能够提供生活困难的证据，法院会对他们采取一些援助政策。有两个基本前提，第一有关案件本来是要交钱的，第二个是应该交钱的人交不起钱，生活困难。包括诉讼费用的减交、缓交和免交。

应当区分司法救助及司法援助。司法援助主要是由国家对于那些请不起律师的当事人，由国家出资为当事人聘请律师或者由国家的公职律师义务为他们提供免费的司法服务。

缓交诉讼费用的期限最长不得超过案件的审理期限；减交诉讼费用的比例不得低于当事人应交费用的30%.普通程序

第一节普通程序的概述和特点

一、普通程序的概念

普通程序，是人民法院审理第一审民事案件时通常所适用的程序。

二、普通程序的特点

1.普通程序具有普遍的适用性

诉讼性的价值包括公正性的价值和效率性价值2.普通程序体系完整、内容全面

刚才讲普通程序就相当是一个汽车的标准版，而简易程序仿佛是一个汽车的简化版，标准版当然比简化版在体系方面完整，在内容上面要更加的全面。

3.普通程序具有类似于审判通则的功能4.普通程序是其他审判程序的基础

第二节普通程序的起诉及受理

一、起诉的概念

所谓起诉，是指认为自己的合法权益受到了他人侵害的民事诉讼主体，向人民法院提起诉讼，要求人民法院解决纠纷，保护其合法权益的行为。二、起诉的条件

1.原告必须是及本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织及本案利害关系2.有明确的被告

3.有具体的诉讼请求和事实、理由原告起诉被告希望达到的目的，就是诉讼请求。

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

三、起诉的方式

原则上，原告向法院起诉，应当采用书面方式，即向法院提交起诉状。所谓起诉的方式，是以书面起诉为原则，以口头起诉为例外补充，而口头起诉的适用条件是原告的书写的确有困难。起诉状的内容：1、当事人的姓名、性别、年龄等基本信息2、诉讼请求和所依据的事实和理由3、证据和证据的来源，证人姓名和住所四、受理受理，是指人民法院经过审查，认为原告的起诉符合民事诉讼法规定的条件，而决定予以立案审理的行为。审查起诉和立案审理前的准备，是指人民法院受理案件以后，至开庭审理之前，为保证庭审的正常进行，由审判本案的合议庭进行的一系列诉讼活动。审理前的准备是适用普通程序审理民事案件的法定程序。审理前的准备1.在法定期间内送达诉讼文书2.告知当事人的诉讼权利和义务。3.成立合议庭，并告知当事人合议庭的组成人员。4.当事人交换证据5.审核诉讼材料，调查收集必要的证据。6.其他事项。

1.向被告送达起诉书副本，并限期被告提出答辩状。2.发出受理案件通知书、应诉通知书和举证通知书。3.审核诉讼材料、并且调查、收集必要的证据。4.证据交换。5.追加当事人。开庭审理的程序主要由以下几个阶段构成：（一）庭审准备：（1）告知当事人及其他诉讼参及人出庭日期。（2）发布开庭审理公告。（二）宣布开庭（三）法庭调查（四）法庭辩论（五）合议庭评议和宣告判决庭审笔录二）延期审理延期审理的概念：延期审理，是指在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理，无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。延期审理的情形：1.必须到庭的当事人和其他诉讼参及人有正当理由没有到庭的，人民法院可以延期审理。2.当事人临时提出回避申请的，人民法院可以延期审理。3.需要通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定、勘验，或者补充调查的。4.其他应当延期审理的情形。（一）撤诉按撤诉处理有以下几种情况：1.原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理；2.原告虽已到庭，但未经许可中途退庭的，可以按撤诉处理；3.原告应当预交而未预交案件受理费，法院也未批准其缓交、免交的，可以按撤诉处理撤诉的法律后果1.终结诉讼程序;2.诉讼费用由原告负担;3.诉讼时效重新开始计算。（三）缺席判决缺席判决的概念：缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决。缺席判决的情形：（一）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；或者未经法庭许可中途退庭的（二）原告申请撤诉，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，（三）缺席判决（三）案件受理后，被告提出反诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，（四）无民事诉讼行为能力当事人的法定诉讼代理人，具有上述情形之一的，也适用缺席判决。（四）诉讼中止诉讼中止，是指在诉讼过程中，出现了法定事由，由人民法院裁定暂时停止诉讼程序的进行，待法定原因消失后，再恢复诉讼的制度。诉讼中止的情形：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。（四）诉讼中止（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。（六）其他应当中止诉讼的情形。（五）诉讼终结诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，出现法定事由，而使诉讼不可能或者没有必要进行下去，由人民法院裁定结束诉讼程序的制度。诉讼终结的情形：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。简易程序是基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序是普通程序的简化，适用简易程序审理案件时，简易程序未作规定的，适用普通程序的规定。一、简易程序的特点1.起诉方式简便。原告可以口头起诉。2.受理程序简便。当事人双方可以同时到法院请求解决纠纷，人民法院可以及时审查，当即受理，也可以另定日期审理。3.人民法院可以简便、灵活的方式随时传唤当事人、证人，通知其他诉讼参及人。4.审判组织简单。适用简易程序审理的案件，由审判员一人独任审理。5.庭审程序简便，不受普通程序中关于开庭审理阶段和顺序的限制。6.审理期限短。简易程序的审限为3个月，且不得延长。二、简易程序的适用范围简易程序的适用范围包括两个方面的内容:1.适用简易程序的法院，仅限于基层法院及其派出法庭。2.适用简易程序的案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。三、不得适用简易程序的三类案件1.起诉时被告下落不明的案件；2.发回重审的案件；3.共同诉讼中一方或多方当事人人数众多的；4.适用特别程序的案件一律采用合议制不能够适用简易程序；5.人民法院认为不宜适用简易程序的案件。

民事裁判民事裁判的概念民事裁判包括法院的判决、裁定和决定等，还包括法院认可的调解协议第二节判决书民事判决的概念和种类法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。民事判决必须采用书面形式作出，称为判决书。判决书是法院对案件行使审判权的重要表现，也是诉讼中重要的法律文书。民事判决按不同的标准、不同的角度，也可以不同的分类：民事判决就其所解决的诉的性质不同，可分为给付判决、确认判决和变更判决。给付判决是确定当事人之间实体权利义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。确认判决是确认当事人之间存在某种法律关系存在或不存在的判决。如确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决。变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决，如准予离婚的判决。民事判决就其解决案件的全部或一部争议，可分为全部判决或一部判决。全部判决是在案件全部审理结束后，针对当事人之间所有的争议依法作出判决。一部判决又称部分判决，是指对案件一部分争议作出的判决。民事判决根据当事人是否出庭，分为对席判决和缺席判决。对席判决，是指在双方当事人或他们的代理人参加法庭审理后作出的判决。缺席判决，是指一方当事人拒不到庭参加法庭审理的情况下作出的判决。根据我国民事诉讼法的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如果原告成为反诉之被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决。民事判决的内容判决书是判决的表现形式，根据我国民事诉讼法的规定，应包括四个部分：1案由、诉讼请求、争议的事实和理由。2判决认定的事实、理由和适用法律依据。3判决结果和诉讼费用的负担。4上诉期限和上诉法院。5诉讼费用的负担；6判决结论第三节裁定民事裁定的概念法院在审理民事案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所做的审判职务上的判定，称为裁定。裁定适用于下列范围：不予受理；２、对管辖有异议的；３、驳回起诉；财产保全和先予执行；５、准许或不准许撤诉；中止或终结诉讼；７、补正判决书中的笔误；中止或终结执行；９不予执行仲裁裁决；不执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。民事裁定的效力民事裁定具有法律上的拘束力，当事人、诉讼参及人、审判人员按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。具有法律效力的裁定的是：第一审法院作出的依法不得上诉的裁定，或虽然可以上诉但超过上诉期限而未上诉的裁定；第二审法院作出的裁定，最高法院作出的裁定。不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的裁定可以上诉。财产保全和先予执行的裁定，当事人如果不服可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。第四节决定民事决定的概念在诉讼进行中，为了保证法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理法院内部的工作关系，对诉讼发生的某些特定事项，作出职务上的判断，称为民事决定。民事决定适用于两个方面：其一，用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题。其二，用于处理法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生程序事项的决定决定及判决的不同：判决用于处理案件的实体问题，而决定用于某些特定事项；判决在案件的最后阶段作出，而决定是在案件审理的过程中作出；判决必须采用书面形式，而决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式并记入笔录。决定及裁定的不同：裁定用于处理程序性问题，而决定主要解决的不是程序问题；裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的过程，而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍，保证诉讼活动的正常进行。民事决定的内容民事决定可以采用书面形式，制作民事决定书。民事决定书的内容：事实、理由和决定的内容。民事决定的效力民事决定是对特定事项作出的职务判定，一经作出，立即发生法律效力。第二审程序概述概念第二审程序，是指由于民事诉讼的当事人不服地方各级法院生效的第一审裁判，在法定期间内向上一级法院提起上诉而引起的诉讼程序，是第二审级的法院审理上诉案件所适用的程序。第二审程序及第一审程序的联系及区别第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审诉讼程序的继续和发展。第一审程序中包括普通程序和简易程序，它们及第二审程序同属于诉讼案件的审判程序，经过普通程序或程序审理的民事案件，如果当事人不服提起上诉的，上诉法院即适用第二审程序对案件进行审理。第二审法院审理上诉案件，首先运用第二审程序有有关规定，第二审程序没有规定的，要适用普通程序的有关规定。第二审程序及第一审程序其主要区别如下：审判程序发生的原因不同。一审诉讼程序发生的，基于当事人的起诉权和法院的管辖权，而二审程序的发生是基于当事人的上诉权。审级不同。第一审程序是案件在第一审法院审理适用的程序，而第二审程序是案件在二审法院审理的程序，是一审案件受诉法院的上一级法院在审理上诉案件时适用的程序。审判组织不同。一审法院适用第一审诉讼程序审理民事案件的组织形式有两种，即合议制和独任制。实行合议制的，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员组成，而二审法院适用第二审程序审理上诉案件只能采用合议制，并且合议庭必须由审判员组成，不能有陪审员参加。审理的对象不同。第一诉讼程序是以原告的起诉状和被告的答辩状为基点展开的，审理对象是双方当事人之间的民事权益争议；而第二审程序是以一审裁判为基占，对当事人上诉请求的有关事实和适用法