程序安定论-以民事诉讼为对象的分析(二)

二、程序安定的理论基础（一）程序安定的法理学基础秩序、公平、自由，这是西方社会法律制度的三个基本价值。“秩序是与法律永相伴随的基本价值。”（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。）实证主义更是强调秩序的重要性。所谓秩序，指的是自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性，是法律的一种倾向，即使用一般的规则、标准和原则以履行其调整人类事务的任务。英国社会学家科恩认为，秩序的主要意义和规定性是：（1）秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2）它表明在社会生活中存在一种相互性；（3）它在社会生活中是预言的因素和重要的因素；（4）它能够表示社会生活中各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）在表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式。（注：p.s.科恩：《现代社会理论》，伦敦，1968年，第18～19页，转引自张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第258页。）关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性和人身财产的安全性必然要求法律规范本身和适用法律的过程具有稳定性、确定性和连续性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legalorder），从动态上观察，是合规律或合规则的运动状态。这种运动状态就是法律程序。因此，法律的基本价值-秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态，这样也就必然要求法律秩序的运动状态-法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。从民事诉讼的目的来看，无论是权利保护、维护法律秩序，还是解决纠纷，都与法律的基本价值-秩序或安全相一致，因为法律的基本价值当然包括程序法律的基本价值。民事诉讼程序对秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、时限性、终结性、稳定性和确定性。我们无法设想，如果因为个案的正义而破坏了程序的安定，民事诉讼还能够实现社会秩序。实体法对权利义务的设定只是对秩序、公平和自由的理想构架。在现实生活中当民事主体之间的权利义务关系出现冲突时，如果没有通过公力救济-民事诉讼，民事权利义务就得不到最终的落实和保障，交易安全就无法得到保证。因此，民事诉讼程序的安定往往更直接地指向社会安定。学者在谈及程序安定时，总是把它看成是法的安定性在民事诉讼中的自然延伸或具体体现。法的安定性是法律的基本价值-秩序的要求。强调“法的安定性”这一价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济，可以视为西欧法制和法学传统的特点。（注：滋贺秀三等；《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第105页。）国民生活是在一定的法律秩序上运转着的，因此任意地改变法规，或者法规不确定，将使秩序发生不当混乱。“所谓法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破坏性和可实现性；（3）法律之和平性；（4）法律之稳定性。简言之，是指人民只要遵循法规，即可安心生产之意。”（注：罗传贤：《立法程序与技术》，台湾五南图书出版有限公司1995年版，第59页。）法的安定性在立法方面要求法的规定至为明确，具有不可轻易变更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政与司法方面，纵然法与现实社会不符，行政官或司法官在执行或者适用法律时，也只能在法的限制内自由裁量运用，极端的主张就是遵守奥斯丁“恶法亦法”的理论，要执行者作纯机械式的逻辑运用。德国法哲学家拉德布鲁赫更是强调法的安定性，在其“实证法之不法与超越实证法之法”中提出的判断公式-“法的安定性原则上优先于合乎正义性。”（注：radbruch，gesetzlichtunrechtundubergesetzlichesrecht，inradbruch（n7）s.339～350.）这种法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序规范的安定和由程序规范运作所形成的程序的安定。如果程序规范缺乏稳定性和确定性，程序运作缺乏有序性、终结性和时限性，那么法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。“法治”好于“人治”的一个重要理由就在于前者可以带给人们在社会交往方面的安全感。这不仅是因为实体法在行为之先让人们具备了一种预测行为结果的标准，同时也因为司法程序具有安定性，如果终审判决可以因为新证据的发现或其他原因被不断改变，司法制度就不能给人们的生活带来稳定性和安全感。可见，程序安定也是“法治”的固有精神和实质需要。（二）程序安定的哲学基础程序法在成文法体系中又称形式法（droitformel，formellesrecht）。（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。）尽管传统的法律解释学把法视为单纯的手段和形式不能令人信服，但不可否认的是，程序法是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则，具有很强的形式性。正如奥地利人华格所说的那样“实体法与诉讼法的关系正像思想与其表达的关系。”（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第211页。）因此，我们认为，在一定意义上，程序法与实体法可视为形式与内容的关系。唯物辩证法认为，作为矛盾着的两个方面，内容相对于形式来说是比较活跃的、易变的；形式相对于内容来说则显得比较保守，具有相对的稳定性。因此，相对于实体法，程序法或程序具有保守性和相对稳定性。回顾历史，以罗马法为例，我们不难发现在那个时代，诉讼就有严格的程序，而一些现代的诉讼原则早已存在。在法定诉讼时期，按照法定诉讼（legisactiones）制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即致败诉。其程序先后为传唤（injusvocato）—→法律审理（injure）—→证讼（litiscoutestation）—→事实审理（injudicia）—→执行（execution）。后世的回避制度、以原就被原则、不告不理原则、言词辩论原则和一事不再审原则（在法定诉讼时期为“一案不二讼”）（bisdeeademrenesitactio）原则都可以在法定诉讼时期找到渊源。（注：周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第285～287页。）“罗马法和普通法都十分强调保持法律表面上的延续性。在这两个法律中，处理法律事务时都依恋于惯例和仪式，法律诉讼程序更是如此。”（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第51页。）这种形式上的保守和稳定，使人们对程序产生了安全的感觉。唯物辩证法认为，形式对内容有巨大的反作用，形式具有相对的独立性。落实到程序上，就是指程序的相对独立性和程序的独立价值。程序能够安定的前提在于程序的相对独立性，即独立于实体法与具体个案的特征，有自己相对独立的发展规律和内在技术性机制。程序的相对独立性表现在：第一，程序有可能相对落后于实体内容的发展程序。就整体而言，法律实体内容的优劣并不必然直接地决定程序法的优劣。第二，法律程序的不少地方能保持相对的稳定性和延续性。1877年德国民事诉讼法中关于简易程序、督促程序、假扣押等，至今仍为许多国家所采用。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。）第三，程序的合理与否，有其自身的评判标准，即程序有其内在价值-程序价值（processvalue）。我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。萨默斯认为，如同对法律程序法的评价一样，对法律程序即形成这种结果的过程本身的评价也是可能的，并且可以有独立的价值标准。程序价值就是指我们据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准，而这种标准要独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外。（注：在我国“重实体轻程序”的背景下，培育“程序价值”的理念显得更加重要。但是，我们认为，程序的内在价值与外在价值之间总是存在一定的联系，不能截然分开。）其基本内容有：（1）参与性统治；（2）程序正统性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及时性和终结性等。（注：陈瑞华：《通过法律实现正义》，《北大法律评论》第1卷第1期，第187～194页。）本文对程序安定归结为程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性五个基本要素，可视之为程序价值若干要素的综合。换言之，程序安定是程序的内在价值。（三）程序安定的人性基础美国宪法第5条和第14条修正案规定，未经正当法律程序不能剥夺任何人的生命、自由或财产，无论哪一个州都不得拒绝给予任何人以法律上平等的保护。1949年，西德宪法宣布，人的尊严在任何时候都受法律保护。（注：《欧洲宪法》（theconstitutionseurope），芝加哥，1967年，第137页。转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第304页。）任何一部法律或一项法律程序都应体现对人的终极关怀，尤其体现在安全价值上。“维护社会和平是实现其它法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家里还在家庭以外，都无法相信自己是安全的，可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”法律规则的首要目标，就是使社会各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。（注：彼德·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第40～41页。）法律规定了一些行为规则，人们可以据此规划自己的生活。人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活，正如休谟所说：“我们曾屡次提到人性中的一个原则，就是：人们是十分迷恋于通则的。”（注：参见《人性论》第3卷第2章第9节，商务印书馆1981版，关文运译，第592页。）博登海默认为人们对有序关系的喜爱可以从两种根源于人们心灵的倾向或冲动中追寻：第一，人类事先安排好去重复那些过去被认为是令人满意的经验和布置。第二，人类做的事令人不快地对这些条件起反应。在这些条件下，他们的关系受制于任性、反复无常和专横权力，而不是受制于交互的权利与义务的相对稳定的关系。（注：埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第207页。）正如马斯洛所指出，“我们社会里的一个平常的成年人，一般是宁要一种安全、有序、可预见、有规律、有组织的世界。他能够对这个世界有所指望，在这个世界里不会发生预料不到的、难以应付的、混乱的和别有危险的事情。（注：马斯洛：《动机的形成和个性》，第41页。转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第274页。）这种安全价值要求法律尽可能地表达得明确清楚，力图减少任意地起变化的频率。具体在程序上，则要求程序有序、稳定、及时终结。及时性与终结性使各方程序参与者的利益得到尊重和关注，其人格尊严和道德主体地位得以具备，在民事诉讼中，如果终局判决可以不断被撤销，程序总是被反复启动，或者当事人的任意撤诉以至滥诉不被限制，或者法官不按严格的时序、时限、空间关系来审理，那么，当事人就无法获得安全感，当事人之间发生冲突的身份关系和财产关系难以得到最终的确定，更有甚者，使当事人疲于奔命，结果会使人们对诉讼产生一种厌恶和恐惧的心理。正如罗曼·罗兰所言：“如果你有一根手指夹到法庭这个鬼机关里去了，那就连胳膊也要再见啦！赶快砍掉胳膊，不要迟疑，要是你不想整个身体都陷进去的话。”（注：《罗曼·罗兰妙语录》，甘肃人民出版社1988年版，第122页。）防止因同一程序反复任意开启而使当事人受到不公正的对待，一定程度上可以避免其成为他人或国家用以实现某种外在目标的工具或手段。因此，对于民事诉讼程序的设计和运作要充分地富有意义地保证程序的安定性，以期实现程序本身对人性的关注和对人权的保障。（四）程序安定的经济学基础自从20世纪60年代法律经济学萌生以来，效益成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。（注：法律经济学的创立以60年代初期加尔布雷斯的《关于风险分配和侵权法的若干思考》和科思的《社会成本问题》两篇论文的发表为标志。）当我们同样用经济分析法学来评估程序安定的效益时，可以发现程序安定在更多的场合与经济效益成正比关系。科思关于交易费用和社会成本理论在经济学上的贡献在于：一方面揭示了市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响；另一方面从资源优化配置解决外在行为的角度，提出了处理外在性问题的原则。按照科思理论的基本命题：在未经法律界定、权利界区不明的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。这一命题同样适用于程序规范和程序本身。第一，程序规范如果不确定或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，从而降低其使用效益；而当事人由于对程序的进行具有不可预测性，会造成人力、财力、时间上的损失。相反，如果程序规范确定或保持稳定，则会使当事人对法官和法律产生认同、信赖和支持，准确无误地按照程序的要求参加诉讼，从而大大地降低了诉讼成本；法院或法官也能因为程序规范的确定清晰，使直接成本和间接成本得到了有效的控制。第二，程序的有序性符合程序效益最大化原则。程序有序的前提是每个环节或步骤界定清晰，法院或当事人的诉讼行为的阶段性受到了严格的规定。由于降低了诉讼行为的无效性，法院和当事人减少了无谓的消耗。否则，由于诉讼行为的连续性，中间某一环节的无效必然会导致后面的行为全部无效。效益这一概念反映的是成本与收益、投入与产出的比例关系。法律上的效益反映的并非完全是狭义经济学上的含义。诉讼成本除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院的人力与物质消耗等，还包括因诉讼导致的当事人名誉上的损失和精神上的损害。（注：陈桂明：《诉讼公正和程序保障》，中国法制出版社1996年版，第9页。）程序安定在大多数的情况下，能满足效益最大化的要求。（1）程序的时限性防止了诉讼在某一阶段无限期的延长，同时还要求法院及时审结案件。这样就降低了因突袭性裁判而造成的错误成本和因迟迟不作出裁判而造成“迟来的正义不是正义”的社会成本。（2）程序的不可逆性力求使程序一次性经过，减少不必要的程序重复，在保护当事人经济利益的同时，实现了有限的司法资源效益最大化的理想。如果法院在审理案件中允许当事人随时举证、任意翻悔自己原先陈述的事实和提供的证据，那么，资源的巨大浪费是可想而知的。我国民事诉讼法规定，二审法院发现“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”这样规定不仅由于规范的不