国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟199

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟199一、案情：乐石有限责任公司(以下简称乐石公司)是一家发展迅速、产业布局多元化的公司，为解决公（江南博哥）司迅猛发展的资金需求，乐石不仅向银行贷款，而且还充分利用一切渠道解决资金不足问题。

2015年10月，乐石公司法定代表人甲以公司名义通过A网络贷款平台向张某借贷资金1亿元人民币用以公司发展，约定年利率为30%；

同年11月，乐石公司法定代表人甲收到B网络贷款平台群发的一条推广信息：“平台担保，借贷无忧”，其登陆B平台网站后，看见网站上果然有“平台担保，借贷无忧”的宣传，遂以个人名义通过B网络贷款平台向李某借贷资金5000万用以公司发展，合同约定年利率为38%；

同年12月，乐石公司在本单位内部通过借款形式向职工筹集现金2000万，用于生产经营，约定利率不明；2016年1月，因临近春节放假，乐石公司暂缓了公司业务扩张，钱某得知乐石公司向职工募集的2000万元款项暂时不会用到，遂向乐石公司提议以40%的年利率先把这2000万元借给自己三个月，乐石公司予以同意并把2000万元借给了钱某。

问题：1.

若到期未还款，张某可向谁主张权利?主张的哪些权利能得到法律支持?正确答案：张某应向乐石公司主张权利；其主张的返还1亿元本金的权利能得到法律支持；其主张的支付年利率30%的利息不能全部得到法律支持，能得到支持的部分为24%。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”依据题干，甲某以乐石公司名义借款并用于乐石公司发展之用，应由乐石公司承担还款责任，甲某无需承担连带责任。

第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”据此可知，超过年利率24%的部分不会“单方面”得到法律支持。

2.

若到期未还款，李某可向谁主张权利?主张的哪些权利能得到法律支持?正确答案：李某可向乐石公司或B网络借贷平台主张权利；其可向乐石公司主张返还5000万本金和利息，也可向B网络贷款平台主张返还5000万本金和利息；其主张的年利率38%的利息中，只有36%的部分有效，但有效部分也不能全部得到法律支持，能得到支持的部分为24%。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”B网络借贷平台宣传的“平台担保，借贷无忧”可认定为其为借贷提供了担保，故李某有权向其主张权利；第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此可知，虽然可约定最高36%的年利率，但超过年利率24%的部分也不会“单方面”得到法律支持。24%-36%之间的这部分，仅仅是双方支付完毕后才会得到保护，若还未支付，则无法得到保护。

3.

乐石公司与本单位职工之间的借贷合同是否有效?为什么?正确答案：合法；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

4.

乐石公司职工能否向乐石公司主张利息?为什么?正确答案：可以；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”乐石公司和其职工并非自然人之间的借贷，故可主张利息。

5.

乐石公司把资金转借给钱某的借贷合同是否有效?为什么?正确答案：无效；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的。”本题中符合该条规定的情形，故合同无效。

二、1.

【案情简介】王成忠案

2018年2月9日，吉林省辽源市西安区法院以被告人王成忠(前吉林省辽源市中级人民法院法官)犯民事枉法裁判罪，判处有期徒刑三年。随后王成忠提出上诉。2018年11月8日，吉林省辽源市中级人民法院公开开庭审理王成忠涉嫌民事枉法裁判抗诉、上诉案，王成忠及辩护人当庭以王成忠系辽源市中级人民法院法官为由，提出辽源中院合议庭法官应回避，法庭遂宣布休庭。该案因“回避”问题引爆自媒体及网络。2018年11月12日辽源市中级人民法院书面报请吉林省高级人民法院，请求将王成忠涉嫌民事枉法裁判案指定其他法院审理。2018年11月22日，吉林省高级人民法院作出决定，将王成忠涉嫌民事枉法裁判案指定通化市中级人民法院依照刑事第二审程序审判。

【问题】本案中，王成忠原系辽源市中级人民法院法官，由其昔日的同事审理该案，不论最终结果如何，都有违程序公正的现代司法理念。请从刑事诉讼管辖制度角度谈谈你对刑事司法程序的公正性的理解。正确答案：公正应当以看得见的方式实现。司法公正是人民法院审判工作的核心价值追求，它包括程序公正和实体公正两个方面。刑事司法中的程序公正是维护当事人合法权益的“底线正义”，也是实现实体公正的前提和保障，应该被严格遵守。为保证案件的刑事司法程序的公正性，“任何人不得做自己案件的法官”。

管辖制度是我国刑事诉讼的重要制度，及时确定管辖权对于刑事案件的及时、正确处理，避免刑事诉讼专门机关之间相互推诿，保证刑事诉讼程序公正，避免专门机关和诉讼参与人借管辖问题对案件的公正处理产生不正当的影响具有重要的价值。为此，我国《刑事诉讼法》和相关规范性文件对刑事诉讼的管辖问题作出了明确的规定，同时赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人管辖异议权。刑事案件的管辖问题分为职能管辖、侦查管辖、公诉管辖和审判管辖。职能管辖主要解决公安机关、人民检察院、人民法院等受理刑事案件的职权分工。侦查管辖主要解决不同侦查主体受理刑事案件的职权及同级公安机关、上下级公安机关在受理刑事案件上的分工。我国《刑事诉讼法》规定的侦查机关有：公安机关、检察院、国家安全机关、监狱、海警局和军队内部的保卫部门等。公诉管辖主要解决同级及上下级公诉机关审查起诉和提起公诉上的职权分工问题。审判管辖主要解决同级人民法院及上下级人民法院在受理第一审刑事案件上的职权分工问题。

《刑事诉讼法》是以审判管辖决定侦查管辖，故《刑事诉讼法》对侦查管辖并没有作出规定。但例外情形是，对于辩护人涉嫌犯罪的侦查问题，《刑事诉讼法》第44条第2款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。《六部委规定》第9条对此进一步作出了规定。该条规定，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定为办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。2012年《刑事诉讼法修正案》之所以增加对辩护人涉嫌犯罪的侦查管辖的规定，是为了确保刑事诉讼程序的公正和犯罪嫌疑人辩护权的保障问题，侦查管辖问题直接涉及刑事诉讼程序公正。根据程序法定原则，侦查机关应该严格按照法律及相关规定确定侦查管辖权问题，不得随意扩大指定管辖。[考点]刑诉办案流程

[解析]本章是论述题的“开发区”，答好论述题首先，应储备理论素材，平时学习多关照实务案例中专家、学者的坪沦，并尝试着默写和背诵。

其次，理论和实务结合，把案例事实分析和法律应用密切结合，即分析理论和解决实际问题、提出理论建议以及分析建议的可行性相结合。

笫三点，密切关注刑事司法改革的最新成果。譬如，从2010年开始，最高人民法院陆续颁行的“量刑规范化指导意见”、《关于依法保障律师执业权利的规定》《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)，尤其注意2018年《刑事诉讼法》修改内容、2019年《高检规则》、《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》新增修改内容，还有“疑罪从无”“值班律师”“缺席审判”“速裁程序”制度内容等。这些都是学习和掌握《刑事诉讼法》必须知悉的新动态。

最后，答题技巧最好是三段论模式：“提出问题、分析问题、解决问题”。

三、案情：国有企业川南商业大楼于2008年年初拟定改制计划：将资产评估作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元，该改制计划于同年2月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2008年3月，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元，增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年5月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2008年6月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在年初改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且3月公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

问题：1.

宋某、周某、李某、王某在2008年改制时所取得的股权是否有效?为什么?正确答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。

2.

川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?正确答案：公司管理机构设置合法，公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。

3.

川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?正确答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。

4.

蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么?正确答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让。按照公司法的规定，有限责任公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

5.

川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?正确答案：应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

四、【案情简介】律师责令退出法庭案

2020年6月16日，海口市中级人民法院王绍章涉黑犯罪案件庭审现场，审判长疑似爆粗口并驱赶两位辩护律师事件引发关注。而6月20日，该院再次开庭审理该涉黑案时，有一律师当庭指出海口中院6月19日官方微博发布的致歉通报虚构事实。

海南省海口市中级人民法院公开审理的王绍章等20人涉黑案6月16日进入举证质证环节，辩护律师李长青、张维玉质疑法庭质证方式，要求按法律规定“一证一质”，未获同意，他们申请审判长蒋小马回避，后被责令退出法庭。

时隔3日后，海口市中级人民法院于6月19日晚微博发布情况通报致歉。该院称，事件发生后连夜召开专门会议核查情况，经调查研究，认为律师主张一事一证一质符合法律规定，根据案情对部分事实确有一证一质的必要，决定采纳律师的建议。

值得一提的是，该院在通报中还称，在6月17日庭审前院领导与律师进行了沟通，表达了对法官工作情绪急躁、尊重律师不够的歉意，同时，也表达了在律师的支持下，依法审理好王绍章涉黑案件，在扫黑除恶斗争中形成合力的意愿。

20日庭审中，一位辩护律师当庭对上述通报提出质疑，他表示，在回去后和其他辩护律师进行交流，发现在通报中所称的，6月17日庭审前与律师沟通的内容，并不存在对法官主持庭审的工作急躁的评价，也没有表达对律师尊重不够的歉意，这是对社会公众公然地撒谎，这个事实是不存在的。

随后，该辩护律师当庭提出三个申请，第一，申请本案审判长回避；第二，申请本案公诉人回避；第三，申请海口中院所有法官都回避本案的审理，法官听取后宣布休庭研究再给答复。21日，记者查阅海口法院庭审直播上传录像发现，上述律师的三个申请及后续复议均被驳回。

【问题】1.

该辩护律师可有权利当庭提出申请本案审判长回避?审判长回避由谁决定?正确答案：根据《刑事诉讼法》第29条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……”同时根据《刑诉解释》第34条的规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。”所以当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人均有权申请回避。根据《刑事诉讼法》第31条第1款的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”[考点]回避制度

[解析](1)回避种类

①自行回避→主动自觉退出。

②中清回避→指案件当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人申请，要求回避。

③指令回避→公、检、法领导责令决定其回避。

(2)回避决定机关

①法院：市判委员会→法院院长→审判人员

2.

该辩护律师可有权利当庭提出申请本案公诉人回避?具体程序怎么规定?正确答案：根据《刑事诉讼法》第29条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……”同时根据《刑诉解释》第34条的规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。”所以当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人均有权申请回避。依据《高法解释》第31条：当事人及其法定代理人在法庭上对出庭的检察人员提出回避申请的，法院应当休庭，并通知检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。依据《高检规则》第28条：在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人向法庭申请出庭的检察人员回避的，在收到人民法院通知后，人民检察院应当作出回避或者驳回申请的决定。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。

3.

该辩护律师申请海口中院所有法官都回避本案的审理，可否正确?为什么?正确答案：不正确，根据《高法解释》23条规定审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；(四)与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；(五)与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。此案如律师如认为海口市及其下辖的法院确实不宜审理此案，所以用指定管辖，但申请海口中院所有法官都回避本案的审理于法无据。

4.

辩护律师的三个申请回避被驳回，可有什么救济途径?正确答案：依据《刑诉解释》第30条的规定，“对当事人及其法定代理人提出的回避申请，法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。当事人及其法定代理人。申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”本案中，申请回避的理由是辩护律师李长青、张维玉质疑法庭质证方式，要求按法律规定“一证一质”，未获同意，他们申请审判长蒋小马回避，后被责令退出法庭。不属于上述详细列明的回避理由，所以其申请是被驳回，并不得申请复议。

五、【案情简介】孙小果案

1998年2月，孙小果因强奸罪等多项罪名被判处死刑，又在扫黑除恶专项斗争中，再次被当地列为涉黑涉恶犯罪团伙典型。2010年起，孙小果以“李林宸”之名在狱外活动。

2019年4月，中央扫黑除恶第20督导组进驻云南省期间，昆明市打掉了孙小果等一批涉黑涉恶犯罪团伙。5月24日，全国扫黑办将云南昆明孙小果涉黑案列为重点案件，实行挂牌督办。6月4日，全国扫黑办派大要案督办组赴云南督办孙小果案，进驻昆明。

2019年7月26日，云南省高级人民法院依法对孙小果案启动再审，被查涉案公职人员和重要关系人增至20人。2019年10月11日至12日，全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会在西安召开，会上发布将开庭再审孙小果案。

2019年10月14日，云南省高级人民法院依照审判监督程序对孙小果强奸、强制侮辱妇女、故意伤害、寻衅滋事一案依法再审开庭审理。同时，云南省检察机关已对孙小果出狱后涉嫌黑社会性质组织犯罪提起公诉，云南省监察机关、检察机关依法对孙小果案19名涉嫌职务犯罪的公职人员及重要关系人移送审查起诉。11月8日，孙小果一审获刑二十五年。

2叭9年12月15日，云南省玉溪市中级人民法院、玉溪市红塔区人民法院、玉溪市通海县人民法院以及曲靖市沾益区人民法院、红河州个旧市人民法院、文山州文山市人民法院、大理州洱源县人民法院、德宏州芒市人民法院分别对19名涉孙小果案公职人员和重要关系人职务犯罪案公开宣判。

2019年12月17日，云南高院二审驳回孙小果上诉，维持原判。

【问题】1.

本案侦查终结，侦查机关以孙小果强奸、强制侮辱妇女、故意伤害、寻衅滋事移送审查起诉。人民检察院经审查认为，孙小果还涉嫌诈骗罪，应如何处理?正确答案：对于此种情况，检察机关可以退回补充侦查，也可以自行补充侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。退回公安机关补充侦查的，应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限，补充侦查完毕移送审查起诉后，人民检察院重新计算审查起诉期限。人民检察院自行补充侦查的，应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。[考点]管辖

2.

公诉机关以孙小果强奸、强制侮辱妇女、故意伤害、寻衅滋事提起公诉在审判过程中，法院认为被告人还涉嫌诈骗罪，应如何处理?正确答案：在审理过程中，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院发现有新的事实，需要补充、变更、追加起诉，可以建议人民法院延期审理。补充侦查应当在1个月内完毕。审判期间补充侦查以2次为限。补充侦查完毕重新开庭审理的案件，人民法院重新计算审理期限。在法庭延期审理期间，需要补充提供证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，不得退回侦查机关补充侦查，必要时可以要求侦查机关协助；也可以书面要求侦查机关补充提供证据。

3.

本案在审判期间，公诉机关追加起诉孙小果涉嫌诈骗罪，辩护律师的辩护权如何保障?正确答案：在法庭审理期间，如果检察机关追加起诉，或者补充侦查完毕建议法庭恢复审理的，或者法院审理后认定的罪名与指控的罪名不一致的，应充分保障辩护人的辩护权利，给辩护人以必要的准备辩护的时间。具体包括：(1)保证辩护人的阅卷权。(2)辩护人需要为辩护做准备的，可以延期审理。(3)在作出判决前，应当听取辩护人意见，必要时，可以重新开庭审理。

4.

本案中孙小果的行为既涉及监察机关管辖的犯罪又涉及公安机关、检察机关管辖的犯罪关于管辖处理的原则是什么?正确答案：依据《监察法》第34条法院、检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。有基于此，如本案中王某的行为既涉及监察机关管辖的犯罪又涉及公安机关、检察机关管辖的犯罪，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。

根据新修订的《高检规则》第17条人民检察院办理直接受理侦查的案件，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索的，应当及时与同级监察机关沟通。经沟通，认为全案由监察机关管辖更为适宜的，人民检察院应当将案件和相应职务犯罪线索一并移送监察机关；认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民检察院应当将监察机关管辖的。《高检规则》第256条：经监察机关商请，人民检察院可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件。

5.

如云南省玉溪市中级人民法院在判决宣告前认为孙小果不需要判处无期、死刑的情况，如何处理?正确答案：法院移送管辖可以区分为应当移送和可以请求移送；对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。重大、复杂案；新类型的疑难案；法律适用上具有普遍指导意义的案，可以请求移送。法院受理前的处理：需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后。至迟于案件审理期限届满15目前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后10日内作出