国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟315

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟315一、1.

【案情】

被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲（江南博哥）、乙同时进行讯问后，经审判长许可，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中，合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高法院核准。

【提问】

请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。正确答案：1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。理由是：根据《高法解释》第243条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。”

2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。理由是：根据《高法解释》第242条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉方、附带民事诉讼原告方就某一问题讯问、发问完毕后向被告人发问。根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”

3．戊作为证人不能旁听案件的审理。理由是：根据《高法解释》第265条规定：“证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。有关人员作证或者发表意见后，审判长应当告知其退庭。”

4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。理由是：根据《高法解释》第259条规定：“证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确定。”

5．公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。理由是：根据《高检规则》第423条规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”另外，根据《高检规则》第426条规定：“变更、追加、补充或者撤回起诉应当以书面方式在判决宣告前向人民法院提出。”

6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。理由是：根据《高法解释》第296条规定：“在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”

7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。理由是：根据《刑事诉讼法》第233条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”[考点]刑事诉讼法

二、1.

【案情】

甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。

甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值2万元的皮衣。

案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所趁民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

【提问】

请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。正确答案：1．关于甲的行为定性

甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，根据《刑法》第269条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据《刑法》第263条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。

甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲、乙之间没有共同故意和共同行为，根据《刑法》第25条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。

根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。

2．关于乙的行为定性

乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用《刑法》第29条第2款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。

甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为，根据《刑法》第196条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。[考点]刑法

[解析]本题中，甲、乙不构成盗窃、抢劫、杀人的共犯是没有争议的。因为甲当时就否决了乙的提议，因此乙和甲并没有就抢劫达成合意。二人去丙家时，是抱着“借钱”的想法去的。

有人认为甲的杀人行为应当单独定罪，因为甲是临时起意杀人，而不是盗窃转化的杀人。其依据是“丙说：‘决住手，不然我报警了!’甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖”。这时，甲杀人的行为显然不是“为了抗拒抓捕”，因为丙不可能抓捕甲。这一说法是钻了牛角尖了。虽然在丙说话的一瞬间，她确实不可能抓捕甲。但是，如果甲继续犯罪，丙必然会报警。甲阻止丙报警，当然是抗拒抓捕。

还有的人认为题目说“甲恼怒之下”杀死了丙，而不是为了抗拒抓捕，因此不应该定抢劫。这更是钻牛角尖了。甲恼怒的原因是丙要阻止他继续犯罪，所以仍然是抢劫。

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起诉刘某，要求返还涉案土地，市人民法院经审理认为本案中争议的0.3公顷土地系开荒地，周某、刘某均未取得该土地的承包经营权，判决驳回周某的诉讼请求。

次年3月25日，支边村二组召开会议决定将涉案的土地归周某所使用。6月12日，支边村二组召开会议，以投票方式决定争议土地归周某使用。6月28日，支边村二组召开会议，以投票方式决定村委会不给刘某补耕地。6月23日，刘某向市政府法制办邮寄土地确权申请书，请求市政府确认其在支边村所耕种开荒地的使用权。

市政府后来作出《关于对刘某提交的土地确权申请书的答复》，认为刘某所主张要求确认的土地权属属于支边村的集体土地，作出“支边村集体所有的开荒地的土地使用权权属，应通过本村的集体经济组织或者村民委员会研究解决，该事项不是市政府应予受理事项”的决定。刘某不服，提起行政诉讼，请求撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权；确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权。

【材料】

《农村土地承包法》

第二十六条国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

【提问】

请根据案情和相关法律规定，回答下列问题：1.

本案中，哪些主体可以作为第三人参加诉讼?

正确答案：支边村二组、周某可以作为第三人参加诉讼。根据《行政诉讼法》第29条第1款，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为或者案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人参加诉讼。刘某提出的诉求影响支边村二组的发包权、周某的土地承包经营权。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

本案是否属于“因不动产提起的行政诉讼”?本案管辖法院如何确定?

正确答案：本案不属于“因不动产提起的行政诉讼”，因为被诉的市政府答复没有导致不动产物权变动。根据《行诉法解释》第9条第1款，“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。市政府答复并没有对争议土地权属作出任何处理。本案应由被告市政府所在地的中级法院管辖，即某自治州中级人民法院管辖。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

对刘某提出的“撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权”诉讼请求，法院如何处理?正确答案：法院应当判决驳回原告刘某的诉讼请求。因为根据《农村土地承包法》第26条，市政府答复确实合法。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

对刘某提出的“确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权”诉讼请求，法院如何处理?

正确答案：法院不予一并审理。该诉讼请求实质是请求受理行政案件的法院一并解决涉案土地的承包经营权纠纷。《行政诉讼法》第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。本案被诉行政行为并非“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”，而且涉案土地的承包经营权纠纷与市政府答复是否合法的争议，并不具有“相关性”。因此，不符合《行政诉讼法》第61条第1款规定的“一并审理相关民事争议的”条件。[考点]行政法与行政诉讼法

四、【案情】

2020年5月，兴平家装有限公司(以下简称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(以下简称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

2020年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

2020年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为150万元)与现金100万元。

2021年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2021年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。

现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2019年5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马稀。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2020年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2020年6月初，时值130万元；在2021年1月，时值80万元。

【提问】1.

甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?正确答案：有效，设立中的公司可以实施法律行为。[考点]商法

2.

在2021年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?正确答案：不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2020年6月初之130万元作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，对此可以参照《公司法解释(三)》第15条。[考点]商法

3.

在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?正确答案：满钺无须承担责任。按照《公司法解释(三)》第14条规定，只有协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人才对抽逃出资行为承担连带责任。本案中，满钺仅属于代垫资金人，没有协助抽逃出资的行为。[考点]商法

4.

马祎能否要求大昌公司返还厂房?为什么?正确答案：可以。第一，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权；而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权。第二，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此，所有权仍应归属于马祎，马祎可以向大昌公司请求返还。[考点]商法

5.

乙能否取得丙、丁的股权?为什么?正确答案：不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不构成善意取得。[考点]商法

6.

吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?正确答案：可以。乙自己原持有的股权为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于公司登记之中，且吴耕为善意，并已登记于公司登记中，因此参照《公司法解释(三)》第25条、第27条的规定，吴耕可以主张股权的善意取得。[考点]商法

五、1.

【材料】

潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20000元。

潘晓每月收入4000元，缴纳房租等必需开销3000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30000元。

据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接300亿元，拖欠期限从一个月到四五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例；限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。

另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。

【提问】

根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，