国家统一法律职业资格考试主观题模拟题286

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题286一、

【案情】

“真真肉业”为一大型生产冷鲜肉的企业，张某(男，32岁)为真真肉业（江南博哥）雇佣的经销者，除10岁的女儿张女和95岁常年卧病在床的外婆外，无其他亲人。某日，刘某(女，40岁)在张某处花了40元购买真真肉业的牛肉，回家发现实为猪肉。刘某观看监控录像后发现是张某将肉掉包，遂去找张某理论，张某拒不承认，刘某随即大喊“张某卖坏掉的肉，吃了会拉肚子”，并引来十余人围观，张某见状塞给刘某200元钱以息事宁人。刘某收下200元并对张某说，“除非给我5000块，不然这事没完”，转身离开之际拿走张某放在柜台上的iPhone7手机。刘某回家后将此事告知其丈夫王某，并让王某将手机卖了，给张某点教训。王某谎称手机是其妻子的，以2500元的价格卖给其同事(经鉴定，手机价值3000元)。刘某以“真真肉业卖毒肉”为标题在网上发文，被转发万余次，真真肉业因此销量大幅下降，经济损失80余万元。一日，刘某又去找张某要求赔偿，张某气急，抄起案板上的切肉尖刀(长约23厘米)指向刘某说：“都是你逼我的!”并冲出肉摊持刀对刘某腹部连续捅刺5刀。路人立即报警，刘某送医救治无效死亡。公安机关提请检察院对张某批准逮捕。

刘某的弟弟刘某乙听闻姐姐的死讯后，悲痛不已，欲绑架张女索要赎金，但错将黄某12岁的女儿黄女绑架，刘某乙发现后将黄女放走。又以张某朋友的身份将刚放学的张女接走并关在一废弃工厂内，以此向张某索要赎金50万元。

【问题】1.

刘某要求张某赔偿5000元的行为和拿走张某手机的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?并说明理由。正确答案：(1)刘某要求赔偿5000元不构成犯罪。刘某根据法律规定享有要求赔偿的权利，要求赔偿的金额与法律规定基本相符，且要求赔偿的手段在法律允许的范围之内。

(2)刘某拿走张某手机的行为构成盗窃罪。刘某客观上秘密窃取他人财物，主观上以非法占有为目的，构成盗窃罪。[考点]盗窃罪，敲诈勒索罪，损害商业信誉、商品声誉罪，抢夺罪，故意杀人罪，绑架罪，数罪并罚，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因果关系的中断，强制医疗，附条件不起诉

[解析]

法理透析：

1．敲诈勒索罪与行使权利：敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实施威胁，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。其基本的行为结构是：对他人实施威胁→使对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。敲诈勒索罪是侵犯他人财产权利的犯罪，因此，敲诈勒索行为必须使他人遭受财产损失，或者说至少有使他人遭受财产损失的可能，故其与以胁迫方式行使权利存在本质上的区别。行使权利的本质在于维护自己的合法权利不受侵害，对于义务方而言，此种行为并没有使自己的财产遭受损失。

以胁迫手段行使权利的情况一般分为以下三种：(1)以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不构成敲诈勒索罪，如甲偷了乙的手机一部，乙以揭发甲的隐私相威胁取回手机的，不是犯罪。但是如果甲偷了乙一部手机，乙以揭发甲的隐私相威胁使甲交出自己的电脑的，乙构成敲诈勒索罪，甲同时构成盗窃罪。(2)债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，如果没有超出债权范围，且具有使用胁迫手段的必要性，而且其手段行为本身不构成《刑法》规定的其他犯罪，则不应当认定为犯罪，如甲欠乙10万元迟迟不还，乙以诈骗报案威胁甲还钱的，甲不构成犯罪。但是，如果债权未届清偿期或者债权还未确定，债权人使用胁迫手段使债务人偿还债务的，或者取得的财物明显超出债权范围的，可能成立敲诈勒索罪。(3)损害赔偿请求权的行使，由于行为人具有请求权基础，因此行为人的目的具有正当性，如果行为人以合法手段要求赔偿，即使赔偿金额超出法律规定的范围，也不构成敲诈勒索罪，因为赔偿金额的确定是双方协商的结果，法律不应当过分干涉，因为赔偿义务方最终可以只选择依法支付赔偿金。若行为人要求赔偿的手段超出了法律允许的限度，则其手段行为可能会构成其他犯罪。

在本案中，张某实施了掉包行为，以猪肉冒充牛肉欺诈消费者，刘某根据法律规定享有赔偿请求权。虽然刘某依法只享有1000元的赔偿请求权，但是法律允许当事人之间进行协商并增加赔偿数额。而本案中刘某要求张某赔偿5000元，而没有对张某进行其他要挟行为，其手段符合法律规定。因此，刘某是正当行使权利的行为，而非敲诈勒索行为。

在此，为考生进一步区分敲诈勒索罪与其他易混淆的犯罪之间的区别：

(1)敲诈勒索罪与绑架罪的区别：敲诈勒索是以威胁或胁迫的方法迫使被害人本人交出财物，而勒索钱财型绑架原则上以绑架他人并以杀伤、杀死被劫持者等方法，威胁与被绑架人有亲密关系的人交出财物。因为绑架罪对被害人的人身安全构成了极大的威胁，除情节较轻的绑架行为，均适用起点刑为10年以上的有期徒刑直至死刑，并处罚金或没收财产，并且行为人一旦将被害人绑架成功则犯罪既遂，不需要考虑行为人是否勒索到钱财。而敲诈勒索罪仅对被害人的财产安全造成损害，并没有达到像绑架罪同等程度的人身威胁，所以其处刑较绑架罪轻得多——从管制到10年以下有期徒刑，且不并处罚金或没收财产，且以勒索财物的“数额较大”作为构成本罪的必备要件。

(2)敲诈勒索罪与抢劫罪的区别：①从内容上看，敲诈勒索罪以暴力加害被害人及其亲属，或者以揭发被害人的隐私、毁坏其财产等威胁，迫使被害人交出财物，否则日后会实现不利。抢劫罪要求行为人使用暴力胁迫，如果不从则当场实施加害行为。②从行为方式上看，敲诈勒索罪既可以对被害人直接实施，也可以由第三者转达，主要对被害人实施心理威胁，相对而言人身危害程度稍轻。抢劫罪中暴力或暴力威胁是直接对被害人实施的。③从时限上看，敲诈勒索罪中行为人取得的财物既可以当场取得，也可以事后取得。抢劫罪中行为人为当场取得财物。④从对象上看，敲诈勒索不仅限于被害人，还包括不在场的其他人。

2．盗窃罪与抢夺罪：盗窃罪是指行为人违背被害人意志转移财物占有，被害人因此遭受损失的行为。盗窃行为包括秘密的窃取行为和公然的盗窃行为，是单纯侵害财产法益的行为，并不侵害人身权利。而区分公然盗窃行为和抢劫、抢夺行为的重要因素则是行为是否有侵害他人人身权利的危险。本案中，刘某将张某放在柜台上的手机拿走的行为，是典型的公然盗窃行为，不会对张某或者周围其他人的人身权利造成侵害或者有造成侵害的危险，是单纯地侵犯财产的犯罪。

3．损害商业信誉、商品声誉罪：损害商业信誉、商品声誉是指行为人捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉的行为。捏造，是指虚构、编造与客观事实不相符合的情况，包括对真实内容进行编辑后改变其真实性和同一性的行为，且此虚假事实可能导致行为对象的社会评价降低；散布，是指使不特定人或者多数人知悉或处于可能知悉的状态；他人，必须是特定的、具体的某一个或几个单位或个人。本罪的实行行为是散布行为，而非捏造行为，故单纯捏造虚假事实而未散布的，由于不可能影响行为对象的商业信誉、商品声誉，不可能构成本罪；捏造并散布虚假事实或者明知是虚假事实而散布的行为，都属于损害商业信誉、商品声誉的行为。本案中，刘某以“真真肉业卖毒肉”为标题在网上发文的行为属于捏造事实并散布的行为，引起了万余次的转发，客观上损害了真真肉业的商业信誉和其产品的声誉，给其造成了重大损失。

值得注意的是本罪与诽谤罪的区分。诽谤罪是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。捏造，是指无中生有，凭空制造虚假事实，且该事实是相对具体的，有损他人的社会评价的。关于利用信息网络进行诽谤，有相关司法解释的规定需要了解。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。”第5条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”第6条规定：“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。”第7条第1款规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚：(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的：(二)单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。”

而损害商业信誉、商品声誉罪与诽谤罪的区分，根本点在于行为指向的对象不同，诽谤罪属于侵害他人人身权利、民主权利的犯罪，侵犯的是专属于自然人的名誉权：而损害商业信誉、商品声誉罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，只有作为市场经济主体的单位或者个人才有商业信誉。

4．故意杀人罪：杀人行为必须具有致人死亡的紧迫危险性，该行为导致死亡结果发生的，成立故意杀人罪既遂；没有导致死亡结果发生的，根据具体情形成立故意杀人未遂、中止或者预备，也可能同时触犯故意伤害罪。在某一致死行为的认定时，应当采取从主观到客观的方式：在行为已经致人死亡，以及虽然仅仅造成伤害结果但是具有致人死亡的紧迫危险的情况下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否有杀人故意；如果没有杀人故意，再判断行为人是否有伤害的故意；如果没有伤害故意，再判断行为人对死亡或者伤害结果是否具有过失；如果没有故意或者过失，只能按照意外事件处理。

本案中，张某手持长约23厘米的切肉尖刀连续捅刺刘某腹部5刀的行为，该行为本身会对刘某的生命安全造成重大紧迫危险，并最终导致刘某死亡的结果，从主观上看，张某对死亡结果持追求或放任心态，具有杀人的故意，构成故意杀人罪。

5．监视居住：《刑事诉讼法》第74条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：(一)患有严重疾病、生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，如果符合上述情形，可以对其进行监视居住，这是人道主义和法治主义的表现。而对于符合取保候审条件但是不能缴纳保证金或者提供保证人的犯罪嫌疑人、被告人，也可以对其采取监视居住措施。

对于监视居住，《刑事诉讼法》第75条第1款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对干涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

6．绑架罪：绑架行为是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架者人身安全的担忧，以勒索财物或者满足其他要求为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法实力控制被害人的行为。如果行为人没有使用暴力、胁迫或其他同等程度的方法，或者虽然使用了此种手段但是没有达到压制被害人反抗的程度，不是绑架。以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的，只要实际控制了被害人，绑架行为既遂。在此，需要明确绑架罪的特点：绑架罪是短缩的二行为犯，即原本一个完整的犯罪行为是由实行行为和目的行为两个行为组成，但法律对其作出特别规定，即只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪既遂论处。这实际上是将复合行为犯缩短为一行为犯。具体到绑架罪中则表现为，绑架罪的既遂只需要侵害他人的行动自由或人身安全，不需要使第三人遭受损失。而至于行为人主观上的利用被害人亲属或者其他人对被害人安全担忧的意思、以勒索财物或者满足其他不法要求的目的，均为主观超过要素，只需要存在于行为人的内心即可，其是否客观化不影响绑架罪既遂的认定。故本案中，刘某乙以勒索财物为目的绑架张女的行为构成绑架罪(既遂)。

《刑法修正案(九)》将《刑法》第239条第2款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”行为人杀害被绑架人，但因为意志以外的原因只造成了轻伤的结果，能否适用这一规定，涉及观点展示。

观点一：刘某乙构成绑架罪，且有杀害被绑架人的情形，但因为意志以外的原因只造成了轻伤的结果，应当适用“绑架并杀害被绑架人”的法定刑加重情节，并同时适用未遂规定。此种观点的理论依据在于，《刑法》第239条中“杀害被绑架人，处死刑”虽然是针对杀人既遂的情况，但这并不意味着将未出现死亡结果的所有情况都排除在可以适用死刑的范围之外。而《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”根据具体社会危害性的不同，可以判处死刑立即执行、判处死刑缓期两年执行或者判处无期徒刑，有利于实现量刑的个别化。

观点二：刘某乙构成绑架罪，属于绑架罪的基本犯，不得适用“杀害被绑架人”的规定，应当与“故意伤害罪(轻伤)”并罚。此种观点的理论依据在于，第一，《刑法》第239条第2款关于“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”的规定，是指行为人在着手绑架后的过程中对绑架人故意实施伤害行为，并造成重伤或者死亡结果，明显意味着对故意伤害被绑架人致人轻伤的，不适用“处无期徒刑或者死刑”的规定。而同处于同一量刑规则中的“杀害被绑架人”当然也应当排除轻伤后果。而在“杀害被绑架人”致人重伤的情况下，理应可以将其评价为“故意伤害被绑架人，致人重伤”。第二，此种处理可以实现合理量刑。对于杀人未遂应当判处死刑的，可以判处死刑；对于杀人未遂不应当判处死刑的，可以从轻或者减轻处罚。第三，此种处理与“杀害”一词的通常含义相符合。《刑法》第239条第2款特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，也表明立法者对杀人未遂不应当适用“杀害被绑架人”规定的态度。

绑架罪与非法拘禁罪的区分：绑架罪和非法拘禁罪并非对立关系，绑架行为可以被评价为非法拘禁行为。根据《刑法》第238条第3款的规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”。故行为人为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，则构成非法拘禁，不成立绑架罪。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238条的规定定罪处罚。因此，只要行为人和被害人之间存在债权债务关系，不论是否是合法债务，也无论是双方均承认的债务还是行为人单方面主张的债务，均认定为非法拘禁罪。

7．事实认识错误：刘某乙错将黄女当作张女绑架的行为考查的是事实认识错误这一知识点。事实认识错误分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误，又称同一犯罪构成内的错误，是指行为人认识的事实与现实发生的事实虽然不一致，但是没有超出同一犯罪构成的范围。具体的事实认识错误又可以分为对象错误、打击错误和因果关系错误。本案中涉及的是对象错误，即行为人错误地将甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象属于同一法益，行为人认识到的内容和客观事实仍然属于同一犯罪构成。在对象错误中，具体符合说和法定符合说得出的结论具有一致性，即不影响犯罪故意的认定，因此，刘某乙绑架黄女的行为构成绑架罪(既遂)。

此外，还应当重点掌握打击错误。打击错误又称方法错误，是指由于行为本身的误差，导致行为人想要加害的对象与实际加害的对象不同，但是没有超出同一犯罪构成的范围。对于打击错误的处理规则，存在具体符合说和法定符合说的争议，需要进行观点展示。以甲开枪射杀乙，但由于行为偏差，杀死了乙身旁的丙为例：(1)具体符合说认为，甲只能构成故意杀人未遂。但是这与社会一般观念相悖，也会带来量刑上的不公正。(2)法定符合说认为，甲客观上想要杀人，并且也导致了他人的死亡结果，同时主观上也具有杀人的故意，因此完全符合故意杀人罪的犯罪构成，成立故意杀人罪。此种处理更有利于实现法益的平等保护和量刑的相对公正。在答题时若题目没有限制，应将两种观点均完整表述出来。

8．数罪并罚：根据我国《刑法》第69条至第71条的规定，犯罪的人无论是在判决宣告之前犯数罪，还是在判决宣告之后又犯新罪，均要实行数罪并罚。对于判决宣告之后又犯新罪的，无论前后罪名是否相同，均应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法数罪并罚的规定“先减后并”；对于判决宣告之后发现有漏罪的，无论前后罪名是否相同，均应当对漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照数罪并罚的规定“先并后减”。

对于判决之前行为人犯数罪的，异种数罪实行并罚是没有疑问的，而同种数罪如何处理，存在理论上的争议，但司法实务中对同种数罪不并罚，而是作为“情节加重犯”处理，其依据在于：第一，1997年《刑法》颁布后，分则条文绝大部分都针对同种犯罪依据其数额、情节、后果等不同，规定了不同的法定刑幅度。因此同种数罪也能有针对性地实现量刑均衡。第二，“数罪”的判定依据不应以行为满足犯罪构成的次数为依据，而应当以行为满足犯罪构成的种类为标准。具体到本案而言，刘某乙前后分别实施了两次绑架行为，这两次行为如果根据满足犯罪构成的次数来看，其构成两个绑架罪：但如果根据满足犯罪构成的种类判断，其只满足绑架罪一罪的构成要件，因而只构成一罪，自然也就不存在并罚的基础。

应当注意，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，以一罪论处是基本原则，但如果其处理结果不符合罪刑相适应的原则，或者前后犯罪间隔时间很长，不适宜作为一罪的从重情节或者法定刑升格的情节处理时，应当实行数罪并罚。

9．因果关系的中断：此处需要明确四点。

第一，刑法上的因果关系是指危害行为和危害结果之间的引起和被引起的关系。因此，将某一结果归属于某一行为时，必须明确此行为属于刑法上的危害行为，即该行为侵害法益或者对于法益的侵害具有紧迫危险。如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险，就不是危害行为。至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应当以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场上进行判断。本案中，医生按照医疗规范进行治疗活动，且此治疗活动本身不具有高度的危险性，其本身不会对符合治疗症状的病人健康造成危害，而医生也根据症状进行了合理的治疗，故该治疗行为不属于刑法意义上的危害行为，因此不需要再继续判断此行为和结果之间是否具有因果关系。

第二，若在因果关系发展的进程中，介入了第三者的行为或者是被害人的行为，则应当通过考查实行行为对结果发生的作用力、介入情况的异常性、介入因素对于结果发生的作用力和介入因素是否属于行为人的管辖范围四方面进行因果关系的判断。如果介入因素出现是正常的，则不会中断先行为和结果之间的因果关系：如果介入因素出现具有异常性，则需要具体考查介入因素是否会独立导致危害结果的发生。不能简单地认为，只要介入了第三者的行为，就会发生因果关系的中断。而关于被害人的特殊体质这一问题，需要注意的是，特殊体质严格来说并不是介入因素，而是行为时已经客观存在的条件之一。因此，由于被害人的特殊体质导致出现了超出行为通常会导致的结果，并不中断行为与结果的因果关系。而至于行为人是否认识到或者应当预见被害人具有这种特殊体质，是责任要素中故意和过失的判断问题。

第三，肯定因果关系的前提是，与结果有因果关系的行为如果不发生则结果就不会发生，即危害结果具有回避的可能性。假设本案中，医生按照医疗规范本应为患者在治疗前做测试却没做，患者最终死于过敏。但是事后查明，即使做测试也不能查出此患者的过敏反应，由于此结果没有回避可能性，因此不能将死亡结果归属于医生的违规治疗的行为。当然，这并不意味着对于医生的违规医疗行为不能处罚，只是不能将该患者的死亡结果归结于医生的过失行为。

第四，认定因果关系不等于认定刑事责任。行为人是否要承担刑事责任要遵循主客观一致的原则，考查行为人对于行为和结果是否存在故意或者过失心态，否则只能认定为意外事件。

10．强制医疗：《刑事诉讼法》第302条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”第303条第1、2款规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”

11．附条件不起诉：《刑事诉讼法》第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十九条、第一百八十条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”故检察院在作出附条件不起诉的决定以前，必须听取公安机关、被害人的意见，但公安机关、被害人对此决定的异议并不会必然导致决定的不作出或者被撤销。

对于符合附条件不起诉的未成年嫌疑人，应当作出起诉决定的，存在三种情形：(1)未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉决定提出异议；(2)被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；(3)被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

2.

刘某以“真真肉业卖毒肉”为标题在网上发文的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：刘某以“真真肉业卖毒肉”为标题在网上发文的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。刘某捏造并散布虚伪事实，损害真真肉业的商业信誉和其产品的商品声誉，给真真肉业造成重大损失，构成损害商业信誉、商品声誉罪。

3.

张某的行为构成何罪并说明理由?正确答案：张某的行为构成故意杀人罪。张某手持长约23厘米的切肉尖刀连续捅刺刘某腹部5刀的行为对刘某的生命安全造成重大紧迫危险，并最终导致刘某死亡的结果；主观上，张某具有杀人的故意。

4.

张某是否有依法申请检察机关批准对其进行监视居住的权利并说明理由?正确答案：张某可以以自己系生活不能自理的人的唯一扶养人的理由，要求检察机关批准对其进行监视居住。张某虽然符合逮捕条件，但其系10岁的女儿和95岁常年卧病在床的外婆的唯一扶养人，可以对其进行监视居住。

5.

刘某乙的行为构成何罪并说明理由?正确答案：刘某乙的行为构成绑架罪。刘某乙以勒索财物为目的绑架黄女的行为构成绑架罪，既遂。刘某乙以勒索财物为目的绑架张女的行为构成绑架罪，既遂。刘某乙分别实施两个绑架行为，均为既遂，不并罚，作为量刑情节予以考虑。

6.

王某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王某在明知手机为刘某非法所得的情况下，隐瞒真相代为销售，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王某不具备无期待可能性的出罪事由。

7.

若上述案例中，刘某乙在拿到赎金后欲杀掉张女，对张女进行殴打，使其昏迷，刘某乙以为张女已经死亡遂离开。张女后被路人发现，送往医院治疗，经鉴定，张女受到轻伤。关于此情节，法院应如何量刑?正确答案：刘某乙构成绑架罪，且有杀害被绑架人的情形，但因为意志以外的原因只造成了轻伤的结果，应当适用“绑架并杀害被绑架人”的法定刑加重情节，并同时适用未遂规定。

8.

若医院在对刘某进行救治的过程中，使用了A药物，根据规定，在使用A药之前不需要做过敏测试，因此大夫直接对刘某使用A药物，最终刘某死于A药物过敏。那么，张某和医院是否需要对刘某的死亡承担刑事责任?正确答案：张某不需要对刘某的死亡承担责任。因为刘某的死亡是由于药物过敏导致，该过敏直接、独立导致了刘某的死亡结果，张某捅刺行为的因果关系被中断。医院不需要对刘某的死亡承担责任。刘某的死亡虽然是由于医院对其使用了药物，但是医院的救治行为符合规范要求，不属于刑法意义上的危害行为。

9.

若上述案例中，可以证明刘某乙因刘某的死亡受到严重刺激，属于不负刑事责任的精神病人，则对于刘某乙应当如何处理?正确答案：由人民法院决定对其进行强制医疗。实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。

10.

若经查，黄女在遭到绑架前一天，在校窃取其同桌裴某手机一部(价值人民币2500元)，检察院作出附条件不起诉的决定，但遭到裴某及其家长的强烈反对，检察院是否应当撤销附条件不起诉的决定，继而作出起诉决定?正确答案：检察院不需要撤销附条件不起诉的决定。对于未成年人涉嫌侵犯财产类的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。但是此意见不必然影响检察院作出附条件不起诉的决定。

二、

【案情】

郭某欠张某2万元，留有一张欠条。郭某不想还钱，于是和丁某合计将欠条弄回来，为防止张某反抗，丁某将一个手枪形状的打火机交给郭某。二人相约于晚9点实施计划。郭某到达相约地点后，收到丁某的短信，告知郭某这可能会被抓，让郭某也不要再做了。郭某不满，正巧遇到张某，郭某拿出丁某给的手枪形状的打火机抵住张某的头部让其交出欠条，张某只得照做。

某日，孙某和韩某下班途中遇到郭某纠缠少女陈某，孙某和韩某遂上前制止，并打了郭某两拳，郭某逃跑。孙某和韩某将陈某送回家。后郭某召集胡某、刘某、秦某三人，企图报复孙某和韩某。四人找到孙某后，郭某猛击孙某腹部数拳将其打倒在地，并骑到孙某身上继续猛抽其耳光。孙某掏出随身携带的弹簧刀向郭某左胸部刺了一刀，郭某当即倒地，孙某起身持刀乱划了几下，趁机逃跑。郭某因失血过多，在送往医院的途中死亡。听闻郭某的死讯，孙某向韩某说明情况，并向其借了5000元钱以便逃跑。

后孙某逃跑至邻省。孙某从黄某手中低价购入3条野生娃娃鱼，并饲养在家中，后以高价将其全部卖出。数日后，孙某因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪被公安机关采取强制措施，孙某辩称其就野生娃娃鱼能否买卖向他人咨询过，并不知道不可以买卖。

孙某聘请杨某担任辩护人，杨某买通黄某，让其谎称将娃娃鱼卖给孙某时，告知孙某3条娃娃鱼均为人工饲养。黄某在接受公安机关的调查时如实交代。后庭审过程中，孙某拒绝杨某为其辩护。

本案中涉及的当事人除陈某外，均年满18周岁，具有完全刑事责任能力。

【问题】1.

郭某构成何罪，应如何量刑?正确答案：郭某构成抢劫罪。郭某为消灭债务，使用暴力胁迫方法，压制被害人张某的反抗，使被害人交出唯一的债权凭证，张某因而丧失了向郭某主张2万元债权的权利，构成抢劫罪。[考点]抢劫罪，共犯的脱离，防卫过当，窝藏罪，违法性认识错误，妨害作证罪，辩护人的资格限制，速裁程序，询问证人、被害人的程序规定，期间的计算

[解析]

法理透析：

1．财产犯罪对象：财产性犯罪的行为对象并不局限于有体物，财产性利益也属于财产，应当成为财产犯罪的对象。债权凭证本身具有价值，可以成为财产性犯罪的对象，指向的债权、债务实际上为财产性利益。而对债权凭证实施盗窃、抢劫、抢夺等行为，要根据案件具体情况判定，是对债权凭证的犯罪还是对其指向的财产性利益的犯罪。有的债权凭证丧失不等于凭证记载的财产丧失，因此行为的对象应当为债权凭证。若债权凭证的丧失即意味着丧失了凭证记载的财产，则此时行为的对象为债权。

本案中，郭某将张某持有的唯一一张欠条抢回，则意味着张某丧失了对郭某主张债权的法律依据，因此，郭某的抢劫行为针对的是欠条指向的2万元的债权。

2．抢劫罪：郭某以非法占有为目的，对张某使用暴力、胁迫方法，强行将债权凭证抢走，属于抢劫，但不属于持枪抢劫。抢劫罪的法定加重情节有8种，分别为：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

(1)“入户抢劫”：行为人的入户行为违反被害人意志，且其入户时必须以实施违法行为为目的。对于入户后临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。对于入户盗窃、诈骗、抢夺，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，属于入户抢劫。

(2)“抢劫银行或者其他金融机构”：抢劫正在使用中的运钞车，属于抢劫银行或者其他金融机构。但对ATM使用暴力，违法取得现金的，不是抢劫。

(3)“抢劫致人重伤、死亡”：其对象不仅限于财物的占有者，还包括其他会阻止行为人取得财物的第三人。

(4)“冒充军警人员抢劫”：指冒充军人或者警察抢劫，包括军人和警察之间相互冒充，但是不包括真正的军警人员显示自己身份后实施抢劫。

(5)“持枪抢劫”：使用枪支或者向被害人显示自己持有枪支而进行抢劫。此处的枪支是指能够发射子弹的真枪，但不需要枪中实际装有子弹。仿真手枪若经过鉴定，其杀伤力与真枪相同的，也可以认定为枪支。

3．共犯的脱离：关于共同犯罪，《刑法》第25条第1款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据部分犯罪共同说的立场，共同犯罪并不要求二人以上实施的行为、犯罪故意完全相同，只需要部分的行为和犯罪故意部分存在一致，即可成立共同犯罪。由于共犯问题只解决不法的归属，而不解决责任的问题，因此并不需要过分关注二人以上究竟成立什么犯罪的共犯，而只需要认定二人以上成立共同犯罪即可。

按照行为人在共同犯罪中所起的作用的大小，可以分为主犯、从犯和胁从犯。我国《刑法》第26条规定的主犯是通常意义上所说的正犯，第27条规定的从犯是通常意义上所说的帮助犯，而教唆犯根据其在犯罪中的作用不同，可以认定为主犯或者从犯。教唆犯和帮助犯构成了我国狭义上的共犯概念。共犯的脱离不仅包括教唆犯与帮助犯，还包括共同正犯，其指在某些情形下，行为人虽然实施了共犯行为，但是后来又消除了该行为对犯罪结果的促进作用，导致先前的共犯行为与结果之间不具有因果性。故共犯的脱离必须要求共犯人同时消除共犯行为与结果之间的物理性的帮助和心理上的帮助。共犯的脱离根据阶段不同可以分为着手前的脱离和着手后的脱离。

(1)着手前的脱离：共犯如果在正犯着手之前脱离，则只需要对预备行为负责。具体而言：教唆犯引起他人犯意之后，只要消除教唆行为与正犯的行为结果之间的心理因果性，就成立教唆犯的脱离；帮助犯和共同正犯消除了对正犯的行为结果之间物理的或者心理的帮助作用，则成立帮助犯的脱离。

(2)着手后的脱离：共犯如果在正犯着手之后、结果发生之前脱离，根据帮助者或者教唆者是否具有自动性，从而分别认定为中止犯或者未遂犯。例如，甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，在甲入户后，乙告知甲自己不再实施望风行为便离开。甲继续实施盗窃行为的，甲构成盗窃罪。乙对于甲实施盗窃行为具有因果关系，但是其后消除了对犯罪结果的心理上和物理上的帮助作用，因而对盗窃结果不承担责任，构成盗窃罪的中止。

4．正当防卫：《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫需要满足五个条件：

(1)起因条件：存在现实的不法侵害。①此不法侵害行为只能是人实施的不法侵害，对于动物的侵害进行反击可能会成立紧急避险。但如果动物的主人利用动物实施侵害行为，此时动物只是行为人的工具，可以对其进行正当防卫。②不法侵害不要求构成犯罪，只要行为具有违法性、攻击性、紧迫性的特点即可进行正当防卫。同时还要求防卫行为具有必要性，即要求防卫行为可能会减少或者避免不法侵害，因此对于贪污贿赂犯罪等不允许进行正当防卫。③对于不具有刑事责任能力的人是否可以进行正当防卫，理论上存在不同观点：根据“四要件”理论，不法侵害只能由具有责任能力的人做出，因此只有在明知对方具有刑事责任能力时，才能够进行正当防卫；而根据法益侵害说，只要行为可能会对法益造成现实紧迫的危险，则属于不法侵害，因此对于不具有刑事责任能力的人，也可以进行正当防卫。④现实性要求客观上真实存在不法侵害行为，如果行为人误认为存在不法侵害而进行反击的，属于假想防卫，不构成故意犯罪，根据行为入主观上是否具有过失，分别成立过失犯罪或者意外事件。

(2)时机条件：不法侵害必须正在进行，即不法侵害行为已经发生且尚未结束，法益处于紧迫危险之中。①财产犯罪需要特别注意：即使财产性违法行为已经既遂，但是直到不法侵害人将其所取得的财物藏匿到安全场所为止，这期间受害者均可以强行取回财物，属于正当防卫。②在不法侵害开始之前或者结束之后进行防卫的，属于防卫不适时，根据案件具体情况，可能成立故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

(3)主观条件：防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。防卫认识指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志指防卫人的防卫行为是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。而对于防卫人是否需要具有防卫意志，存在防卫意志必要说和防卫意志不要说的争议。二者在处理大部分问题上能够得出一致结论，但是对于偶然防卫是否成立正当防卫这一结论上产生争议。偶然防卫是指行为人故意或者过失侵害他人法益，却恰好使国家、公共利益、本人或者第三人的人身、财产和其他权利免受侵害。此时，按照防卫意识必要说，行为人不成立正当防卫；按照防卫意识不要说，行为人成立正当防卫。此种差异源于结果无价值说和行为无价值说之间的分歧：

①结果无价值说认为，刑法的目的是保护法益，违法性的实质是行为对法益造成的紧迫危险和侵害结果，违法性的评价是客观的，以查明的案件事实作为评价的标准，故意和过失作为责任要素，不属于违法性的考量范围。没有造成法益侵害和危险的行为，即使违反社会伦理秩序也不能成为刑法的处罚对象。因此，偶然防卫行为客观上阻止了其他法益免受侵害或者危险，不具有违法性。

②行为无价值说认为，违法性不仅源于行为，行为人主观上的故意或者过失心态表明其社会伦理秩序的反叛，也应当作为行为的一部分，纳入主观的违法内容进行考查。因此，偶然防卫人虽然客观上避免了其他法益受到侵害或者危险，但是其主观上具有故意或者过失，具有主观违法性，应当处罚。

(4)对象条件：针对不法侵害人本人进行防卫。针对第三人进行防卫的，视案件具体情况可能成立紧急避险、故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

(5)限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。①重大损害一般指重伤或者死亡，因此造成不法侵害人轻伤的，原则上不会成立防卫过当。②必要限度一般以制止不法侵害为判断标准，具体要结合双方的手段、打击力度、打击部位、环境等因素进行判断。③限度条件并不适用于特殊的正当防卫。

本案中，孙某具备正当防卫的条件，郭某对孙某进行殴打，孙某有权进行正当防卫。但孙某的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害，属于防卫过当。郭某的不法侵害强度较轻，而孙某防卫时则使用弹簧刀向郭某的左胸部捅刺，导致郭某死亡，其防卫的手段、强度都大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。同时，郭某实施的是比较轻微的不法侵害行为，因此不适用特殊防卫。根据我国《刑法》的规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。

在此，为考生进一步分辨正当防卫和紧急避险的区别：

(1)危险的来源不同。正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人(不法侵害之外的人)利益的，属于紧急避险的范畴。

(2)紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求。

(3)对主体的要求不同。紧急避险要求主体不能有特定的身份(如警察、军人或消防队员等)；而正当防卫就没有这样的要求，任何人均有正当防卫的权利。

(4)避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益(第三者的利益)，在这种情况下法律如何选择，两害相权取其轻，避险所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要。

(5)实施对象不同。正当防卫只能对不法侵害人实施，而紧急避险必须是向第三者实施。

5．窝藏、包庇罪：《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

本罪要求行为人明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇。若事前通谋的，以相关犯罪的共犯论处。窝藏、包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪。窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。对于窝藏、包庇罪，应注意以下几点：(1)行为对象是“犯罪的人”，对于“犯罪的人”的范围界定，应从一般意义上进行理解，因而其不限于被法院宣告有罪的人，还包括犯罪嫌疑人和被告人，以及没有受到侦查和起诉的实际犯罪的人。(2)行为内容为窝藏、包庇。窝藏是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物等便利条件，帮助其逃匿，增加司法机关发现犯罪的人的难度。帮助逃匿的行为应当仅限于使得犯罪的人逃跑更为容易的帮助，而不包括为使犯罪的人安心逃匿而照顾其家人的行为。包庇，是指向司法机关提供虚假证明，帮助犯罪的人逃避司法机关侦查和起诉的行为。(3)责任形式为故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。在开始实施窝藏、包庇行为时不知道对方是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，不影响本罪的成立。(4)犯罪的人自己逃匿的，由于缺乏期待可能性，不成立本罪，但可能成立脱逃罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇行为的，他人可能成立窝藏、包庇罪。(5)窝藏、包庇罪只能以作为的方式进行，因此明知犯罪的人的去向而不主动向司法机关举报的行为，不成立窝藏、包庇罪；在司法机关调查取证时，明知犯罪事实而不作证的，也不构成窝藏、包庇罪；但如果明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供的，可能成立拒绝提供间谍犯罪证据罪。

6．辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

本罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。本罪为身份犯，行为主体限于辩护人与诉讼代理人。本罪的客观行为必须发生在刑事诉讼中，且行为人主观上具有故意，而不包括误将虚假证据作为真实证据使用等行为。具体表现为三种情形：

(1)毁灭、伪造证据。毁灭证据是指使证据不能按照预期发挥效力的行为，既包括物理上的损坏，也包括将证据隐藏起来防止他人使用的行为。伪造证据是指制作并不真实的证据从而变更证据效力的行为。证据不仅包括当事人是否构成犯罪的证据，也包括当事人是否具有自首、立功等法定量刑情节的证据。如果伪造了证据，但没有将伪造的证据提交给司法机关的，因为客观上不会对司法公正性和客观性产生影响，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。

(2)帮助当事人毁灭、伪造证据，既包括参与当事人的毁灭、伪造证据的行为，也包括为了当事人的利益而毁灭、伪造证据的行为，还包括唆使当事人毁灭、伪造证据的行为。没有将伪造的证据提交给司法机关的，因为客观上不会对司法公正性和客观性产生影响，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。

(3)威胁、引诱证人作伪证，既包括威胁、引诱证人违背事实作无罪、罪轻的证言，也包括威胁、引诱证人违背事实作有罪、罪重的证言。此处的证人为广义范围上的证人，包括被害人、鉴定人、翻译人。而对于辩护人、诉讼代理人引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处，但如果犯罪嫌疑人、被告人是其他犯罪的证人时，引诱其违背事实改变证言的，可能成立本罪。

本罪与妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪证罪最关键的区别在于主体不同：

(1)妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。此处的证人同样也是广义上的范围。若刑事案件中的辩护人、诉讼代理人妨害作证，则应根据特殊法条优先于一般法条的适用原则，以辩护人、诉讼代理人妨害作证罪定罪。

(2)伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。行为主体必须是证人、鉴定人、记录人、翻译人，要求行为人对于和案件有重要关系的情节作了虚假的证明、鉴定、记录、翻译。伪证行为不限于作为，证人对明知的、对于案件认定有影响的事实避而不谈，使整体上的陈述成为虚假陈述的，成立不作为的伪证罪。但是如果知道案件情况但拒不作证的，即使具有隐匿罪证的意图，也不能认定为伪证罪，因为拒不作证并不符合“作虚假证明”的构成要件。伪证行为具有影响案件结论的可能性即可，不需要实际上影响了案件结果。需要特别注意的是，犯罪嫌疑人、被告人作虚假陈述的，因为缺乏期待可能性，不构成本罪。

7．辩护人的委任：《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人，不得担任辩护人，但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。”本案中，若杨某曾经因严重违纪被开除公职，则杨某只有在是孙某的监护人或者近亲属的情况下，才可以担任孙某的辩护人。而本案中，孙某已经年满18周岁，属于完全刑事责任能力人，因此，若杨某与孙某属于近亲属关系，杨某才可能担任孙某的辩护人。

8．速裁程序：《刑事诉讼法》第222条规定：“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。”第223条规定：“有下列情形之一的，不适用速裁程序：(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；(二)被告人是未成年人的；(三)案件有重大社会影响的；(四)共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的；(五)被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的；(六)其他不宜适用速裁程序审理的。”本案中，杨某构成妨害作证罪，且属于未遂，可能面临3年以下有期徒刑的刑罚，若案件由基层人民法院审理，且事实清楚，证据确实、充分，杨某认罪认罚并同意适用速裁程序的，则可以适用速裁程序。

9．询问证人、被害人：《刑事诉讼法》第281条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。”本案中，陈某作为被害人，既具有未成年人的身份，又是女性，对其进行询问时，应当注意：(1)法定代理人或其他符合规定的人到场；(2)应当有女性工作人员在场。

《刑事诉讼法》第124条第1款规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”《刑事诉讼法》第127条规定：“询问被害人，适用本节各条规定。”因此，询问被害人、证人和询问嫌疑人的侦查活动必须由侦查人员进行。

10．上诉、抗诉期限的计算：《刑事诉讼法》第203条规定：“判决书应当由审判人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。”第230条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”本案中，一审法院在一审判决后告知被告人孙某可以在接到判决书之日起10日内提起上诉，这一做法是错误的，应当是从接到判决书之日起第二日开始计算。

11．被告人拒绝辩护：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)第311条规定：“被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。”

2.

丁某是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：丁某构成抢劫罪的共犯，属于既遂。郭某为消灭债务，与丁某合计将欠条弄回来，丁某交给郭某一个手枪形状的打火机以防止张某反抗，丁某对郭某抢劫行为的实施起到物理上和心理上的帮助作用。丁某以短信告知退出，其并没有切断对郭某实施的抢劫行为物理或心理上的联系，因此不构成共犯的脱离，应当对郭某实施的抢劫罪承担既遂的责任。

3.

孙某的行为是否属于正当防卫?应否负刑事责任?正确答案：孙某属于防卫过当，构成过失致人死亡罪，应当依法负刑事责任。孙某在遭受不法侵害的过程中，有权进行防卫，但其手段和强度明显超过了必要的限度，造成了郭某死亡的结果，属于防卫过当。根据我国《刑法》的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。

4.

韩某是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：韩某构成窝藏罪。韩某在知道孙某过失杀死郭某的情况下，提供财物帮助其逃跑，构成窝藏罪。

5.

孙某是否构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪并说明理由?正确答案：孙某构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。孙某明知其购入并转手卖出的是3条野生娃娃鱼，对出售行为具有故意。孙某听信他人的答复，认为其行为合法，属于可以避免的违法性认识错误，因而不能阻却责任，其行为成立非法出售珍贵、濒危野生动物罪。

6.

杨某是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：杨某构成辩护人妨害作证罪(未遂)。杨某作为刑事案件辩护人，在刑事诉讼过程中，以贿买的方式引诱证人黄某作伪证，其行为构成辩护人妨害作证罪。但黄某没有作伪证，杨某属于犯罪未遂。

7.

若杨某曾经因严重违纪被开除公职，则杨某在什么条件下可以担任孙某的辩护人?正确答案：若杨某是孙某的近亲属，则可以担任孙某的辩护人。《刑事诉讼法》第33条第3款规定，被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人，不得担任辩护人，但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。

8.

若想对杨某适用速裁程序进行审判，需要满足什么条件?正确答案：有适用速裁程序的可能。只要满足以下条件即可：(1)案件由基层人民法院管辖；(2)可能判处3年以下有期徒刑；(3)案件事实清楚，证据确实、充分；(4)被告人认罪认罚并同意适用速裁程序；(5)被告人没有禁止适用速裁程序的情形。

9.

在无法通知陈某法定代理人到场的情况下，侦查机关安排心理医生对陈某进行了询问。上述做法是否符合法定要求?如果符合，请给出法律依据，如果不符合，请指明。正确答案：询问陈某的程序不符合法律规定。陈某是一名女性未成年人，其作为证人或者被害人接受询问时，应当有法定代理人到场。如果法定代理人不能到场的，可以通知其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并且所有的询问活动应当是由侦查机关进行的，而不能由心理医生进行询问。

10.

若一审对孙某判决有罪，在宣告判决时，合议庭告知孙某，如果不服一审判决，可在接到判决书之日起10日内向上一级人民法院上诉。一审法院的做法有何不妥当的地方?正确答案：合议庭告知孙某自接到判决书的当日计算上诉期限是错误的。根据《刑事诉讼法》的规定，应当从接到判决书的次日起计算上诉期限。

11.

关于孙某拒绝杨某为其辩护这一情况，合议庭如何处理?正确答案：合议庭应当准许。若被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。

三、1.

【案情】

事实一：张某因生意亏损，欲绑架刘某的儿子刘小某，便欺骗王某使其相信刘某欠其赌债50万元。王某信以为真，在刘小某放学途中将其劫持至出租房内。由于刘小某哭闹不止，王某害怕被人发现，便用胶带捂住刘小某的口鼻，并用绳子捆绑其双手，导致刘小某死亡。张某不得已放弃向刘某勒索财物，和王某将刘小某的尸体运至城外的小树林中掩埋后，两人潜逃至外省。

事实二：张某逃至甲省，认识了以盗窃为业的赵某和李某。张某挑唆赵某和李某“干一票大的”，于是三人共谋抢劫程某，由李某在室外望风，张某和赵某入户抢劫。当天夜里，李某心生悔意，在张某和赵某潜入屋内后偷偷离开。张某和赵某进入房屋后，被户主程某发现，赵某遂用随身携带的铁棍将其打昏(程某受重伤)。张某和赵某分别进入不同的屋子搜索钱财。张某进入卧室，发现熟睡的程某妻子，见其貌美，便将其强奸。

事实三：张某在分赃后搭乘公交车返回其住处，因坐过站而要求司机孙某立即停车，司机对其要求不予理会。张某恼羞成怒，连续猛击孙某头部，孙某也放开方向盘与张某扭打在一起，导致公交车失控，撞向路边绿化带。

事实四：张某见到随之赶到的警察，暴力抗拒其抓捕，但最终被警方当场抓获。张某被警方控制后，主动交代事实一中的犯罪事实。

【问题】

请分析张某、王某、李某、赵某、孙某的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、罪数等)，须阐述相应理由。如有争议问题，可以同时答出不同观点和理由，并发表自己的看法。正确答案：1．在事实一中：

(1)王某构成非法拘禁罪(致人死亡)。王某为了索取债务而扣押、拘禁刘小某，根据《刑法》第238条第3款的规定，构成索债型的非法拘禁罪。王某在拘禁刘小某的过程中过失致其死亡，系非法拘禁罪的结果加重犯，构成非法拘禁罪(致人死亡)。王某掩埋刘小某尸体的行为，不具有期待可能性，因此不再另行定罪。

(2)张某构成绑架罪。张某客观上利用不知情的王某，实施绑架行为，主观上具有勒索财物的目的，根据《刑法》第239条的规定，构成绑架罪的间接正犯。张某与王某在非法拘禁的范围内构成共同犯罪，并对共同拘禁导致的死亡结果负责。想象竞合，以绑架罪一罪论处。绑架罪为短缩的二行为犯，不要求实施向刘某勒索财物的行为，因此，张某构成绑架罪(既遂)。张某的埋尸行为，属于事后不可罚，不再单独处理。

2．在事实二中：

(1)李某构成盗窃罪、抢劫罪(致人重伤)，数罪并罚。李某客观上多次盗窃，主观上具有非法占有目的，根据《刑法》第264条的规定，构成盗窃罪。李某、赵某、张某实施了抢劫行为，具有抢劫的共同故意，根据《刑法》第25、263条的规定，构成抢劫罪的共同犯罪。同时，三人为入户抢劫，系抢劫罪的法定刑升格条件。另外，程某的重伤结果为共同抢劫行为导致，因此三人均为重伤结果负责。李某不构成共犯关系的脱离。虽然李某心生悔意而没有继续为赵某和张某放风，但并未向赵某和张某表示，没有切断因果关系，因此不成立中止。

(2)赵某构成盗窃罪、抢劫罪(致人重伤)，数罪并罚。赵某客观上多次盗窃，主观上具有非法占有目的，根据《刑法》第264条的规定，构成盗窃罪。赵某客观上实施了抢劫行为，主观上具有抢劫故意，根据《刑法》第263条的规定，构成抢劫罪。同时，赵某为入户抢劫，系抢劫罪的法定刑升格条件。赵某使用铁棍致程某重伤，系结果加重犯。张某的强奸行为，赵某无共同行为、共同故意，不构成强奸罪的共同犯罪，也对强奸无制止义务，不构成不作为犯。

(3)张某构成抢劫罪(致人重伤)、强奸罪，数罪并罚。张某客观上实施了抢劫行为，主观上具有抢劫故意，根据《刑法》第263条的规定，构成抢劫罪。同时，张某为入户抢劫，系抢劫罪的法定刑升格条件。另外，程某的重伤结果为共同抢劫行为导致，因此张某需为重伤结果负责。张某客观上实施了强奸行为，主观上违背妇女意愿，根据《刑法》第236条的规定，构成强奸罪。

3．在事实三中：

(1)张某构成妨害安全驾驶罪。张某对行驶中的公交车的驾驶人员使用暴力，危及公共交通工具正常行驶和公共安全，根据《刑法》第133条之二第1款的规定，构成妨害安全驾驶罪。

(2)孙某构成妨害安全驾驶罪。驾驶人员孙某在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴，危及公共安全，根据《刑法》第133条之二第2款的规定，构成妨害安全驾驶罪。

4．在事实四中：

张某构成妨害公务罪。张某以暴力方法阻碍警方依法执行职务，根据《刑法》第277条的规定，构成妨害公务罪。张某构成准自首。张某如实供述司法机关尚未掌握的罪行，根据《刑法》第67条的规定，构成准自首，可以从轻或者减轻处罚。[考点]共同犯罪，非法拘禁罪，绑架罪，盗窃罪，抢劫罪，强奸罪，以危险方法危害公共安全罪，妨害公务罪，准自首

[解析]事实一：

事实二：

事实三：

事实四：

法理透析：

1．索债型非法拘禁罪。《刑法》第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。此款为注意规定。行为人的目的是主张自己的债权，不具有非法占有目的，因此不构成绑架罪。

2．短缩的二行为犯。绑架罪系典型的短缩的二行为犯。绑架罪要求行为人主观上具有两个目的，包括非法拘禁人质的目的(目的一)和向第三人勒索财物的目的(目的二)。但是，客观上只要求行为人实施目的一对应的非法拘禁人质的行为(行为一)，而不要求存在与目的二对应的向第三人勒索财物的行为(行为二)，即绑架罪不要求行为人实施向第三人勒索财物的行为，更不要求勒索到财物。只要行为人实力控制人质，即为绑架罪的既遂。

3．抢劫罪的法定刑升格条件。根据《刑法》第263条的规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”

4．盗窃罪的构成。根据《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

5．妨害安全驾驶罪。该罪名系《刑法修正案(十一)》新增的，也为社会热点话题。《刑法》第133条之二规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

6．共犯关系的脱离。只有脱离者切断因果关系，有效阻止犯罪结果的发生，才成立中止。脱离者必须切断本人之前行为(帮助、共谋行为)与危害结果之间的因果关系，即从物理上和心理上彻底消除自己之前行为对之后结果的因果关系，否则，仍成立共同犯罪，对犯罪结果负责。

7．一般自首、准自首与坦白的区分。一般自首，指行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪行为。坦白，是指犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重结果发生的，可以减轻处罚。

四、

【案情】

事实一：2021年9月，甲(21周岁)与乙(13周岁)共谋伤害仇人丙。甲用木棍猛击丙的大腿，乙则用随身携带的小刀刺中丙的心脏。丙最终因失血过多而死亡。甲在掩埋丙的尸体时，发现并拿走丙口袋中的一部手机。

事实二：10月，丁雇用甲杀戊。甲蹲守在戊每天晚上下班回家的路上，发现戊快接近时持枪射击。但因为甲没有瞄准，而不小心击中戊旁边的己，导致己当场死亡。

事实三：因甲未杀死仇人戊，丁拒绝支付佣金。当天夜里，甲潜入丁的房屋，盗窃3万元现金和一张信用卡。甲拿着盗窃所得的信用卡，到商场内刷卡消费2万元，但后来发现该信用卡为假卡。

事实四：甲驾驶一辆悬挂假车牌的小轿车，到一路口时靠边违章停车。其间，庚驾驶一辆小型客车(车上搭载辛)同向行驶，追尾碰撞甲的小轿车尾部，导致甲车毁坏、辛当场死亡。事故发生后，甲驾车逃逸。

事实五：甲搭乘火车潜逃至外省。火车在某火车站仅停靠3分钟，但甲欺骗邻座的壬说：“该站点停靠15分钟。”壬信以为真，下车溜达，结果火车开走了。甲趁机将壬放在座位上的行李箱占为已有，并在下一站下车离开。

【问题】1.

事实一中，甲和乙共谋伤害丙的行为应如何定性?请说明理由。正确答案：甲构成故意伤害罪(致人死亡)，乙构成故意杀人罪(既遂)。

甲实施了伤害行为，乙实施了杀人行为，二者在故意伤害罪的范围内是共同犯罪。死亡结果是共同伤害行为导致的，二人对死亡结果均需负责。

甲客观上实施伤害行为，主观上有伤害故意，根据《刑法》第234条的规定，构成故意伤害罪(致人死亡)。

乙客观上实施杀人行为，主观上有杀人故意，根据《刑法》第232条的规定，构成故意杀人罪。同时，根据《刑法修正案(十一)》的规定，乙13周岁，应当对杀人负刑事责任。[考点]刑事责任年龄，实行行为的过限，盗窃罪，侵占罪，信用卡诈骗罪，事实认识错误，因果关系

[解析]事实一：

事实二：

事实三：

事实四：

事实五：

法理透析：

1．涉及刑事责任年龄的修改，需重点关注。《刑法修正案(十一)》(2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过；自2021年3月1日起施行)将《刑法》第17条修改为：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”《刑法修正案(十一)》下调了法定最低责任年龄，12～14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，需要负刑事责任。另外，将原“投毒”，修正为“投放危险物质”。

2．死者占有的认定。通说认为，杀害被害人后，行为人临时起意拿走财物的行为构成盗窃罪。该观点肯定死者继承人对财物的占有状态，认为其他人拿走死者财物的行为构成盗窃罪。也有观点认为，既然财物的占有者已经死亡，就不存在对财物的占有意思，即失去了对财物的占有，那么行为人拿走财物的行为只构成侵占罪。

3．事实认识错误。认识错误分为事实认识错误和法律认识错误。所谓事实认识错误，是指行为人主观认识和客观事实不一致，常见的有打击错误、对象错误、因果关系错误等。打击错误和对象错误的区分为常考点。打击错误，又称方法错误，指行为人对侵害对象没有认识错误，但由于客观因素导致错误的结果。例如，甲想杀乙，但子弹走偏，误将乙旁边的丙杀死。而对象错误，是指行为人对侵害对象存在认识错误。例如，甲想杀乙，误将和乙容貌相似的丙杀死。

4．信用卡诈骗罪和盗窃罪的区分。根据《刑法》第196条的规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”其中，要符合“盗窃信用卡并使用”，要求“真的、实体的、有效卡”，否则，不构成盗窃罪。

5．相当因果关系说。判断因果关系时，应当先判断条件关系，再判断相当性。所谓条件关系，即无A则无B。所谓相当性，即条件的作用大小。在事实四中，导致交通事故发生的条件有两个：违章停车(条件一)和追尾行为(条件二)。其中，条件二应当对事故的发生负主要责任，即追尾行为与事故发生具有因果关系。

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