【音乐作品抄袭的认定探析（论文）13000字】

音乐作品抄袭的认定分析摘要：随着日益增长的精神文化需要，人们对音乐艺术的追求不断深入，音乐已成为许多人日常生活中不可或缺的元素，潜移默化地影响着我们的生活。人们对于音乐的追捧不仅使得音乐作品的价值不断攀升，音乐文化市场也一时间欣欣向荣。但有阳光的地方就会有阴影，市场繁荣的背后依旧“暗潮汹涌”。近些年来，我国音乐市场中抄袭事件屡见不鲜，音乐人的维权意识也愈发增强，但由于各种原因，通过法律途径判定抄袭并解决纠纷的案例的比例并不是很高，这与我国法律现状不无关系。目前，针对音乐作品抄袭方面，不仅在法律制度与学术研究中缺少系统性规定与研究，在司法实践中也存在认定标准不统一和认定程序不完善的弊端，导致法院在审理过程中难度增大，出现诉讼成本增高，赔偿金额不合理等一系列问题。这种状况，使得原创音乐人的合法权益得不到有效保护，削弱创作激情的同时也不利于我国知识产权的保护和我国文化产业的发展。本文以“音乐作品抄袭”为研究内容，首先，从基本理论层面论述了音乐作品的概念、性质及特点，音乐作品抄袭的表现形式和判定方式等；其次，针对我国目前立法与司法现状，对立法及司法中的问题进行了分析。最后，针对立法与司法中存在的问题，对如何明确音乐作品抄袭的认定，提出了具体建议：规范化适用“接触加实质性相似原则”；明确认定的法律标准、诉讼主体、赔偿标准；完善鉴定人及机构的设立等。关键词：音乐作品；抄袭；认定条件目录121941引言 1128281.1研究背景 137281.2研究意义 151812音乐作品抄袭相关理论分析 376872.1音乐作品的概念和特点 3113652.1.1音乐作品的概念 32.1.2音乐作品的特点 42.2音乐作品抄袭的基本理论分析 62.2.1抄袭的界定 62.2.2音乐作品抄袭的认定标准 72.3音乐作品抄袭认定中“接触加实质性相似原则”的认定规则 82.3.1“接触加实质性相似原则”的学理基础 82.3.2“接触加实质性相似原则”的适用范围 93我国音乐作品抄袭认定立法与实践状况分析 103.1立法状况分析 103.1.1立法内容 103.1.2立法不足 113.2司法状况分析 123.3配套制度状况分析 134完善我国音乐作品抄袭认定的建议 144.1立法建议 144.2司法建议 154.2.1完善接触加实质性相似原则”的适用 154.3配套制度的完善：构建统一的鉴定机构 1823276结论 1921505参考文献 221引言1.1研究背景近些年来,随着我国普法工作不断地深入,国民的自主法治意识不断增强，知识产权以及其作为人凭借自己的智力和劳动成果依法获得的专有权益已经受到了前所未有的重视和关注。从理论意义上讲，著作权保护既是知识产权的重要组成部分，也是促进现代社会生存和发展的不可或缺的一种基本法律体系。因其能够促进科学技术知识的积累与交流,丰富了人们的思想和精神世界，不仅增长了全民族的政治和科学技术文化品格,也为推动经济发展和社会进步起到了至关重要的作用。凭借着我国对文化产业的大力扶持，我国的音乐产业迅猛发展，产值已逾千亿元，数字音乐产业的规模也达到近五百亿元人民币《2019中国音乐产业发展报告》/a/353642293_120058682《2019中国音乐产业发展报告》/a/353642293_1200586821.2研究意义首先，从目前的立法状况看，我国《著作权法》对认定音乐作品抄袭的法律规范并不完善，不仅对“抄袭”行为的定义含混不清，例如在《著作权法》第四十六条中，将“剽窃”与“抄袭”一并讨论，意为均是著作权侵权行为，二者虽有重叠，但应细致区分，并非所有剽窃都侵犯著作权，也并非所有侵犯著作权的行为都是剽窃；在“抄袭”方式的认定上，旋律抄袭和歌词抄袭的区分也并不明确，音乐抄袭方式复杂多变，外人难以区分，因此需要明确的法律条文进行具体的规定。其次，从司法实践的角度分析，对于我国司法实践操作现状，笔者分析我国有关音乐侵权的案例与判决后，发现我国法院对音乐抄袭的侵权标准缺乏统一的认识，加之法律制度上具体规定的欠缺，因而在音乐抄袭案件的认定审理过程中缺乏统一的认定标准和严格的架构体系，审判过程与结果繁杂而混乱，审判规范在各个法院也不尽相同。对于曲谱抄袭侵权案件中避开对判断标准的提及，只是在个别案子中略微提及“听觉”和“感觉”等主观而抽象的标准，明确提出接触原则和实质相似性原则的案例少之又少。想要探究音乐作品抄袭侵权，重点在于明确对音乐作品抄袭侵权行为的认定标准，我国对于音乐作品抄袭侵权的认定在法律制度层面的欠缺，也导致了音乐作品抄袭侵权的认定在司法实践上混乱的现状。最后，从目前理论研究状况看，我国对于音乐作品抄袭相关方面的研究主要集中在音乐作品独创性的认定和构成实质性相似标准的研究上，虽然都有所涉猎，但并不深入，停留在对国外相关规定和标准的介绍和挪用，并未针对我国实际情况进行运用与改善，对于音乐作品本身理论性和专业学术性于法律界域之内如何适用，也亟待深入研究。本文以“音乐作品抄袭”为研究内容，从基本理论层面论述音乐作品、音乐作品抄袭的相关问题，并重点针对我国音乐作品抄袭认定的立法及司法状况进行分析，在此基础上，对如何明确音乐作品抄袭的认定提出具体建议。本文研究的内容具有一定的理论及实践意义2音乐作品抄袭相关基本理论分析2.1音乐作品的概念和特点2.1.1音乐作品的概念音乐作品在生活中诞生,经过对人脑的加工而发展成为一种表达思想情感的艺术表现形式,音乐界也将其定义为由各种音乐的基本元素(包括旋律、和声、节奏、音乐节拍等)相互结合而组成的一种形式性艺术要素,从而进一步地构成了形态侧面(包括曲调、节奏织体、曲式结构),音乐创意作品本身便是从许多种类的艺术形态侧面互相联结出来而产生的。音乐创作的主题属于有组织的各种音乐表现形式,主要包括旋律、曲调、歌词等元素成分形成一个框架,再通过个人创作填充个性化内容,这便是音乐作品与音或音乐的显著区别。由此可见,旋律音乐是一首优美的旋律音乐作品的首要音乐元素,通常也就是说泛指若干个旋律乐音都或者是指在经过了音乐艺术的精心构思之后所组合形成的按一定旋律音高、时值和一定的弦乐音量所组合构成的、具有一定旋律逻辑性等主要因素的单个音乐声部所组合进行的旋律排列。旋律音乐节奏曲调是由许多构成古典音乐的基本节奏元素,生动鲜明的各国语言音乐节奏和丰富多彩的日常生活节奏都使它是构成旋律音乐节奏的一个天然音乐基础;调式、旋律和声线和音乐节奏的有机交互作用地紧密结合,并且全都是通过特殊的古典音乐节奏结构学和方法运用来重新结构呈现出的,便是一个完整的古典音乐节奏曲调。曲调旋律即一种歌唱性的一种旋律或主要称为旋律,"歌唱性的旋律"曲调即一种能够准确地充分表达某种阶段人的身体心灵听觉感受的一种旋律,主要称为旋律(或者可以简称主作为曲或主旋律)曲调即一种能够在人的听觉上能够起到充分占有重要性和主导地位的主要旋律。歌词是音乐作品中语词和语句,歌词并非一首音乐作品的必备要素,由此分为歌词与无歌词音乐作品,但大多数音乐作品通过歌词来表达作者的情感,同样是音乐作品的重要元素之一。2.1.2音乐作品的特点（1）具备著作权规定的作品的一般特征1）独创性独创性作为我国《著作权法》规定的权利基础，强调突出作品作者的独立性与原创性，即独立创作，并非复制、抄袭、剽窃而来，音乐作品作为作品的下属分支，亦受“独创性原则“的约束，同时亦受到法律的保护。独创性往往体现着作者的创作才华与个性表达，在判定过程中不仅涉及到乐理知识及音乐审美的认知，更关乎于音乐作品创作形式的独创性。对于音乐作品独创性的判定标准，我国法律并没有明文规定，世界各国对于原创性的判定标准也高低不一。以英美法系国家为例，认为作者遵循“额头出汗原则”（或称辛勤原则），即出自于传统英语习语：“sweatofone’sbrow”，指劳动中耗费的努力从而创造出的生产价值。曹丽萍.音乐侵权普遍,为何版权诉讼未激增？[N].中国知识产权报,2015-07-17(009).在“额头出汗原则”的规定下，即使作者并非完全原创，同样有权凭借其付出获得相应的法律保护，虽未经授权不得使用他人的作品，但可以通过研究和工作对其进行再创造，以通讯录和数据库的创作为典型。大陆法系国家对于原创性的标准要求较高，因为对原创作者的精神权益，即情感、思想、审美格调等富有作者人格个性化的延伸和反映极为看重，故采取较高标准进行保护以示对作者创造性构思的尊重。曹丽萍.音乐侵权普遍,为何版权诉讼未激增？[N].中国知识产权报,2015-07-17(009).受到音乐界广为流传的“连续八（六）小节相同原则”的影响，许多人曾认为这是判断是否具有独创性或是抄袭的标准之一，实则无学理依据，也并不严谨，因为艺术具有偶然性与主观性，不应用一个标准进行“一刀切”式的判定，略显死板；同时别有用心之人也可依据其标准进行人为规避，刻意避开八（六）小节进行剽窃，难以进行规制。因此，判定音乐作品是否构成抄袭，应当回归音乐本身，根据构成音乐作品的各项元素与创作风格进行判断。对于音乐作品的构成元素与创作风格如何满足“独创性”标准，学说之间并不统一，一方观点认为：如果音乐作品自身涉及“判断”或是“选择”，富有个人的个性化特征，即可被认定为具有独创性；其他观点认为，个性化的特征应当体现出作品及作者本人的创作格调，例如歌词的措辞、曲调安排、创作对象的个性化差异和价值取向的偏好选择。吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学,2015(08):63-72.可复制性作者在进行音乐创造时,通过五线谱、录音视频、演奏等各种能够被他人所感知的形式来作为一个载体固定,体现了出来的作品在艺术上具有自己的独创性并且能够以某种有形的形式进行复制的各种智力成果这一特点。作品之所以受到了著作权法的规定和保护,形式要件便是可复制性,用于固定在特定的时间和空间内可进行重复播放和视听。曲谱记录作为最为常见的固定表达形式,是一种能够被人和外界所直接感知的客观表达,也是一种契合"思想与表达二分法"的根本性规则,即使我国现行《著作权法》并没有对该二分法进行明确的规定,但是在人民法院的实际操作中也通常遵守。作品的创作是一个复杂的过程,它要求作者必须提供一个具体的形式以便于为他人感知,即把头脑中主观的、抽象的、反映特定思想或情感的艺术创作"可视化",从"抽象"转变成"具象",从"主观"转变成"客观",也就是从"无"到"有"的过程。因此,如果有人即兴地演唱一首全新"歌曲",演唱者同样也能够获得自己的著作权,因为这首歌曲是一种能以视频或者录像等多种形式重现和复制出来的智慧成果。在文章的创造工作已经完成时就对本文的智力结果给予了保护,可以有效地防止任何第三人未经允许而自己进行的记载。为了确认其他作品的存在,演唱者通常都可以把其他作品用录音或视频等方式在以后的演出中固定。（2）音乐作品的特殊性音乐作品作为“作品”的下位概念，不仅有作为一般“作品”的，具有独创性并能够以有形形式复制的智力成果这一共性特征，还更注重歌词著作权保护这一个性特点。在歌词音乐作品中，由于我国并未明确区分歌词与曲谱，所以在音乐作品中，歌词部分不仅会受到音乐作品的保护，也会受到文字作品的保护。因为著作权法在录音制品有法定许可这一规定，歌词作为音乐作品的一部分自然受到该条款的约束，相比文字作品拥有更深一层次保护，因此区分音乐作品中的歌词部分与文字作品是为了更好的在理论上区分乐曲部分与歌词部分之间的本质差异，也是为了更好解决在音乐作品创作过程中，词、曲作者分属多人时的权属问题。2.2音乐作品抄袭的基本理论分析2.2.1抄袭的界定对于“抄袭”行为的定义，不同字典与著作都大同小异，往往出现“作品”、“私自”、“照抄”等字眼，在个人总结与学习中发现，国家版权局版权管理司关于给××市版权局的答复称我国著作权法中的抄袭、剽窃为相同概念,即窃取他人作品或者选取作品的部分片段为己有崔立红.音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2012(01):103-108.崔立红.音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2012(01):103-音乐作品抄袭的认定标准针对音乐作品的抄袭行为，最主要的侵权类型就是侵犯了原创作者的复制权，在原告举证时，往往需要证明被诉侵权作品对原告作品进行了复制和使用余文清.音乐作品抄袭的版权侵权问题研究[J].传播与版权,2020(08):202-204.，在将二者进行对比时，通常需要多种规则进行判断，毕竟像旋律、节奏、歌词等音乐作品元素完全一致的情况少之又少，鉴于音乐作品抄袭判定存在较高专业性以及缺乏相关法律法规，从各学说著作中可大致总结为以下几点：是否构成对他人音乐作品的使用；是否使用他人音乐作品却未进行适当表明；被抄袭音乐作品是否具有完整著作权；被诉抄袭音乐作品与原作品之间是否构成实质性相似，而后两点也是上文中提到的抄袭性质认定的关键。针对前两点，倘若未经许可使用他人无权利瑕疵的全部或部分作品，便构成音乐作品抄袭行为；而在自己的音乐作品中参考和使用他人音乐作品未作指明原作者的，属不合理使用，应当被认定为抄袭余文清.音乐作品抄袭的版权侵权问题研究[J].传播与版权,2020(08):202-204.万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.对于音乐作品抄袭的认定，主要以我国《著作权法》中相关规定作为依据。综合分析来看，主要原因有以下几个方面：第一，被抄袭音乐作品应于被诉侵权作品之前存在，不论是否发表或者以何种形式进行发表，因为根据《伯尔尼公约》自动保护原则规定，作者必须是本同盟任何一个成员国的法定境外国民者,其作品无论是否已经发表或者出版,都应该受到保护，我国著作权法也确认了该项原则。对于“接触”这一要件，需要证明其对被侵权作品有过接触或者有接触的可能性，如果答案是否定的，自然不会构成抄袭。第二，侵权后的损害事实已经客观存在，不仅限于著作权，还包括财产权的侵害。第三，被诉侵权作品不具备“独创性”，正因作者原创智力成果才体现出知识产权的可贵性，“独创性”在音乐作品中的个性化表现也是作品受到著作权保护的重要原因之一彭钰.网络环境中音乐作品侵权及其救济[J].中国出版,2014(04):40-43.彭钰.网络环境中音乐作品侵权及其救济[J].中国出版,2014(04):40-43.第四，抄袭者在主观方面存在故意或者推定故意（或称商业性目的）。对于故意的认定不难理解，但对于推定故意的解释是较为特殊的一点，例如先前学习、查阅、参考或是听闻他人音乐作品时在脑中留下印象，在自己创作时有意无意地使先前的印象融入或是使用到自己的作品中，结果令自己的作品中有他人作品的“影子”，同样会被认定为“抄袭”。2.2.3音乐作品抄袭认定中“接触加实质性相似原则”的认定规则“接触加实质性相似原则”的学理基础“接触加实质性相似原则”作为知识产权侵权行为认定的重要规则，自美国判例诞生以来便普遍使用，其法理依据，可划分为“不当接触”和“实质性相似”两个方面进行分析。行为人不当利用他人作品，在知识产权法中视为公众接触权的侵犯和滥用姚维红.带词音乐作品的著作权保护——以《五环之歌》侵害音乐作品改编权纠纷系列案为例[J].电子知识产权,2020(02):55-65.，学界中对于“接触权”也有着不同的看法和姚维红.带词音乐作品的著作权保护——以《五环之歌》侵害音乐作品改编权纠纷系列案为例[J].电子知识产权,2020(02):55-65.与他人的作品构成"实质性相似",实则侵害其创新性,而这种创新性通过体制设计方式赋予其其法律和社会价值,不仅以尊重其创新,保护其智力成果的利益为主要目的,更为其他权利人提供了有效的技能创新激励,从而推动其智力成果的研究创造和实践活动不断地向前推进。创新性针对于音乐作品而言应该被表述为"独创性",1980年世界知识产权组织(iup)在《版权和邻接权法律术语词汇》中首次提到:它实际上就是作者自己的创造性创作,完全没有或基本上不是从其他音乐作品中所抄袭过来的。独创性作为最低层次要求的创新性,只要作者是独立构思并创作便可获得著作权,即使在表达形式上构成相似,也可认定为具有独创性。对于具有创新性的要求,著作权法更加注重于各种文化创新成果之间的差别和多样性,强调的应该是其思想和表达形式的多元化,因此,音乐作品的个性化细节颇多,可替代性很大,因此在通常情况下,若没有抄袭行为,雷同几率很低。“接触加实质性相似原则”的适用范围根据该原则,我国一些学者普遍认为知识产权侵权的认定应该从两个维度来进行分析：即行为的视角和对作品的视角。于其行为的角度而言,侵权者未经许可复制或改编原权利人的音乐作品;于作品的角度而言,侵权音乐作品是指复制、挪用原权利人的音乐作品。在美国音乐作品所处的音乐著作权领域,作品是一种内容与其表现形式的有机结合,因此由美国一位法官创立的"抽象观察法"是通过抽象与对作品内容的过滤,限定出被视为受到美国人著作权所保护的影响范围,并以美国人整体观念和感觉作为判断因素)的基础,判定是否存在不合理的使用以及构成与实质性相似。不仅是音乐作品的创作，整体文艺创作要素分有思想领域要素与特殊表达要素，像题材、体裁、主题等思想内容并不被某主体所独占；在音乐作品中，富有艺术个性的旋律、节奏、和声的安排与设计应当被认定为具有独创性要件，不仅在整首作品中处于重要地位，也是“接触加实质性相似原则”适用的核心区域。3我国音乐作品抄袭认定立法与实践状况分析3.1立法状况分析3.1.1立法内容鉴于我国对于知识产权保护的起步时间相较于国外较短，发展现状也较为滞后，主要是以借鉴国外相关模式和经验来制定我国《著作权法》。从我国法律法规来看，我国并没有特别针对音乐作品抄袭的认定在著作权法上进行规定，并且对于音乐作品的相关概念和定义也不够清楚，比如一首音乐作品的曲谱和歌词部分如何判定抄袭，对于该抄袭的指控又该以何种方式分析等立法都没有涉及。从现有立法内容进行分析，只有少数几条关于著作权侵权规定，我国《著作权法》第四十七条和第四十八条仅进行单纯列举著作权侵权行为方式和责任承担方式，但是针对“抄袭”这一侵权方式被“剽窃”二字在第四十七条第五款中草草带过，而如何判定抄袭并没有进行规定。另外我国新颁布的《民法典》对于侵犯公民著作权的承担相应民事责任作出了规定，除此之外对于侵权模式和认定再无任何提及，这种状况显然不能满足于我国音乐作品抄袭乱象的现状。3.1.2立法不足从分析我国《著作权法》以及《民法典》关于抄袭认定的规定中可以发现，我国现有制度的不足主要存在于三个方面，第一：法律概念的精准性不足；第二：法律规定缺乏科学性；第三，法律保护的范围较为片面。针对于第一方面，不论是我国《著作权法》还是《民法典》中的概念和规定都相对模糊，因解释过于宽泛导致法官裁量权过大，对于法律的适用情况往往“因人而异”，不确定性很高。例如在《著作权法》第四十七条第五款中，“剽窃他人作品”这一模式的行为对象是作品的思维观点，还是文字信息，亦或者整体作品，我们都不能在《著作权法》的任意一条条文中找到合理的答案。同时，根据《著作权法实施条例》中关于音乐作品的定义，由于我国目前并没有将音乐作品中的曲谱和歌词部分进行区别看待，若是在词曲作者分离的情况下难以确定权属，导致在后续在诉讼过程中无法解决认定。针对于第二方面，虽然在《著作权法》中列明侵权行为，起到一定规范作用，如第四十七条第一款：未经著作权人许可发表其作品的；第四十七条第四款：歪曲、篡改他人作品的，但面对如此复杂的抄袭方式，这些法律条文具备的规范意义非常局限，但见诸我国相关法律文件，《著作权法》第四十六条中，以“剽窃”与“抄袭”二词概括了音乐作品抄袭侵权行为。《著作权法》中只规定了作词、作曲作者的署名权。即使在新编纂的《民法典》中也只提到自然人享有民事权益包括“著作权”。而在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国著作权法实施条例》中，对于音乐作品抄袭侵权方式也未见其明确规定。针对于第三方面主要指的是对于“编曲”的保护。国内法律界有着“编曲一律不具有著作权”的片面认识，因此编曲并不受我国《著作权法》保护。而我国音乐作品抄袭案件中，指控“编曲抄袭”的不在少数，但法律界认为编曲是一种对原曲的“包装”行为，仅进行乐器分配、和声组合、分工，因其并没有改变原曲旋律而不具备独创性，作为一种劳务性质的工作成果也不能享受《著作权法》的保护。而编曲者的编曲有时是一首音乐作品的“灵魂”所在，并且编曲所需的专业水平远高于作曲。一个编曲者通过衡量原曲的音色、调式、和弦、节奏、间奏等因素，并将乐器、和弦、声部进行富有创造性的排列组合，用演唱或演奏的形式在录音棚中固定下来，具有独创性。若法律一如既往不对编曲进行保护，势必会影响编曲者创作动力与激情，使得行业难以创新与进步，优质编曲也将变得少之又少，实为音乐界一大憾事。3.2司法状况分析我国在司法实践操作的现状同样缺乏统一的标准和认识，整体认定架构不够科学和严谨，在一些案例中对于“接触加实质性相似原则”的使用不具有系统性，借鉴较为生硬，根本原因是在于缺乏既定的标准和规范，问题主要在歌词抄袭侵权和曲谱抄袭侵权的认定较为混乱余文清.音乐作品抄袭的版权侵权问题研究[J].传播与版权,2020(08):202-204.。余文清.音乐作品抄袭的版权侵权问题研究[J].传播与版权,2020(08):202-204.研究我国有关音乐侵权的案例，虽然我们可以找到学习美国标准所进行的尝试，比如接触加实质性相似原则的实践应用，但也因我国对于该原则并无进行立法规范，导致法院在应用时认定标准不甚统一，也因没有标准体系进行规制导致略显混乱。在《太阳神广告歌》一案中对于抄袭判定标准只提到“听觉”、“感觉”等浅显标准，但判决书中并未提到接触或是实质性相似等概念，只是单纯通过比较两首歌曲的差异度进行判定，认为不足以使听众认为两首作品存在区别。而《送同志哥上北京》诉《十送红军》一案相比之下在使用法律规范与程序上就较为先进，2001年6月,电视连续剧《长征》在中央电视台进行播放，而《十送红军》作为该剧主题曲，被作曲家诉称《十送红军》一曲是根据自己1959年创作的歌曲《送同志哥上北京》改编。法院经审理后认为，原告创作的歌曲《送同志哥上北京》是根据江西民歌《长歌》改编：通过对《长歌》、《十送红军》、《送同志哥上北京》三首作品的曲谱进行对照，在歌曲《送同志哥上北京》自行独创的5个小节中，《十送红军》中有4个小节与之相同。虽然《十送红军》作者在先前曾接触过《送同志哥上北京》一曲，且两支歌曲曲谱中有4个小节相同，但这相同的4个小节并非连续的4个小节，且不能构成一个完整乐句，所以两首歌曲不构成整体或部分的“实质性相似”因此，《十送红军》一曲不是抄袭之作。虽然在审理中明确提出接触加实质性相似原则，但未成标准规范化体系进行适用，只是使用证据粗略证明二者的存在。在司法实践当中，法官往往将音乐作品的歌词和曲谱部分直接拆分开来，忽略了二者之间的整体性，法院只是将歌词部分逐词逐句进行分析，以文字作品的视角独立于两首歌曲的编曲单独分析，忽略了一首音乐作品由歌词和曲谱共同给构成这一双重性质，以及歌曲整体情感的表达万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.3.3配套制度状况分析鉴定机构的作用在判定音乐作品是否构成抄袭时不应小觑，音乐作为一种有较高门槛的艺术门类，常人甚至法官难以理解通透，因此行业协会的作用此时应当得以展现，如中国音乐家协会、中国音乐著作权协会等专门机构。但由于是民间机构，做出的鉴定意见不仅法律效力不高，公信力较弱，并且鉴定机构与鉴定机构之间使用的标准各不相同，因此认定结果也大相径庭，案件的原告与被告双方诉诸不同的机构鉴定得出截然相反的结论，不仅让法院的审判规范无法得到统一，也让判决结果存在不稳定、不规范的问题，使得该类案件的审理陷入困境。除此之外，对于各机构的收费制度也并不完善，可能存在收费过高的情况，这也让本是维权诉讼艰难的原告雪上加霜。4完善我国音乐作品抄袭认定的建议4.1立法建议音乐作品抄袭侵权的方式较为特殊，由于著作权的客体无形，导致了大量无意侵权使用的可能性。因此我们要认清音乐作品抄袭侵权的性质，从而更好地以法律的形式确认音乐作品抄袭侵权的认定。首先法院在面对音乐作品抄袭案件时，虽然在审判过程中运用到接触加实质性相似原则，但该原则并未在我国法律中进行规定，因此我国应当尽快完善著作权法，通过立法形式确认该原则的法律效力以及认定标准，尤其我国属于成文法国家，不仅避免出现无法可依的情况，也避免各法院对于该原则的理解出现偏驳，导致审判结果不一的情况。其次应修改并完善我国《著作权法》，提高精确性与科学性，应当在法律中对曲谱和歌词区分对待，分别规定权属以解决认定困局；明确行为对象，将《著作权法》第四十七条中“剽窃他人作品”的行为对象进行明确，是整体作品，思维想法抑或是文字内容；在《著作权法》中仅列明侵权行为模式，但没有同时列明侵犯何种著作权权能，因此将条文中“剽窃”一词替换为“非法复制”等法律用语更为适宜。最后，基于编曲在音乐作品的呈现中起到不可替代的作用以及具有“独创性”的智力成果，应当赋予其在《著作权法》中的相应权利，学术观点目前主要提出了增设“编曲权”、增设“编曲者权”、将编曲纳入录音制作者权、将编曲直接作为音乐作品保护四种模式，笔者认为将编曲直接作为音乐作品保护优势较为明显，因为“编曲”活动彰显了作者的思想情感，具备“独创性”表达，与音乐作品的创作规律十分契合，同时也符合著作权法对于“作品”的基本理论。由此延伸，在立法层面，不应只是简单将音乐作品通过分类举例的方式进行列举，而应当在规范层面尽快给出一个更符合音乐创作规律与基本乐理的“音乐作品”定义张嘉丽,朱雨佳,常成龙.音乐作品抄袭认定标准的研究[J].法制与社会,2021(10):31-33.，完整、深入、全面地使公众与法官理解“音乐作品的定义”，同时有效保护音乐作品中各个部分的权利归属与合法权益，如编曲等非旋律的独创性表达，目的是将符合条件的，富有“独创性”要素的“编曲”纳入著作权范畴保护提供了依据。张嘉丽,朱雨佳,常成龙.音乐作品抄袭认定标准的研究[J].法制与社会,2021(10):31-33.4.2司法建议4.2.1完善“接触加实质性相似原则”适用规范“接触加实质性相似原则”的司法运用在音乐作品抄袭案件的审理中，依据该原则的构成要素，首先应当进行权利主张前置性司法审查，确保原告主张权利的真实有效性；其次进行实质性相似的审查，原告就被诉抄袭作品与原作品构成实质性相似提供证据证明，也是案件审理核心内容；随后进行正当性接触的审查，在证明原告作品先前存在的情况下证明被诉抄袭方“接触”原告作品是否具有不正当性和“接触”的事实。（2）明确“接触加实质性相似原则”的适用标准我们应调整适用“接触加实质性相似原则”在我国的做法，即使长久以来我国都是借鉴美国的类似做法，但由于缺少法律法规的支撑，法官在判定适用时通常会感到力不从心，也没有深入了解到该原则的本质思想和音乐作品的性质，把该原则机械性拆分使用，失去了原本的初衷和意义。我们不应照搬照抄，要学会根据我国的现实情况进行适度的调整，如同日本，对该原则相似性的要求就根据本国的情况做出改变。在《纪念树》一案中论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择——约减主义与整体概念和感觉原则[J].卢海君.

政法论丛.

2015(01)对于"接触"原则我们不难理解,其实在认定的过程中主要分为"直接接触"和"间接接触"两种情况,直接接触是一种泛指作者直接接触过该类型的音乐作品,例如是否参与了音乐作品的编曲创造和制作这个过程;间接性的亲属接触就是指有证据表明第三人在占用了原告所写的音乐著作权后,与被告单位中的一方之间存在亲属接触。如果这首歌曲和音乐作品已经登陆了知名的音乐排行榜能够被众人所熟知，间接证明被告方有很大可能的听到、见到或接触到原著作权人作品，从而证明“接触”标准成立，这也是音乐作品抄袭认定中达到“量”的可诉性标准。纪丞.音乐作品抄袭侵权认定研究[D].重庆大学,2018.在证明“接触”与否后，最重要的一步是需证明被诉侵权音乐作品与原作品之间构成“实质性相似”，而该原则也是证明不具备独创性的判断标准。万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.外部/内部测试法主要是一种通过先对被测试作品进行外部检查后再进行内部检查和测试的一种方法,用于判断两者之间是否构成了实质性相似,若是直接判断两个作品的实质性相似,便是说明两个作品的"表达"部分存在相似,该检查方法也就是一种利用外部检查和测试法,将被检查的作品表达"全部拆分为客观元素,以音乐作品为例,包括音乐作品中的曲风、创造方式、节奏等客观层次上是否与其存在着一种实质性相似,随后的内部检验和测试环节则不需要对其进行详细的拆解和分析,只需由法官对其整体观察而已判定它们是否构成了一种实质性相似,最后再判定作品是否构成接触。整体观感检测测试法主要来源于美国第九巡回地区法院,以一种整体观察的方式和看法来进行对比两部贺卡之间的作品以及判断其是否能够构成实质性相似,该检测方法主要来源于解决两张贺卡之间的关系是否能够构成"实质性相似"的争议案件。两个贺卡的封面插图虽存在差异,但内部祝福语却存在一致,但由于祝福语过短缺乏独创性,最终法院采用"整体观感主义"的判定方式,认定属于同一种设计风格并且表达出实质性相似的理念。针对整体观感测试法,不同学者存在一定的理论争议,有学者认为该方法可以作为一种独立的判定方法,又有学者认为该方法是一种特殊的实质性相似判定方法,亦可以单独适用,亦可以与其他测试方法一同适用。而我们应当看到的是,相较于外部/内部测试法,整体观感测试法只是其"内部测试"的部分,以此不应被认定为一种独立的判定方式。4.3配套制度的完善：构建统一的鉴定机构统一鉴定机构的构建也是必不可少的一环，由于我国目前尚无明确的鉴定机构判断音乐作品著作权侵权案件，一般由中国音乐著作权协会进行鉴定，但该鉴定意见只是属于专家意见的性质，对案件的审理的定性只具有参考作用。同时中国音乐著作权协会有维护音乐人利益的权能，但大量音乐侵权纠纷与其有着密切的联系，因此为避免“既当运动员又当裁判员”的情况发生知识产权侵权司法大数据专题报告.最高人民法院信息中心..2018，也是为了保证中立性，中国音乐著作权协会难以作为鉴定意见的法定机构。因此，我国应成立专门的法定鉴定机构，该机构成员可以由学者、音乐家、歌手组成，并应当对该机构成员设立准入门槛，以保证专业度和公信度。所以在诉讼过程中，当事人既可以自行证明构成实质性相似，也可以委托该机构出具专业鉴定意见以帮助审判的进行知识产权侵权司法大数据专题报告.最高人民法院信息中心..2018万程.音乐作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学,2020.5结语虽然我国尚未形成完整的音乐作品抄袭的认定模式和法律规定，但是在一定程度上开始学习和借鉴“接触加实质性相似原则”作为审判的依据，当然这种借鉴更需要具体结合我国的国情，依据自主性和分析差异性找到适合我国的认定模式。以明确的立法形式确定统一的标准也是当务之急，由于缺乏统一的音乐作品抄袭认定标准，法官在判定时无可靠依据，导致在司法实践中认定混乱。比如在“接触加实质性相似原则”的适用中，我国法院只是单纯将两者割裂适用，忽略了一体性的特点；另一方面在抄袭侵权认定的主体上，也缺乏统一的鉴定机构，使法院在审判过程中缺少具有法律效力和公信力的专业鉴定意见，导致判决结果不够严谨和科学。纵观整体，我国法律制度对于音乐作品抄袭问题只存在原则性规定缺乏具体分析，司法实践中对抄袭侵权的认定也较为模糊，在学术界对于该领域的研究也少之又少，并没有形成一套完整的理论体系，这也侧面反映出我国对于该知识产权领域下的门类重视度并不足够。近些年来，随着音乐抄袭现象在网络上不断出现和舆论发酵，越来越多的公