《我国基础设施公募REITs资产方滥权的法律风险浅析》3800字（论文）

我国基础设施公募REITs资产方滥权的法律风险浅析目录TOC\o"1-2"\h\u26561我国基础设施公募REITs资产方滥权的法律风险浅析 111966一、问题的提出 129359二、我国基础设施公募REITs的法律架构 132466三、基础设施资产方的多重身份导致的滥权风险 310872四、对现存问题的可能改进对策 428548（一）增加原始权益人及其关联方的信义义务 424531（二）区分关联方基金份额持有人与非关联方基金份额持有人的利益 419007（三）赋予利益受损基金份额持有人相应诉权 411235（三）完善关联方表决行使的规制体系 5问题的提出2020年4月24日证监会、发改委《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》的出台，拉开了我国公募REITs的帷幕。随后，2020年8月7日证监会出台《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（以下简称“《公募REITs指引》”）对公募REITs的各个方面均作出了明确的规定。经过了一年多的筹备时间，2021年6月21日首批9只基础设施公募REITs上市，一共融得资金304亿元。9只公募REITs自上市至今接近一年，其上市表现主要可分为三个阶段：在第一阶段中（2021年6月21日），受“打新”的影响，上市首日的价格整体上涨；而在第二阶段中（2021年6月22日至8月下旬），随着理性的逐渐回归，公募REITs的交易冷淡，交易价格也逐步下跌。最后至第三阶段（2021年8月下旬至今），交易逐渐活跃，价格走势也逐渐上扬。参见张旭、危玮肖：《首批公募REITs上市后表现及投资性价比分析——REITs专题研究报告之一》，载微信公众号“光大证券研究”2022年1月1日，/s/n1tck_-Z3LFcJQ3TNKiUDQ。虽然目前公募REITs发展态势良好，但却也存在着相应的法律风险问题，那就是基础设施项目原始权益人，即基础设施资产方很可能基于在公募REITs中的多重身份而产生的权利滥用问题，从而影响到整体市场的健康发展。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第202页。参见张旭、危玮肖：《首批公募REITs上市后表现及投资性价比分析——REITs专题研究报告之一》，载微信公众号“光大证券研究”2022年1月1日，/s/n1tck_-Z3LFcJQ3TNKiUDQ。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第202页。二、我国基础设施公募REITs的法律架构在对基础设施公募REITs的法律架构进行分析之前，应当对REITs的定义进行界定，根据相关学者的定义REITs也被称为房地产投资信托基金，具体是指“集合投资者的资金，由专业机构管理，投资于能产生稳定现金流的出租型房地产资产，并将所产生的现金收人以派息的方式及时进行分配，为投资者提供长期稳定的现金收益的信托型或者公司型基金。”陈琼、杨胜刚：《REITs发展的国际经验与中国的路径选择》，载《金融研究》2009年第9期，第192页。而基础设施公募REITs也被简称为公募REITs，其基本定义为“依法向社会投资者公开募集资金形成基金财产，通过基础设施资产支持证券等特殊目的载体持有基础设施项目，由基金管理人等主动管理运营上述基础设施项目，并将产生的绝大部分收益分配给投资者的标准化金融产品。”参见上海证券交易所官网，/reits/intro/，最后访问时间2022年6月2日。公募REITs与一般的REITs的区别在于公募REITs还加上了公募基金，因此从法律架构上看公募REITs采用的是“公募基金+资产支持证券（Asset-backedSecurities,以下简称“ABS”）”的结构，刘伯荣、许苇等：《中国基础设施公募REITs规则解读与实务指南》，中伦律师事务所，第28页。（如图一所示）。陈琼、杨胜刚：《REITs发展的国际经验与中国的路径选择》，载《金融研究》2009年第9期，第192页。参见上海证券交易所官网，/reits/intro/，最后访问时间2022年6月2日。刘伯荣、许苇等：《中国基础设施公募REITs规则解读与实务指南》，中伦律师事务所，第28页。（图一）参见上海证券交易所官网，/reits/intro/，最后访问时间2022年6月2日。参见上海证券交易所官网，/reits/intro/，最后访问时间2022年6月2日。根据《公募REITs指引》第2条的规定，80%以上的公募基金资产投资于ABS，并持有其全部份额。基金通过ABS持有基础设施项目公司全部股权，取得基础设施项目完全所有权/经营权利。由此可见，公募REITs涉及三个层面，公募基金、ABS、项目公司。以下就针对这三个层面进行简要介绍。首先，在公募基金层面，投资者及原始权益人认购公募基金份额，公募基金募集资金的80%以上用于投资基础设施ABS，并且公募基金应当持有基础设施ABS的全部份额，如若公募基金仍有剩余资金，那么应当投资于投资于利率债，AAA级信用债，或货币市场工具。《公募REITs指引》第26条规定，“基础设施基金除投资基础设施资产支持证券外，其余基金资产应当依法投资于利率债，AAA级信用债，或货币市场工具。”《公募REITs指引》第26条规定，“基础设施基金除投资基础设施资产支持证券外，其余基金资产应当依法投资于利率债，AAA级信用债，或货币市场工具。”其次，在专项计划层面，基础资产为项目公司的股权+债权（若有），债权的存在主要是为了达到减税的目的，因此“股+债”结构可以有效的降低公募REITs的税收成本。最后，在项目公司层面（项目公司为基础设施资产方为发行ABS而设立的公司，基础设施资产方将基础资产注入项目公司，并持有项目公司100%股权），项目公司享有基础设施项目完全的所有权及经营权，这也使得公募基金能够通过投资于ABS间接取得基础设施项目完全所有权或经营权。三、基础设施资产方的多重身份导致的滥权风险根据《公募REITs指引》第18条的规定，基础设施项目原始权益人或其关联方在公募基金的配售中不得低于基金份额的20%，这就导致公募REITs与一般的REITs的不同之处在于，基础设施资产方并未“全面离场”。有学者就曾指出基础设施资产方在公募REITs中主要可能存在如下几种身份：第一，作为基础设施的原始权益人；第二，作为公募REITs的战略投资者；第三，作为基金管理人的关联方；第四，作为基础设施项目的外部管理机构；第五，作为公募REITs处置、购入基础设施的交易对手方。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第206-207页。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第206-207页。基于基础设施资产方的上述几种身份存在，基础设施资产方享有多种权利，而这些权利却很有可能直接对公募REITs产生重大影响。比如资产方很有可能对公募REITs享有排他的控制权，进而控制公募REITs的具体运营行为。以盐港RETI为例，基础设施资产方作为原始权益人就占有了整个公募基金份额的59%，其完全有可能对公募基金的重大事项（比如对基金的投资目标、投资策略的重大调整、对金额占基金净资产50%及以上的基础设施项目的购入、出售）产生决定性影响，参见《公募REITs指引》第32条规定。从而主导公募基金的具体运营。此外，基础设施资产方还可能存在着关联交易的利益输送问题。由于《公募REITs指引》规定只有具备公募基金管理资格的金融机构才可以担任公募基金的管理人，而具备公募基金管理资格的金融机构往往具有国家背景，而基础设施项目资产方也往往具备国家背景，两者很可能同时归地方国资委进行管理，甚至个别公募REITs的基金管理人为基础设施资产方下属的控股公司。比如沪杭甬基金的基金管理人为基础设施资产方的控股公司。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第207页。不过，《公募REITs指引》仅针对个别的关联行为进行了规制，而对一部分涉及关联方的表决行为并无规定，无法形成全面充分的规制作用，比如《公募REITs指引》参见《公募REITs指引》第32条规定。比如沪杭甬基金的基金管理人为基础设施资产方的控股公司。参见洪艳蓉：《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，载《中国法律评论》2021年第4期，第207页。四、对现存问题的可能改进对策（一）增加原始权益人及其关联方的信义义务如前述，基础设施资产方很有可能凭借着其享有的高额基金份额对公募基金的运营行为产生决定性作用，因此笔者认为针对这种情况，可以借鉴《公司法》对大股东、控制股东滥权的相关规定，比如《公司法》第20条就规定股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，若造成损失则应当承担相应的赔偿责任。而在公募基金中，则借鉴这部分立法经验，对持有多数基金份额的持有人行使表决权进行限制，建立起这部分基金份额持有人对其余基金持有人的信义义务体系，以对基金持有人滥用其表决权的行为进行规制。（二）区分关联方基金份额持有人与非关联方基金份额持有人的利益当基金管理人与基础设施资产方存在关联关系时，应当注意区分不同类型基金份额持有人的利益。根据《证券投资基金法》第22条之规定，基金管理人在管理基金事务时“应当遵循基金份额持有人利益优先的原则”，但是在管理人与多数基金份额持有人存在关联关系时，管理人的行为仅仅遵循持有人利益优先的原则往往是不足够的。因为关联方的利益与份额持有人的利益具有相当程度的重合，因此应当区分关联方基金份额持有人与非关联方基金份额持有人的利益，确保基金管理人在管理基金具体事务时能够在遵循持有人利益优先原则的同时，还能保障少数基金份额持有人的不受损失。（三）赋予利益受损基金份额持有人相应诉权根据一般法理，当少数基金份额持有人的利益因多数基金份额持有人滥用表决权而受损时，后者应当承担相应的赔偿责任。为此，应当建立起类似于《公司法》中的股东代表诉讼，赋予利益受损的基金份额持有人相应的诉权，以便对滥用表决权的多数基金份额持有人的责任进行追究，否则在缺乏相应诉权的情况下，多数基金份额持有人的赔偿责任无疑是空中楼阁。（三）完善关联方表决行使的规制体系针对前述提及之问题，应当增加当前基金份额持有人表决权的限制，尤其是那些表决事项涉及与基金份额持有人存在关联关系表决权的行使。因此，笔者认为应当从总体上规定，当表决事项与份额持有人存在关联