2023年最高法关于商品房买卖合同模板解释

最高院关于商品房买卖合同纠纷若干解释解读一

（2008-07-0809:11:50）

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标签：分类：精华文摘

欺诈行为

双倍返还

房产广告

重大影响

返还定金

商品房认购

不可归责事

注：本文共分为四个部分

摘自寇志中律师的博客，仅供学习参考之

用

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法

律若干相关问题的解释》（以下称《解释》）共28条，主要

对商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、

房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、

商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用

法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原

则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可

以适用惩罚性赔偿原则。

适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释

法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产

开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房

屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款

的合同。

本条是司法解释适用范围的规定

适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定,

即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包

括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人

与开发商之间签订的期房或现房销售合同。三，非房地产开

发企业所开发的房屋，包括集资房、房改房、经济适用房不

适用本《解释》。

我国目前存在着多种类型的房屋，有房地产开发企业建造

的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房

改房、单位集资房、个人所有的私有房等。经济适用房、房

改房、集资房等房屋不能直接自由买卖，其交易要受到国家

政策的调整，比如，需要补交土地出让金或者相当于土地出

让金的价款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的买

卖与商品房买卖又有所不同。从房地产交易市场的实际情况

来看，房屋买卖的主流为商品房买卖，而且人民法院受理的

房屋买卖纠纷主要也是商品房买卖纠纷。同时，由于此类纠

纷不仅关系到国家住房制度改革措施的推进，而且涉及到广

大人民群众的切身利益，因此，《解释》将其调整的范围明

确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。

适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合

同的效力及司法救济

法条原文：1.《解释》“第二条出卖人未取得商品房预售

许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效,

但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有

效。”2.《解释》“第九条出卖人订立商品房买卖合同时,

具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买

受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请

求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故

意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假

商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的

事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆

迁补偿安置房屋的事实。”

我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行

商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理管控部门办理

预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未

取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现

实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商

品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售

商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。

对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效

力相关问题适用要点如下：

一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的

商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，

应该认定为无效。

《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无

效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《城市商品房预售管理管控办法》第九条“开发经营企业

进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。

售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文

号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售管

理管控办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，

不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许

可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，

此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合

同。

二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那

就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对此

作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法

解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预售许

可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效,

但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

三.司法救济：

在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商

品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品

房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下

列方式：

第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已

付购房款。

如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有

一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了

商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因

为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。

第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。

按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买

受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺

诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情

况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构

变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房预售许

可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;”显然属于

欺诈行为。

“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实“怎样认

定？

根据《城市商品房预售管理管控办法》第九条规定：“开发经

营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许

可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》

的批准文号。“开发商没有按照该规定’向买受人出示‘和

没有在‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》

的批准文号'，均应当认定为“故意隐瞒”行为。

第三、如果开发商既有，故意隐瞒，或，提供假证，，又根本就不

能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买卖合同

的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择“解除合同”,

并可以请求双倍返还。

但是，如果选择解除合同的话，要特别慎重，因为合同的法

定解除条件是有严格规定的。《合同法》第九十四条规定：“有

下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己

的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内

仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能

实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”

依据上述条款之规定，有两种情形可以适用解除合同，一

是因为未取得《商品房预售许可证》,而导致以后的商品房'交

付使用'或者'产权办证'迟延，经催告后在合理期限内仍未履

行的；二是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致不能

实现合同目的。

附：相关知识：（摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》

第一、商品房预售

依据《城市商品房预售管理管控办法》的规定，商品房预

售，是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中的房

屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。

第二、预售许可制度

我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商

品房预售，应当依法向城市、县房地产管理管控部门办理预

售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取

得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实

中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商

品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售

商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。

第三、没有取得预售许可证商品房买卖合同的效力

1法律：《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合

同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

2行政法规：《城市商品房预售管理管控办法》第九条“开

发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预

售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可

证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进

行商品房预售。”

3司法解释：最高人民法院《解释》中明确规定：”出卖

人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售

合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证

明的，可以认定有效。”

适用要点三：商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约？

广告销售是楼盘的主要销售途径，广大的购房者对楼盘的

了解也多是从广告和宣传资料开始，有相当部分的购房人根

据楼盘广告所宣传的各种条件而决定是否购买该楼盘。实际

交付的房屋或多或少与宣传不符，纠纷由此而生，但购房人

维权难度大，这就是广告宣传合适的内容和宣传资料会成为

商品房买卖中投诉的热点的原因。本文从商品房的销售广告

和宣传资料能否构成违约，构成违约的条件以及怎样维权方

面做些讨论，以对广大的购房人以协助。

法条原文：《解释》第3条：”商品房的销售广告和宣传资

料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋

及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合

同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同

合适的内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。

适用要点：1.开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料

为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告

宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。

该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣传

资料为“要约邀请”，开发商不会因此而承担违约责任；但是"

出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的

说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋

价格的确定有重大影响的，应当视为要约”，只要开发商作出

的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交付

的不一致的就要承担违约责任。

2.要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个

条件。

条件一：说明和允诺的合适的内容一定要具体确定。

商业广告（含宣传资料）的合适的内容符合”出卖人就商品房

开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体

确定”；合适的内容具体确定，就是具体明确，从下面这个项

目案例讨论：

项目案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告”交楼条件

一梯两户、南北通风”，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了

该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满

心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写

的完全不同，所谓的“一梯两户、南北通风”变成了“一梯三户”,

就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当受骗的感

觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示广告上的

一行小字已经写明了“此广告解释权归于发展商，一切条款以

正式签订的合同为主。”该广告的合适的内容没有载入合同，

不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，如果

李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约责任。

李先生郁闷不已，诉至法院。在这个项目案例中，李先生对

一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的销

售价格，发展商所作出的销售广告合适的内容中，对户型设

计作出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商

在广告上注明“此广告的解释权归发展商”，但也不能据此来

逃避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预

售合同，但也应视为合同合适的内容，具有法律效力。所以，

该案中的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违

约责任。法院判决李先生胜诉。

还要注意该解释中几个术语的含义：

A.广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范

围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告

宣传的范围相关问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承

诺的班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有

三期开发，这只是第一期，等到全部开发完了就会兑现的。

B.“广告”：是指商业广告，”商品房销售广告”是指广义

上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播

电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的

广告牌；样板房展示等。

C.”说明和允诺”：是指房地产开发商利用广播、电视、

报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、

设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，

作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的

声明、陈述。

D.”相关设施”：指商品房的基础设施和相关配套设施包

括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；

公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围

外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共

设施配套。

条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。

”对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响",

但什么是“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有

重大影响”，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很

有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点

该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办

案技巧在此不便讨论。

该条款运用了《合同法》有关'要约”以及"要约邀请"的概念。

根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属”要

约邀请”，但如果商业广告符合了要约要件即构成“要约”。

符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负违

约责任。

“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同

合适的内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。注意该

条款与以前的《商品房销售管理管控办法》有很大的不同，

《商品房销售管理管控办法》第十四条:“房地产开发企业、

房地产中介业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行

《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等

有关规定，广告合适的内容必须真实、合法、科学、准确。”

第十五条：“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商

品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品

房买卖合同中约定。”

可以看出，在该解释出台以前，如果广告合适的内容不写入

合同，那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告

合适的内容承担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只

要广告合适的内容构成要约，不管这些广告合适的内容是否

在商品房购销合同中表述，开发商都有可能因为不实承诺而

承担责任。这是对购房人保护力度的加大。

适用要点四：商品房买卖合同未能订立，能不能退还定金？

在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金,

在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定

金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房

买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定金”的

纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种

原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付

的定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相关规定，

探讨如下。

法条连接：1.《解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预

订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保

的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当

按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的

事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金

返还买受人。”2.《商品房销售管理管控办法》第二十二条“不

符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，

不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售

条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受

人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费

用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房

地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有

约定的，从其约定。”3.《城市商品房预售管理管控办法》第

六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售,

应当向房地产管理管控部门申请预售许可，取得《商品房预

售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商

品房预售。，，4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国

担保法〉若干相关问题解释》第一百一十八条“当事人交付

留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定

金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”：

适用要点：

一、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定

金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约

定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订

立合同已经做了必要准备，相互间就合同合适的内容已基本

取得一致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成

立合同的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互

信任，以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金

的，交付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收

受定金的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。

注意：在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担保

金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定金

一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明确约

定该款项的处理办法为：认购人不按照约定订立商品房买卖

合同的，该款不退，出卖人的原因不能订立商品房买卖合同

的，双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是

定金的，才适用定金法则，否则，“当事人交付留置金、担保

金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当

事人主张定金权利的，不予支持。”

二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：

一）.开发商应当返还定金的情形：L“因不能归责于当事人

双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的开发商通过

认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担

保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商品

房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。

“因不能归责于当事人双方的事由“怎么认定？

业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议之

合适的内容无法达成一致，而与认购意向书合适的内容无关,

致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责

于当事人双方的事由“，开发商应将定金全额返还购房者。如：

《认购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具

体条件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方

不能就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》,

此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有

过错，故开发商应当将定金返还买受人。

因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因

不能归责于当事人双方的事由”,开发商应将定金全额返还购

房者。

2.不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供

的证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合

同》的，开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商

本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，

开发商应返还定金并承担缔约过失责任。

《商品房销售管理管控办法》第二十二条第一款规定：“不

符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房,

不得向买受人收取任何预订款性质费用。”

3.没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因

未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。

《商品房销售管理管控办法》第二十二条第一款规定：“符

合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合

同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合

同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买

卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当

事人之间另有约定的，从其约定。”

二）开发商有权拒绝返还定金的情形：

如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按

照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人

一方的原因常有：

1）《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条

件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品

房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人

明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。

2）《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发

商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购

房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商

品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。

三）开发商双倍返还定金的情形：

如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当

按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的违

约责任。开发商一方的原因常有：

1.开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商

品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金

的违约责任。

2.由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、

绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订

立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。

3.《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖

合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋

转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不

能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还

定金。

四）《解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议

具备《商品房销售管理管控办法》第十六条规定的商品房买

卖合同的主要合适的内容，并且出卖人已经按照约定收受购

房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认购书中

对商品房的价格、房号、面积、朝向等主要相关问题做了约

定，就具备了商品房买卖合同的主要合适的内容，如果出卖

人已经按照约定收受购房款的，则该《认购协议》应当定性

为商品房买卖合同。那么，协议中如果涉及定金相关问题,

则依据《合同法》、《担保法》之规定来处理，不属于这里讨

论的导致双方不能签订《商品房买卖合同》的范围。

购房者在签订《认购书》性质的协议时，给付定金、订金、

或预付款等时应当谨慎行事，以免损失定金。最理想的当然

是，定金交得出去，如果不能达成商品房买卖合同时，又能

拿得回来。仔细阅读上面的分析，会有办法的。

适用要点五：商品房认购与商品房买卖合同

法条原文《解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等

协议具备《商品房销售管理管控办法》第十六条规定的商品

房买卖合同的主要合适的内容，并且出卖人已经按照约定收

受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

《商品房销售管理管控办法》第十六条“商品房销售时，房

地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要合适的内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款

时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配

套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（A）公共配套设施的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方式方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。”

一、什么是商品房认购？认购一般都发生在什么时期？

认购的形式有哪些？

出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖

有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商

品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。

商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契

约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关

事宜的初步确认。在法理上，一般称之为预约合同。签订预

约合同的目的是约束双方订立本约。关于认购的法律性质认

定相关问题，从认购书签订的过程和约定的合适的内容看,

认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约

定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是

对行为结果的直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖

合同，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品

房买卖合同是预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约

定金。

认购的形式现实中常见的有：认购书、定购协议、预定协议

等等。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖

合同作出约定，直接约定商品房的实质合适的内容的不多见。

商品房认购一般在开发商已经办妥开发本次项目的立项、规

划、报建审批手续，开发本次项目已定型，但尚未取得商品

房预售许可证的期间内签订。

二、如何认定名为商品房买卖认购协议，实为商品房买卖

合同？

商品房买卖合同是当事人双方规范相互之间行为的主要

依据，因此在实践中为明确详细的写明合同合适的内容是非

常重要的，为了规范商品房的交易行为，目前使用的商品房

买卖合同文本一般是房地产管理管控部门拟订的格式合同

文本。

《解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备

《商品房销售管理管控办法》第十六条规定的商品房买卖合

同的主要合适的内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款

的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

依据本条规定，认定商品房认购书实为商品房买卖合同，即

认定预约实为本约，应当具备两个条件：

条件一、具备《商品房销售管理管控办法》第十六条规定

的商品房买卖合同的主要合适的内容；

条件二、出卖人已经按照约定收受购房款。

《商品房销售管理管控办法》第十六条规定的商品房买卖

合同的合适的内容共有13条之多，《商品房买卖合同示范文

本》约定的合同合适的内容有25条之多。建设部2003年6

月施行的《商品房销售管理管控办法》第16条中对商品房

销售合同的合适的内容做出比较明确的规定：商品房销售时,

房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商

品房买卖合同应当明确以下主要合适的内容：（一）当事人名

称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售

方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付

款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承

诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配

套基础没施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）

公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）

办理产权登记有关事宜；（十）解决争议的方式方法；（十二）

违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2000年9月建设

部与国家工商行政管理管控局印发的《商品房买卖合同示范

文本》中约定的合同条款包括：（1）双方当事人的基本情况；

（2）本次项目建设依据；（3）商品房销售的依据；（4）买受

人所购房屋的基本情况；（5）计价方式与价款；（6）面积确认及

面积差异处理；（7）付款方式及期限；（8）买受人逾期付款的违

约责任；（9）交付期限；（10）出卖人逾期交付房屋的违约责

任；（11）规划产权设计变更的约定；（12）交接；（13）出卖人

保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；（14）出卖

人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；（15）出卖人关于基

础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；（16）关于产权登记

的约定；（17）保修责任；（18）双方就小区、楼宇命名权、屋面、

外墙使用权的约定；（19）买受人合理使用房屋、公共部位和

设施的使用权；（20）争议解决方式；（21）末尽事宜的约定；（22）

附件效力的说明；（23）附件形式的要求;（24）签定之日起生效；

（25）登记备案。《商品房销售管理管控办法》是建设部颁布的

部门规章，是对商品房买卖的当事人有约束力的强制性规范,

而《商品房买卖合同示范文本》则是政府有关部门共同为了

引导人们的交易行为而发布的文本，是一种任意性的指导性

意见，而不具有强制力，只是作为当事人的一种参考。

具备《商品房销售管理管控办法》第十六条规定的商品房买

卖合同的主要合适的内容，并不要求具备全部合适的内容，

只需要对合同的主要合适的内容作出约定的，再加上第二个

条件，就可以认定为实为商品房买卖合同，至于哪些是合同

的主要合适的内容，可以参照合同法的相关规定确定，一般

包括商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、交付、付

款方式等。

“出卖人已经按照约定收受购房款”的内涵为：认购书已经实

际履行，出卖人已经收取了购房款。既包括全款，也包括部

分购房款；对付款方式没有要求，既包括一次性付清，又包

括分期付款，还包括住房贷款方式。

三、认购书中的定金相关问题

在商品房销售市场上，房地产开发企业在与购房人订约前

向其收取一定费用的情形较为普遍。这种费用常被冠以“定金、

“订金、”押金、“保证金”等名称，而且一般对返还相关问题

都没有明确规定。在购房实务中，因为购房人对该房屋不满

意，或对购房合同磋商不成功时，购房人要求返还定金或所

交预定款，而开发商往往以购房人违约为借口，拒绝返还定

金。认购所交定金在以后的处理成了现实中的难题，如何破

解？

一）、《商品房销售管理管控办法》第二十二条“不符合商

品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向

买受人收取任何预订款性质费用。

符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖

合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖

合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房

买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；

当事人之间另有约定的，从其约定。”

依据上述规定，可以分为三种情形来处理：

一是符合商品房销售条件的，所预交款项又明确约定为定

金或明确约定适用定金罚则的，由于购房人的当方面原因导

致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商单

方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。

二是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定为

定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能订

立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费用。

三是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，

不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费

用都应当返还。

二）、《担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定以

交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝订

立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立

主合同的，应当双倍返还定金。”

《解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向

买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当

事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于

定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商

品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

值得注意的是：1、怎么理解“因不可归责于当事人双方的

事由，导致商品房买卖合同未能订立的“？

通常理解为：签订认购书后，开发本次项目被政府行政决

定取消、缓建、开发商的主体资格丧失、自然灾害导致开发

本次项目灭失等。

2、当事人不能就商品房买卖合同的合适的内容协商一致，

是否就可推论是一方拒绝订立合同呢？是否均应适用定金

罚则？

对于这一相关问题，一般认为，只要当事人在协商的主合同

里没有特别约定，则不能认为是任何一方当事人违反预约合

同拒绝订立主合同，不能适用定金罚则。

如有一个案件，双方签订了认购书，交付了定金，后在这正

式签订商品房买卖合同时，买方发现合同文本中增加了11

条补充条款（是有关延期交款和交房责任等方面的规定），

买方意欲删除，被告不同意，后因未协商一致而未签订商品

房买卖合同。

后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错，双倍返

还定金。二审法院认为，在签订认购合同时，被告未出示销

售合同的补充条款，致原告不能接受此时出示的合同补充条

款，双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致,

双方均不存在违约，被告应返还原告定金。

项目案例二：一消费者许高诉中鸿天房地产公司认购合同纠

纷案。2000年1月8日双方签订SOHO现代城认购书一份，

约定认购预售商品房一套，1月21日至30日签预售合同，

交付定金3万元作为合同担保。在签订预售合同时，中鸿天

未取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签，中鸿天拒

绝，引发纠纷。一审法院认为，认购合同无效，违反法律强

制性规定。无效后，定金失去担保效力，一次性返还3万元。

许高不服上诉。二审认为，双方当事人签订的认购书约定了

定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的特点，应

视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在

主合同之前就已存在，许高已交纳定金，该认购书的效力自

其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。该定金条款

只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担

保效力，对该认购书以外的情况并无约束力。被告抗辩主合

同无效并不成立。根据担保法司法解释115规定：当事人约

定以交付定金作为主合同担保的，适用定金罚则。二审改判,

双倍返还定金。

四、商品房买卖合同主要合适的内容有哪些？

⑴当事人名称或者姓名和住所；

一般包括，买卖双方的名称（姓名）、地址、邮政编码、联

系电话。如果有委托代理人的话，那么包括委托代理人的名

称（姓名）、地址、邮政编码、联系电话。

⑵商品房基本状况；

有关房屋的情况是对买卖合同标的物的基本描述，也是标的

物特定化的过程，这主要包括以下合适的内容：a.房屋的坐

落位置、朝向、日照时间、采光通风等；b.所买卖房屋的

面积，应注明实际建筑面积和所分摊的公用建筑面积分别多

少；巳房屋是现房还是预售的商品房；d.房屋的配套设施

和装修标准。

⑶商品房的销售方式；

在房地产市场中商品房销售的方式有很多，不同的销售方式

下，当事人之间的权利义务也就有所不同，所以明确销售方式

也是非常重要的，譬如是现房销售，还是商品房预售，或者

是商品房包销等方式。

(4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

一般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建

筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价

为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的

价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需

支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方

按该进度表将每期所需支付的价款交付给卖方。《城市房地

产交易价格管理管控暂行规定》第4条规定，国家对房产交

易价格实行直接管理管控与间接管理管控相结合的原则，建

立主要由市场形成价格的机制。保护正当的价格竞争，禁止

垄断、哄抬价格。《商品住宅价格管理管控暂行规定》中也

规定了商品房价格实行市场调节价格，销售方与购买方可以

考虑房屋结构质量低和市场行情等因素对房屋价格在合同

中确定。《商品房销售管理管控办法》第18条规定，商品房

销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。在签定

合同中要避免暂定价格的形式，尽量确定价格，否则日后出

现房地产市场价格波动较大或者是因为国家政策调整、建筑

材料涨价等，就会导致房地产开发商变更价格。在合同中不

仅要标明每平方米的价格，而且要写明总价款。一旦当事人

之间因为价格相关问题发生纠纷时，应该按照以下原则进行

调解和解决：A.除国家规定必须执行国家定价的以外，当事

人根据房地产市场价格议定的价格应该予以保护。一方以政

府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定的价格

的，可以支持。一方以建筑材料或商品房市场价格变化为由

要求变更合同约定价格的，一般不予支持。B.合同双方约定

的商品房销售价格，同时又约定商品房销售价格以主管部门

的核定价格为准的，一方要求按照核定价格为准的应该予以

支持。C.合同双方约定的商品房销售价格不明确的，或者在

合同履行中发生不可抗力等情况的，合同双方当事人可以另

行约定商品房销售价格；协商不成的，参照当地政府公布的

价格、房地产部门认可的评估价格或者当地同期同类质量房

屋的市场价格处理。D.在逾期交付商品房的同时，因为商品

房销售价格变化造成的损失由过错方承担。

《商品房销售管理管控办法》第19条规定，商品房销售可

以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计

价。商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积

组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积

部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权

利，承担责任。按套（单元）计价或者按套内建筑面积计价的，

商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面

积。按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘

察后可以在合同中直接约定总价款。按套（单元）计价的预售

房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。

平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时,

套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维

持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约

定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房

或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由

房地产开发企业承担违约责任。另外当事人还应该在合同中

就商品房设备、设施和公用设备、设施费用、电话、闭路电

视、电表、煤气等费用最好也作出明确约定。否则就应该明

确这些建设配套费用已经计人整个房屋价款内，而除交付全

部房屋价款外不需要再支付。

（5）交付使用条件及日期。

卖方应在某日期之前，将房屋交付买方。买方应在实际接收

房屋之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产

产权登记机关小理权属登记手续，卖方应给予必要的协助。

对于如何交付，仅仅是交付钥匙就是交付使用，还是需要提

供其他的辅助条件?这都需要在合同中明确,最好不要笼统的

在合同中写上交付。

(6)房屋面积条款。

购房者在签订购买现房时合同时在此条款中要求写明建筑

面积，及建筑面积中含共用面积的组成部分及具体平米数,

使用面积平米数，建筑面积与使用面积的比例；购买预售房

还要注意暂测面积与实测面积的误差相关问题。根据《民法

通则》此条款之如此表述“误差在3%之内(含3%),视为正

常误差，但误差部分应按实际面积在合同中规定的单价重新

结算；若误差超过3%,则视为卖方违约，卖方应承担违约

责任。”

在合同中一定要将面积条款方面的合适的内容进一步细

化：第一，公用部分的建筑面积，包括个公用部分的名称和

面积，如门廊、走道、电梯、公共车位等部分；第二,套内建

筑面积或专用部分的建筑面积，包括套内使用面积、套内墙

体面积和阳台建筑面积等等。

(7)质量条款。

购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如:

卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等

级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具

瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以

规定房屋的保质期、附属设备保持期等。开发商应该向购买

者提供住宅质量保证书，为了证明开发商申请的房屋质量检

验申请文件合法，合同中最好约定房地产开发商应该向购买

者提供证明其质量申报手续以及质量评价报告等，购买者有

权委托相关机关对商品房质量进行评价。房地产开发商对房

屋质量负有保修责任。合同中应该就房屋的保修范围、保修

期限和保修责任等作出明确约定。

(8)权利瑕疵担保责任条款。

卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷,

保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如果

房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承

担全部责任。

(9)购房者知情权条款。

一般包括，了解施工进程，并查看设计、勘察、施工、监理

测量质量监管物业管理管控等机构的资格证书；了解与商品

房相关的设计资料、建筑材料的质量等。购房者有权查看一

切与房屋有关的原文件，并可以请求复印。

(10)违约责任条款。

买卖双方都应切实履行合同中所约定的义务，如果买卖双

方有任何一方违反合同的约定，则应承担违约责任并在合同

中应明确约定买方有按期支付购房款所应承担的违约责任,

卖方不按期交付房屋所应承担的违约责任，以及卖方'所交付

房屋不符合合同约定所应承担的违约责任等等。

(11)合同双方认为应当约定的其他事项

A.装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、

道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权

益、责任；另外，所购楼的楼号、房1单元在整幢楼中的位

置示意图、单元的平面图也应在合同中写明之作为附件;B.关

于不可抗拒力。房产销售合同有关违约责任的条件；一般都

有“销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任。”这样表

述。我国《民法通则》第一百五十三条规定："本法所称的，不

可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如:

地震、火灾、战争等。''依照此法，房产买卖合同中设定了有

关延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错，如：对

市场判断不准确投失误、本次项目设计不周密修改解决方案

等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预

计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗

力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时,

应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C.售后物

业管理管控的条款。这是购房人在签合同时容易忽略的合适

的内容。目前我国对物业管理管控方面的法律、法规及相关

政策尚不健全，房产买卖双方责任不好界定，但购房人还是

可以从以下几个方面进行把握，如：业主、物业管理管控公

司的选择权利；业主对物业管理管控方式确定的权利；物业

管理管控公司的职责范围；物业管理管控费标准的制定等。

保证购房人人住后水、电、气供应，保安、房屋维修、公用

设施、邮政、通讯等服务到。并按规定收取物业管理管控费；

D、公共配套建筑的产权归属；办理产权登记有关事宜；解

决争议的方式方法等。

适用要点六：商品房预售合同是不是必须要经过备案？

法条原文《解释》第六条：“当事人以商品房预售合同未按

照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合

同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商

品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履

行主要义务，对方接受的除外。”

相关法条连接：《房地产管理管控法》第44条第2款：“商

品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上

人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”国务

院颁布的《城市房地产开发经营管理管控条例》第27条：

“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房

预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订

之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地

产开发主管部门和负责土地管理管控工作的部门备案。”建

设部《城市商品房预售管理管控办法》第10条：“商品房

预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企

业应当自签约之日起30日内，向房地产管理管控部门和市、

县人民政府土地管理管控部门办理商品房预售合同登记备

案手续。”

一、为什么法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应

当进行登记？

商品房预售一一是指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才

能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人，由买受人

支付房屋价款。

这就决定了在商品房预售时，买卖合同的标的物一一房屋是

不存在，买受人所购买的不是物权，而是一种期待权。所以

买受人在支付购房款后要承担较大的风险，为了保护买受人

的利益，降低买受人的风险，法律、法规和部门规章均规定

商品房预售合同应当进行登记。

另外，对预购人来讲，商品房预售合同登记备案制度，可以

使买受人以此对抗建设工程承包单位对该工程折价或拍卖

价款的优先受偿权。《合同法》286条规定了建设工程承包

单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权，但是，最高人

民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优

先受偿权相关问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买

商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的

工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

商品房预售合同应当进行登记直接规定的法条（见

上）有：《房地产管理管控法》第44条第2款、国务院颁

布的《城市房地产开发经营管理管控条例》第27条、建设

部《城市商品房预售管理管控办法》第10条，建设部推荐

使用的《商品房买卖合同》示范文本也将有关登记备案的合

适的内容作为合同条款建议由双方予以约定。商品房预售合

同登记备案制度作为一行政管理管控手段，对于规范房地产

市场主体的行为、保护买受人的合法权益、促进房地产市场

健康发展起到了重要作用。

二、谁负有商品房预售合同登记备案的义务？

《房地产管理管控法》规定的是‘商品房预售人'，《城

市房地产开发经营管理管控条例》规定的是'房地产开发企

业'，《城市商品房预售管理管控办法》规定的是'开发企

业'，三者都是指的开发商负有商品房预售合同登记备案的

义务。

登记备案的机构有两个：县级以上人民政府房地产主管部门

和土地主管部门。

登记备案的时间是：自商品房预售合同签订之日起30日内。

三、开发商不履行登记备案义务怎么办？

登记备案制度在我国现阶段仅仅是一种行政管理管控

手段，在私权保护方面未能发挥应有的作用。现行的法律法

规与规章只是将商品房合同登记备案规定为房地产开发企

业的义务，在其不履行义务时，只规定了相应的行政责任。

依据权利义务对立统一原理，购房者作为与该预售合同具有

最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售

合同进行登记，而相关法律法规中并没有赋予购房者这一权

利。这样一来，即使买受人可以依据《合同法》追究房地产

开发企业的违约责任，但对于造成合同目的无法实现的损害

后果却不能获得有效的救济。

四、不经登记备案的商品房预售合同是不是无效？

有这样一起典型项目案例：

1998年5月，原告某房地产公司开始发售竹园住宅小

区的楼花。被告某旅游公司欲购买其中的6套商品房，经洽

谈双方达成协议。协议约定：（1）旅游公司购买房地产公司

竹园小区6个单元的物业，共540平方米，每平方米售价4000

元人民币。（2）房地产公司按旅游公司的要求，改变原设计

图纸,对上述6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。

经审计事务所审核，旅游公司须对此变更设计本次项目另外

支付房地产公司改装费20万元人民币。（3）房地产公司于

1999年12月1日之前交付房屋。（4）合同签字时，旅游公司

向房地产公司支付定金20万元，本合同签订后9个月

内，应支付50%的房款和全部的改装费，余款在房屋交付前

支付完毕。（5）合同还约定了房屋面积的结算方式方法，不

可抗力的事由、后果等。合同签订后，旅游公司如约向房地

产公司支付合同定金20万元房地产公司遂按合同规定对旅

游公司所预订的房屋进行了特殊设计、施工和装饰。但随后,

旅游公司未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房

地产公司多次向其催要，旅游公司声称已放弃购房打算，并

要求房地产公司返还已支付的房款。双方遂发生纠纷，房地

产公司诉至法院，要求旅游公司继续履行合同，并承担违约

责任。旅游公司则辩称，双方的预售合同未经市房地产主管

部门登记，因而无效，并要求房地产公司返还房款。

该项目案例就涉及到不经登记备案的商品房预售合同是不

是无效的相关问题，也就是商品房预售合同的生效要件是什

么？

商品房预售合同作为买卖合同的一种，原则上只要具备合同

生效的一般要件，合同即生效。合同生效的一般要件为：（1）

合同当事人具有相应的民事行为相关能力。（2）意思表

示真实。（3）合同合适的内容不违反法律和行政法规

的强制性规范。一般情况下，合同只要具备以上实质要件就

发生法律效力，在某些特殊情况下，合同还需具备某些形式

要件才发生效力。这些形式要件或由法律作出明确规定，或

由当事人双方达成一致进行约定。如（担保法）规定，房地产

抵押合同须经登记生效，或者双方当事人在合同中约定合同

生效的附加条件。

关于商品房登记备案的法律法规均规定：商品房预售人应当

按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管

理管控部门和土地管理管控部门登记备案。但并未规定，商

品房预售登记是商品房预售合同生效的要件，在没有双方当

事人事先约定以登记作为合同生效的条件的情况下。商品房

预售合同只要符合合同生效的一般要件，是有效合同。如本

项目案例中，被告的答辩是不成立的。

五、商品房预售合同登记备案的性质及效力

“我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预

售合同登记备案制度，但对于该登记备案制度的性质与效力

并未具体规定。学界对此亦无定论。但一般认为，商品房预

售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登

记或预登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目

的的请求权而为的登记。一般不动产登记的权利是不动产物

权，例如所有权、抵押权等。而预告登记发生时物权尚不存

在，物权变动是将来发生的行为，故所登记的权利仍是一种

请求权（债权），登记的合适的内容是将来请求发生物权变

动。

房屋买受人在商品房预售合同中的权利本是一种债权，经过

登记后便获得了对抗第三人的效力，如果房地产开发企业将

经过预告登记的房屋售予第三人，该第三人不能通过登记获

得所有权；如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋设定

抵押，该抵押权不能对抗预告登记的买受人。预告登记使合

同债权应当具有物权性质，是一种典型的债权物权化。商品

房预售合同登记备案的效力不同于商品房预售合同的效力。

曾有个别地方性法规与规章规定，预售合同未经登记备案的,

该预售合同无效。这种规定与《合同法》关于合同效力的有

关规定相抵触，同时也不利于保护买受人的合法权益，故预

售合同是否经过登记备案并不影响预售合同的有效成立。”

（摘录于'搜狐博客>陈旭'作者为金博大律师事务所凌

兴高编辑为陈旭的文章'商品房预售合同登记备案的性质

与效力'）

由此，最高人民法院司法解释规定：“当事人以商品房预

售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，

请求确认合同无效的，不予支持。”这个规定更有利于保护

买受人的利益，因为，我国相关法律法规只赋予了商品房预

售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使

商品房的预售登记成为一个摆设，开发商故意不履行登记义

务，可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后

卖给他人赚取更高的利润。如果买受人主张开发商违约，承

担违约责任，而开发商主张合同无效，仅仅返还购房款，那

买受人的风险就会更大。所以，请求确认合同无效的，法院

不予支持，这从法理上和实践上无疑是正确的。

六、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生

效条件的怎么处理？

如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合

同生效的条件，由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、

行政法规的强制性规定，故应当从其约定，尊重当事人的意

思自治。

按照当事人约定处理是总的原则，但也有例外情况，即当事

人一方已经履行主要义务，对方接受的，即使有约定登记生

效，虽然没有登记，但合同已经实际履行。对于当事人的履

行和接受履行，同样也体现了意思表示的一致性，表明了当

事人对合同的态度。这也符合《合同法》第36条和第37条

的规定。

适用要点七：拆迁户有权优先取得补偿安置房

法条原文《解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有

权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、

用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该

补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补

偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置

协议的，按照本解释第八条的规定处理。”

相关法条连接：《解释》第八条：具有下列情形之一，导

致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人

可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并

可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该

房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人

又将该房屋出卖给第三人。

适用要点一、'拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人'

情况下两份合同，那份合同有效？

在拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的情况下，出

现了相互冲突的两个法律关系：一个是拆迁人与被拆迁人

（拆迁户）之间的补偿安置协议权利义务关系；另一个拆迁

人与第三人之间的买卖合同权利义务关系。在前一法律关系

中，拆迁人与被拆迁人就拆迁补偿安置达成一致，以安置房

屋与被拆迁房屋相互交换，在性质上是转移房屋所有权的互

易合同，是买卖合同的一种特殊类型，只要不违背法律的规

定，拆迁补偿安置协议自双方当事人意思表示一致即成立并

生效。而在后一种法律关系中，由于前面的'拆迁补偿安置

协议’并不能引起物权的变动，被拆迁人取得的只是一种期

待权，在房屋所有权登记手续尚未办理之前，出卖人仍然是

房屋的所有权人，有权自由处分自己的房屋，依据合同法理

论，买卖合同只要其标的物非自始客观不能、无从确定，或

者没有《合同法》规定的无效情形，该买卖合同就是有效的。

因此，两份合同都是有效合同。

二、两份有效合同冲突时怎么处理？

按常规做法，当该补偿安置房屋已另行出卖给第三人并

过户登记，一般不会判决第三人迁出。而相应要求拆迁人与

被拆迁人重新商定安置方式。

但按《司法解释》，在拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第

三人的前提下