社会学视野中的法律

第一章

1972年，《耶鲁法律杂志》发表了一篇题为“法社会学的界定”的

论文，这篇文章对社会学家提出诘难，称他们在研究法律时混淆了

事实和价值观念，即混淆了应然与实然的界限，并力主对法社会学研

究领域进行重建，使其成为科学的一个分支：一门纯粹的法社会学。

这一领域将只致力丁研究法律的现实，即事实.而对有争议的所有事

务都不予置评。当时一，许多法学家都认为这一建议如果不是不可理

解的，就是古怪的。有些人认为，一门纯科学的法律社会学是不可能

的，而另一些人虽然同意这是有可能的，但不理解这样一门学科为什

么是重要的，或是值得关注的。这一学科能取得什么成果？何必要

做这样的研究？

被称为法社会学的这一学科领域长期以来专注于研究法律的效

能，将法律现实与某种标准进行比较，如法令、宪法原则、司法决定

或是比较模糊的理想，后者包括法律条文、相应的法律程序或公正性。

这些探讨儿乎总会发现，在标准与现实、理论上的法律与实施的法律

之间存在着差距，因此法律程序总是不断地表现出低效能而需要改

革。这些结论是以科学的语言和风格表达的，其本意是对法律的科

学批评。但是，”法社会学的界定”一文提出，对法律效能的关注模

糊了科毕和政策之问的差别。法律应废如何操作是一个价值观念的问

题，不是事实的问题，像其他科学一样，社会学只能论及事实，无法

评价法律或其他任何事物的效能。对法律的科学批评是不合逻辑的和

不可能的，是术语上的自制矛盾。P2

因此，盛行一时的这种法社会学注定会失败。但是，另一种途径似乎

是可行的。

法社会学可以在性质上和方法上成为真正的科学，不涉及政策，

不为应用方而的考虑所扰。法律可以作为一种自然现象来研究。

研究的目的可以足一种普遍适用的理论，它能够预测和解释各种法

律行为。可以为理论而理论，不及其余。成为一门纯粹的科学。

现在，所有的这一切已经发生了变化。科学的法社会学已经崭

露头角，方兴未艾，而且发腱得比任何人在20世纪70年代早期所能

预见的都要更快和更引人注目。这一领域有了新的范例，新发现和

新见解与日俱增。世界各地的大学和研究中心都开展了这方面的研

究，它甚至进入了作为法律研究中囚循守旧的避难所的美国的法学

院。

本书探讨了有关法律的社会学知识对于法律本身的意义。随着

这方面知识的扩展，法律乍活必将发生改变。法社会学能够应用于

律师执业活动、法律程序的改革、法理学和社会歧策。法律正在进入

一个社会学的时代。

一、案件社会学

法社会学的大部分工作聚焦于律师们长期以来所关注的一个课

题：案件。这里只涉及法社会学的这一部分，即法律的微观社会学，

因为它本身就具有将在后面儿章中阐述的独特的实践和法理学意

义。案件社会学可以与法律的宏观社会学进行对比，后者是对法律

原则及其制度是如何反映其所处的社会和文化的更为广泛的研究。

在对法律效能开展研究之前，该领域的经典研究大多采用宏观社会

学的方法，至今仍有很多追随者沿袭这一传统方法，特别是在那些

受到卡尔•马克思影响的学者中。早期的研究方法似乎应对关于该

领域的流行概念负责：法律是如何表达文化价值观念和公众观点的？

法律与经济利益如何联系？这类问题对于任何涉及法律研究的社会

科学家来说，似乎足显而易见和重要的，事实也的确如此。但只有案

件社会学是全新的。P3

尽管案件社会学作为自觉的研究领域和理论体系是最近的事，

但它的理论渊源却可以追溯到早期的学术研究，其中最著名的是被

称作法律写实主义的运动，这一运动是在19叶纪末的世纪之变时由

美时律师发起的，持续了数十年之久。法律写实土义的中心主张

是：法律的原则——规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如

何怎样判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来

断案的。只是在实际上已经这样断案之后才到书而的法律中寻找合

法理由。因此，法律写实上义有一句名言：司法裁决与法律判例之间

的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。尽管法律写实主义者

疏于研究工作，没有对法律的现实阐述过什么理念（尽管有上述旧所

谓“法律的消化理论”），但他们向法律决策的传统思维方式提出挑

战，迈出了第一步，而现代的社会学家将步其后半。

该领域起源过程中的第二项进展，是对日常生括中案件是如何

实际处理的事实的逐渐积累。奇怪的是，对于这一课题的研究并不

是在使法律写实主义者激情彭湃的现代法庭上开始的，而是在那些为

探险告、传教士和人类学家研更稔熟的场景中开始的。例如，第一

次系统的研宽是以一位人类学家对夏延部落印第安人的

采访记录为基础进行的，他当时正与一位法律写实主义运动中的著

名律师合作。第一次出于于科学目的对案件处理过程的直接观察是

由一位人类学家在巴洛兹部落进行的，该部落位于今天的

非洲国家赞比亚。在此之后，不仅在世界各地的部落和农业社会

中，而且越来越多地在现代场景下，特别是在美国，进行了大量的

研究。在现代美国所进行的研究很多与刑事司法有关，包括警察工

作、起诉人与被告辩护人之间的认罪交易和法庭处置。对民事

和管辖案件的处理也受到了重视。研究的主题包括参加政府住房

项目的居民在何种情况下会诉诸法律、富裕的郊区居民如何处理

这类问题、小城镇巾对个人伤害事件的处理、大城市巾对谋杀事

件的处理、城市居民如何表达对其邻居的抱怨、养牛场的牧场主

如何处理这类问题、对消费者在市场上控诉的处理，等等。P4在其

他社会中进行的调查工作的题目更是五花八门，例如，大不列颠、

荷兰和法国的警察工作，在瑞典渔村、巴伐利亚，土耳其和黎

巴嫩”人们对争执的解决方式，古巴的平民法庭和日本的刑事及民

事司法。历史方面的工作也在快速也积累，例如，对古岁马帝国、

墨西哥阿兹台克人、14世纪的威尼斯、16世纪和17世纪的西班

牙.满族人统治下的中国.早期的英格兰和殖民地时期和后殖

民地时期的美国的法律七括的研究。简而言之，对世界各地以及

历史上的各个社会的法律案件的处理的知以增长得极为迅速。如

今，我们能够确证法律写实主义者曾鲜一再声明的观点：一般而言,

法律原则本身不足以预测或解释案件是如何处理的。

上述的无数研究都表明，法律上相同的案件——关于同样的问

题、拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理。人们可能会也可能

不会去找警察或律师；如果他们找了警察或律师，可能会也可能不会

导致一场诉讼；有的被告输了，而有的被告赢了；判决和民事赔偿方

法各不相同；有的败诉者会上诉，有的则不会，等等。换句活说，法

律是可变的。它因案件的不同而不同。它是因情况而定的。，总之，

它是相对的。

以谋杀案为倒。在现代美国，官方对于在法律上构成谋杀的案

件的反应是一个从置之不理直至处以极刑的连续体。在失业者和酒

徒聚集的破烂、肮脏的街道上，如果警察发现了一具流浪汉的尸体，

并且周围的环境表明他死于暴力，例如被殴打致死或被刺身亡，至少

在美国的某一个城市巾，将这一案件常规地归入了“意外事故造成的

死亡”。它不被作为刑事罪案来处理。案件未经进一步调查就被匆

匆了结，甚至不被计入官方的犯罪率统计中。这一情况从社会学角

度来说，就是认为故意或恶意地杀死一名下等街区的流浪汉根本不

是犯罪。在另一个城市，即使有十分明显的有罪征据，但对于超过三

分之一的因为杀害亲戚、朋友或其他有密切关系的被捕者，大陪审团

拒绝以谋杀的罪名对其提出指控。P5陪审团常常拒绝判定相似情况

下的被告犯前杀人罪，特别是涉及性嫉妒而杀人的案件时更是

如此，另一个极端是那些被判极刑的人，介于两者之间的是所有各

种可能的判决；一些服罪的人受到了较轻的处罚，一些被判有罪者被

缓刑释放，一些被判短期入狱，一些被判5年、10年、20年或终身

监禁。在法律上没有差则的同类案件之内或案件与案件之间，出现了

如此不同的判决。

我们还可以在处理其他刑事犯罪、过失行为和违反合同等的民

事案件.消费者和环境保护等的管辖案件中，观察到这种处理方法上

的差异。当公民可以采取法律行为时一，在绝大多数案件中，他们甚至

不会通知警察或律师，而如果他们这样做了，警察或律帅采取正式行

动的可能性也很小。例如，对于涉及1000美元以下的民事案件，在

法律上能够上法庭审理的此类案件中，只有十分之一的美国人会与

律师联系。在联系之后.律师只将其中约二分之的的案件别为正式

指控。如果律师提出了指控，此类案件中超过90%的当事人双方同

意庭外和解。因此，在所有涉及1000美元以上的民事案件中，其中

包括那些未与律师联系和未提出正式指控者，只有不到百分之一的

案件会经过法庭的市理。最后.如果开庭审判，其结果各不相同，从

宣判无罪和象征性的赔偿，直至毁灭性的刑罚和数以百万美元计的

赔偿金。这再次说明，法律原则不足以预测或解释这些差异。那么，

什么可以解释这些刚题呢？

除了法律的技术性特征——法律准则具体应用于实际案件中的

过程之外，每一案件还有其社会特征：准控告准？谁处理这一案件？

还有谁与案件有关？每一案件至少包括对立的双方（原告或受害人，

以及被告），并且可能还包括一方或双方的支持者（如律师和友好的

证人）及第三方（如法官或陪审团）。这些人的社会性质构成了案件

的社会结构。每一方的社会地位如何？他们之间的社会距离有多

大？例如，一方的社会地位可能较高或较低，双方的关系肯亲有疏。

控辩双方可能有相对的贫富差别，或者一方比另一方更富有，但不那

么合乎传统或受人尊重。P6一方可能是一个组织，而另一方是个人。

双方与社区联系的紧密程度.教育水平，种旅、宗教或生活方式可能

各不相同。双方支持者的社会地位同样影响案件的社会结构，双方

支持者之间的社会距离以及支持者与其他人之间的社会距离同样如

此。例如，律师有什么特征？他们在案件发生之前是否认识？如果

认识，他们的关系是否紧密？每一个第三方的特征也是可变的。法

官所代表的是联邦政府还是当地政府？法官的人种、种族，社会背景

和经济状况如何？法官在接手此案之前对其中某一方面是否有所了

解？陪审员是哪些人？

因此，每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构。近年来，我

们所积累的大量证据表明，这一结构对于理解在法律技术特征上被

此相同的案件的法律变异是关键的。我们已经发现，案件的社会结

构可以预测和解释案件的处理方法。

二、法律量的变化

案件的社会结构与每一项法律行为都有关系，包括给警察打电

话、拜访律师，被逮捕、被指控、被起诉、庭审胜诉的可能性，处罚

的严厉程度，以及上诉成功的可能性。用一个短语就可以描述这些影

响因素：法律量的变化。

法律量，是指施加个人或群体的政府权威的数量，针对被告

的每一项法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。例如，逮

捕比不逮捕意味着数量更大的法律，对一名被告的有罪裁定或其他

判决比驳同意味着数量更大的法律，重刑或高额赔偿比轻刑或较少

的赔偿意味着数量更大的法律，原告一次成功的上诉比被告一次成

功的上诉意味着数量更大的法律。我们现在拥有一整套社会学理

论，能够预测和解释在所有这些情况中法律量的变量。这还是一种

新的理论，毫无疑问地需要在未来完善和阐发。尽管如此，它指出，

了案件的社会结构是如何具有重要作用的。P7

1.对手效应

准控告谁？在英国这样的现代社会中，原告自身的社会结构可

能是预测案件将被如何处理的最重要的预测因素，例如，对立双方

分别具有什么样的社会地位？

社会地位存在若干维度，如财富、教育水平.受尊重程度、社会参

与程度（通过雇佣关系、婚姻，亲子关系、社区服务和社交等）.以

及传统性（在宗教，政冶、生活方式等方面）、尽管每种社会地位都

是法律行为的一个因素，就目前的研究目的而言，我们可以将它们共

同对待。在这一普遍意义下，长期以来社会地位就被普遍认为是法律

生活差异的来源——常被称为差别待遇，尽管其他观察者对此持有异

议。例如，有人声称，徉美国的法庭上，穷人和黑人被告受到了比富

人和白人更严厉的对待，但另一些人坚持认为这水是事实。然而，法

社会学家已经发现，这两种流行的观点都足错误的。

许多社会和历史时期的大量证据硅示，被告的社会地位本身很

少或者不能告知我们案件将被如何处理。我们必须同时考虑对立双

方相对的社会地位。这样会发现，主要是在其较高的社会地位造成

超过对手社会地位的优势时，与较高社会地位相联系的优势才会表

现出来；而主要是在其较低下的社会地位造成低于对手社会地位的

劣势时.，与较低社会地位杯联系的劣势才会表现出来。事实上，与社

会地位低的被告被社会地位同样低的受害者指控相比，社会地位高

的被告被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的

处理。例如，在现代美国，与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，

一个白人被认定杀害了另一个白人时，更有可能被判处极刑。在20

世纪70年代的5年中，存佛罗里达州、乔冶亚州。德克萨斯州和俄

亥俄州，白人被认定杀死白人而被判处死刑的可能性是黑人认定杀

死黑人而被判处死刑的5倍还多。在黑人被认定杀死黑人的案件

中.被判处死刑的不到百分之一。此外，当社会地位低的人侵犯了

其同类时，所有已知的法律体系都倾向相对宽大。换句话说法：

法律量与社会地位有直接的关系。P8

但当人们冒犯了比自己社会地位高或低的人时，将明显地表现

出另一种模式。与那些冒犯了比自己社会地位低的人相比，那些冒

犯了比自己社会地位高的人会受到更严历的处罚。那些侵害了社会

地位较高者的人将在自己可能受到的法律惩罚中达到极致，因而他

比别人受到更严历的惩罚的风险要大得多。因此，在美国，当一个黑

人被认定杀死了一个白人时，被判极刑的危险远大于任何其他种族

组合的情况。在俄亥俄州，它比黑人被认定杀死黑人而判极刑的可

能性高出近15倍；在佐治亚州高出30倍；在佛罗里达州高出近40

倍；在德克萨斯州高出近90倍。与此类似，对陪审团行为的一项实

验发现，在机动车过失杀人案中，当受害者的社会地位比肇事者高

时，肇事者所得到的判决是最严历的。

另一方面，当一个社会地位低下者的刑事犯罪所受到的处理非同寻常

的宽大。例如，当一个白人被认定杀死一个黑人时，被判极

刑的可能性几乎为零；存俄亥俄州，在研究的5年当中，所有47名

被认定杀死黑人的白人无一被判处极刑；存佐抬亚州，71人中有2

人被判处极刑；在佛罗里达州.80人中无一判处极刑；在德克萨斯

州，143人中有1人被判处极刑。因此，最显著的是下行的极刑（罪

犯的社会地位低于受害者）的极高可能性和上行的极刑（罪犯的社会

地位高于受害者）极低可能性之问的对比。这也阐明了世界各地及贯

穿历史的一条法律行为的原理：下行的法律严于上行曲法律。

我们还可以将不同的社会地位结构.按引起法律量最多者到引

起法律量最少者进行排序。下行的案件引起最多的法律量，其次是

发生在高社会地位的人们之间的案件，再次是发生在低社会地位的

人们之间的案件，上行的案件引起最少的法律量。图1描述了这四

种可能性。因而，在美国当一个黑人杀了一个白人时最可能被判处

极刑，其次是一个白人杀了一个白人.再次是一个黑人杀了一个黑

人，一个白人杀了一个黑人时最不可能被判处极刑。这一模式似乎

出现在各种类型的案件和法律程序的每一个阶段中。P9

图1社会地位结构与对法律量的相对关系

（1=最多；4=最少）

被告的社会地位低高

原告的社会地位高12

低34

现在让我们再看第二个例证.进一步说明案件的社会结构的重

要性。考虑原告（或受害者）与被告之间的亲密秤度：他们是否同一

家庭的成员、朋友、同事，邻居，或者完全是陌生人？我们将此称为

各方之间的关系距离。这是迄今为止发现的对法律行为最有效的预

测因素之一。

人们的关系越紧密，介入他们之间事务的法律越少。与发生在

并不亲近的相识或陌生人之间的不平之事相比，法律介入亲戚或老

朋友等人之间的不平之事会少些，例如，如果发生了诸如殴打等法

律上所说的“侵害”行为，当受害者与攻击者关系亲密时;则一般不

会叫警察。如果所处理的案件涉及亲密关系，警察将其视为犯罪或

实施逮捕的能性较小。如果实施了逮捕，检察官提出正式指控

的可能性较小；而如果案件真的告到了法庭，定罪和被判入狱的可

能性较小。认罪——法律的自我应用，遵循同样的原理：伤害了其

亲人者与当局合作并服罪的可能性较小。亲密关系妨碍法律的应

用，已婚者经常光顺法庭要求离婚似乎是这一趋势的一个例外，但这

种情况只在出州政府确认婚姻关系并禁止未经其授权向解除这种关

系的地方才出现。在州政府不介入的地方，人们不必诉诸法律即可

简单地结束他们的婚娴关系，这是一种在许多部落社会中可以见到

的行为，也是在现代丰上会中同居而未正式结婚的人们中可以见到

的行为。

关系距离原理适用于说明对杀人、强奸、盗窃和其他刑事案件的

处理。例如，在20世纪70年代后期的美国，那些被认定杀了陌生人

的罪犯比被认定杀死了亲属、朋友或熟人的罪犯被判处极刑的可能

性要大。P10在佛罗里达州，陌生人谋杀者被判处极刑的可能性高出

了4倍，在伊利诺斯州高出了6倍，在乔治亚州高出了10倍。，同样

的原理适用于说明民事案件：人们在长期生意合作伙伴违反合同时对

簿法庭的可能性较小，而与陌生人相比，朋友或邻居就过失事件提

出诉讼的可能性较小，同一家庭成员之间因合同或过失事件而对

簿法庭儿乎是不可思议的，在一些情况下，在法律上是不可能的。这

一模式在并个社会和历史的各个时期都出现过。无论在何处，亲密

关系都为免除法律的惩叫提供了手段。在两个其他方面相同的案件

中，如果我们知道对手之间的社会距离，我们就能够预测哪一个会引

起更多的法律量（正式的起诉.控方或原告的胜诉、对被告吏为严厉

的惩处等）。我们虽不能完全确定.但我们预测结果的能力大大提高

了。总之：法律量与关系距离有赢接关系。

双方的地位与他们的亲密程度并不是与法律变数有关的社会因

素的全部内容。具有重要意义的还有对手之间的文化距离、他们的

相互依赖程度、他们是个人还是组织.得到法律之外的选择的范围以

及其他变数。后面将谈到更多的细节。但我们在这里应当注意，只

有当已知对立双方的社会性质时，才能够预测案件的处理。例如，只

有当法官或陪审团了解时.，原告或被告的社会地位才会起作用。因

此，关于各方的信息量本身就是一个重要因素：信息越多，在案件处

理中越有可能出现社会区别（见第4章）。

2.律师效应

如前所述，案件的社会结构不只取决于谁控告谁，也取决于谁支

持谁，以及谁是干预的第三方。与控辩双方的社会特征一样，律师，

证人、公开其偏向立场的感兴趣的旁观者等支持者及其社会特征具

有同样的影响模式。不过，影响的力度取决于其参与的程度。口引为

律师在这一过程中起着较重要的作用，所以他们的社会特征比证人

等的更有意义，但我们在计算每一方的法律机会时，必须通盘考虑所

有支持者的性质。为了便于说明，让我们考虑一下律师的情况。

正如控辩双方一样，一个律师的社会地位有高有低。一些律师

比另一些些富有，在种旗方面更保守或相反，更融入社区，更值得尊

重等等。这些特征对法律的影响取决于律师的当事人。尽管由律师代

理可以提高打官司的当事人的取胜机会，社会地位低的人，如贫穷

的黑人，与那些富有的公司等社会地位高者相比，从中受益更多，后

者凭借本身的头衔而占有优势。律师的社会地位越高，其当事人获

得的利益越多。尽管律帅不能消除与社会地位优越者对抗的全部不

利因素，但通过提升地位较低一方的社会地位，律师使得司法机构对

案什的处理均质化和平等化。

律师还可能显著地改变案件的关系结构。他们的影响取决于对

立的双方是什么人——他们彼此间的亲密程度，并且取决丁律师之

间的纽带关系。当事人双方可能完全是陌生人，而他们的律师可能

在从前的案子中或其他地方已经认识。即使律师在开始时彼此不认

识，他们在处理案件时，即使是通过围绕冲突的沟通，也会不可避免

地相互接近。而且仅仅因为他们都是律帅，他们有共同的联接纽带。

因此，一般来说，当爆发冲突时，律师们一般会缩小陌生人以及其他

在社会上敌对的人之间的社会距离。这降低了社会距离大的人们将

法律运用到极限的倾向，增加了谈判和解的可能性。

然而，当对立双方的社会地位接近时，律师的影响可能恰恰相

反。律师介入家庭成员（例如一对已婚夫妇）.同一组织内部成员（如

同事）或长期生意伙伴（如供应商殷其长期客户）之刚的冲突时，常

常会增大双方的社会距离，而这本身就会增大打官山的可能性。律师

的介入还可能会损害有关各方正住进行的不诉诸法律解决冲突的能

力。例如，一旦有律师介入，丈夫或妻子可能会失去对配偶的影响

力，领导可能会失去对其部属的影响力，这也增加了打官司的可能

性。律师甚至可能会积极地扩大关系亲密者之间的矛盾。例如，在

荷兰，尽管在由律师处理的离婚案中，约有四分之一的案件中的配偶

反对离婚，律师们儿乎总是强调“反对是徒劳的”，并成功地迫使这

些当事人结束他们的婚姻。这表明，如果没有律师的介入，一些离婚

本来是可以避免的。P12简而言之，律师们虽然降低了许多案件打官

司

的可能性.但在其他一些情况下他们的作用恰好相反。

3.第三方效应

谁是法官？谁是检察官？谁是警官？谁是陪审员？他们是男人

还是女人、老人还是年轻人、已婚还是未婚、富有还是贫穷，白人还

是黑人，是英格兰人、爱尔兰人、犹太人还是两班牙裔或葡萄牙裔？

法官在此案之前是否认识当事人或律师？这是案件社会结构的另一

个组成部分：尽管社会学的研究更多地关注对立的双方，而不是第三

者（或支持者），但是什么人处理案件也会影响到案件的处理方式。

法官和陪审员等第三方行为的权威性各不相同。拥有权威的法官和陪

审员更倾向于选择一个获胜方，而不是寻求折衷的方式并给各方一些

利益。他们更墨守法规——更倾向于套用法律条文而不考虑其后果，

并且更具有处罚性和强制性。他们一般在对被告作出判决时会应用更

多的法律，但有时也会在不应用法律的情况下做出有利于被告的判

决。权威性低的法官更为宽容，而且一般不会做出完全有利于一方的

判决。

权威性的程度随第三方的社会特征的不同而不同，例如：权威

性与第三方的相对社会地位呈正比。与对立双方和他们的支持者

的社会地位相比，第三方的社会地位越高，其行为越容易表现出更大

的权威性。因此，我们可预期在现代美国，盎格鲁撒克逊白人新教徒

法官比黑人，西班牙裔或犹太人法官更有权威性。

在现实中他们的确如此。例如，在一个美国东北部的城市，白人

法官比黑人法官更存易判定被告犯有重罪。白人法官处理黑人被告

时的判罪率最高，而黑人法官处理白人被告时的判罪率最低。两座

城市中对判罪情况的对比说明，北欧后裔法官和产中阶级背景的法

官比少数民族法官（如犹太人和意大利裔美国人）及来自于低收入家

庭背景的法官更墨守法规、更严厉。上诉法官的社会特征也很重

要：不列颠后裔的新教法官比非不列颠的天主教法官更倾向于维持

有罪的原判。P13

鉴于陪审员们通常在社会地位上低于法官，而与被告的社会地

位接近，他们一般比法官的权威性低，事实上，陪审团倾向于避免要

么全有要么全无的决定，而倾向于折衷，不拘泥于法律.因此许多律

师认为他们是“不可预测的”和“不称职的二”他们也比法官更宽

大。而且，地位较低的陪审员比地位较高的陪市员权威性低。例

如，一项最近的实验表明，与白人陪审员员相比较，黑人陪审员不愿

判定刑事案件的被告有罪，另一项实验发现，社会地位较低的陪审

员——如那些受教育较少或收入较低的陪审员，相对而言不会墨守

法规，这表明他们在考虑问题时，对法律准则的意义和重要性缺乏明

确的关注。

社会地位较高的陪审员不仅更具有权威性，而且发表意见较多，

他们对陪审团有不成比例的影响。这意味着，如果陪审团的决定不

受那些处于优势社会地位的成员所左右，他们将更不具有权威性

然而需要记住的是，权威性不完全来自绝对的社会地位，而是从第三

方与对立双方的关系中产生的.例如，与黑人陪审员相比，白人陪审

员容易判定被告有罪，当被告足黑人时更容易如此。

第三方的行为也因为其关系结构的不同而不同。由于亲密关系会

造成偏见，案件的任何一方均会从与第三片有亲戚或其他亲近的

关系中获得利益。，但这儿乎不可能。当法官、陪审员和其他第三方

存在这种亲密关系时一，在正常情况下会回避；不这样做的话，他们常

常会引起另一方的抗议。因而第三方倾向于与对立双方保持同等的

亲密关系。但这只适用于亲密关系的极端形式，如家庭成员关系、

朋友关系或生意和职业伙伴关系。其他一些差别所造成的影响则是

常见的，如其中一方为外地人而另一方不是，或者一名律师与法官认

识，而另一名与法官不认识，一项最近的研究表明，在一个小镇的法

庭上，一个外乡人起诉陪审团昕熟悉的人，几乎没有取胜的机会。

身为一个陌生人，可能同贫穷和黑人一样，是一个非常不利的因素。

即使是最低限度的亲密关系，如与陪审员们的眼神接触，都会使案件

的处理结果对自己更有利。P14

与法官和陪审员不同，当警官与案件中的当事人有亲密关系时一，

他们不会受到抗议。因而，警察的工作清楚地显示了当第三方与对

立双方的社会距离存在偏倚时一，会发生什么情况。例如.一个对警察

提出指控的公民会发现，该警察的同事从一开始就与该警察站在一

边，很少，甚年并不装作保持中立。

然而，大多数第三方与对立双方在社会距离上是等距离的。通

常，第三方站在亲密关系等腰三角形的顶点。这一三角形的尺寸预

示着案件会被怎样处理：第三方的权威性与第三方同对立双方之间

的关系距离呈正比。第三方与对立双方的距离越远——亲密关系

三角形的高度越高，案件的解决越容易具有权威件。鉴于这个原因，

在不同的社会中，对相同案件的处理随着第三方和对立双方的社会

图2笫三方的关系结构及其权威件P15

距离的不同而不同。例如，在简单的部落中，第三方认识每一个人，

与现代社会中第三方常常完全是陌生人相比，其决定少些权威性。

图2描述了这一模式。同样，在一个案件中的法官与当事人各方都

是陌生人时，会比小镇上认识各方当事人的法官更严守法律和更具

有决定性。与对立双方关系亲近的法官和陪审团常会在每一方中发

现有利的因素，并寻求一个折衷的方法。因此，与第三方的关系距离

和其社会地位有同样的影响。文化距离也是如此，例如种族、职业、

性别和代际之间的文化距离。与法官或陪审团的社会距离越远，判

决的结果越具有决定性。，

4.讲话方式

最后应该提到的是，官司的成功还取决于他们的言语表达方式，

最新的实验表明，如果人们以一种社会地位高的人的方式作证，可以

提高他们在法庭上的可信度。

我们可以将在法庭上证人的征词区分为“有力”和“无力”，有力

的证词包含较少的障碍词，如“这个”和“那个”等，较少的填充同

如“啊”、“嗯”和“让我们看看”等，证人有较少直接针对审案人员

的问题，较少表示敬意的表达如“先生”等，较少强调性的词语如“非

常”和“肯定”等。"当证人所表达的内容完全相同时，那些以有力

的方式作证的人更有可信度。对法官或陪审员来说，这样的证人似乎

更有能力、更值得信任。鉴于地位较高的人更多地用这种方式讲话，

一般来说，专业人员和经理人员比体力劳动者或办事员作证更有可信

度，白人比黑人，男人比女人作证更有可信度，等等。

从这些实验得出的另一个结论就是，以陈述或冗长发言的方式

作证的证人比那些只对直接提问给出简短回答的证人具有更大的可

信度。这也与社会地位有关，也许因为那些地位较高者认为，他们

有按自己意愿陈述并进行冗长发言的权力，还因为律师更倾向于将

交替发言的控制权让与这样的人。另一个结论是，那些打断律师对

他们的的询问，努力控制交替发占权的人有同样的优势，在社会地位

高者中这种现象似乎更普遍：他们比温和的和恭顺的证人更有说服

力。P16讲话也许还会揭示发言者是来自外地还是本地。所以，以不

同的形式，人们的表达方式使案件的社会结构迂回地进入法庭，否则

它可能不为人所知。

三、法律的新模式

近儿年所出现的不只是法社会学的一个新分支，而且是法律本

身的新概念。法律的社会学模式与法理学的模式——或者是律师

的模式.有很大的区别，后者长期统治着西方法学界的思想。

根据传统的概念，法律从根本上讲就是规则。通常根据一项

或多项法律条文，对已有的案件事实做出判定，并据此对司法决定做

出解释。与此形成对比.社会学的模式将我们的注意力集中到了案

件的社会结构上，即谁是参与者，这还可以解释案件是如何被处理

的。法律条文提供了法律的语言，而案件的社会结构提供了语言表

达的语法。在法理学模式中，案件的社会结构是完全不重要的（除非

在法律条文中捉到，如当法律免除强奸妻子的丈夫的犯罪措控时）。

每一案件都是在不考虑社会方面的情况下被分析的。甚至当各方的

社会特征影响到案件的处理时，会被认为是不恰当的和违背法律的

（同样，除非在法律条文中提到这一点）。

法理学模式视法律为逻辑过程。对每一案件的评估都是对法律

条文的运用，而且逻辑决定结果。例如，如果法律条史定义“恶意预

谋”杀人为谋杀，并且所掌握的这一案件的有关证据均表明存在这一

心理状态，则这就是谋杀。但在社会学模式中，并不认为法律是逻辑

的。法律所述是人们实际上如何行动，仅此而已。谋杀并不是依赖

逻辑决定的，实际上只是人们如此认定的，并且，这还取决于谁杀了

谁。

法理学模式视法律为从一个案件到另一案件是不变的。它是书

面的，并且是所有的人都可以获得的，相同的事实会有相同的结论。

P17换句话说，法律是通用的，以相同的方式适用于所有案件。然而

社会学的模式认为，法律是可变的。它随各方社会特征的不同而不同。

所不变的和通用的是那些预测和解释结果的原理，并且这些原理是

社会学的。

这两种模式不仅是对法律现实的不同说法，在关于法律如何运

作上也有不同的观点，而且他们产生于不同的视角，并且有不同的目

的和目标。法理学模式是参与者的视角，从业律师用它来探求法律

条文是如何逻辑地引出一个特定的决定的。法官也例行公事地运用

法理学模式，因为他们根据法律如何能够逻辑地应用于案件的事实

来形成他们的决定。律师和法官都不明确地将案件的社会结构作为

与处理案件的过程有关的内样对待，并且他们甚至不提及有关人员

的社会特征。相反，社会学模式需要的是观察者的视角、它关注的

是当事人的社会特征，而不考虑律师和法官们所强调的哪些方面。

当然，这并不意味社会学家认为法律条文是完全没有意义的。每一

案件都有一个法律核心——针对证据的法律条文，可以通过法理学

传统进行有意义的分析。在其他方面相同的情况下—包括所有的

社会特征，这一法律核心对于处理案件还是重要的。

刚3法律的两种映式

1111

1法理学模式1社会学模式1

11

焦点1法律条文1社会会结构1

11

过程1逻辑1行为1

11

范围1普适的1可变的1

11

视角1参与者1观察者1

11

目的1实践1科学1

目标做出决定提供解释

法理学模式是实用的，它所关注的是应该如何做出决定。社会

学模式是科学的，它所关注的是针对案件的决定实际上是如何做出

的。法理学模式用于做出次定。社会学模式用于做出解释。图3

结了这些区别。P18

我们可以通过考察这两种模式在处理案件时如何看待社会差

异，即通常所说的“差别待遇”，来具体地比较这两种模式。在现代

社会占统治地位的法理学模式将差别待遇视为异常现象，一种应被纠

正的对道德的背离行为。在理想的情况下，法律条文本身可以确定

案件应当如何裁决，并且这些条文一般不涉及各方的社会特征。然

而，社会学模式认为对案件的处理总要反映出有关各方的社会特征。

无论何时何地，只要有法律，这一点就适用。这不仅仅是根据各方在

种族、社会阶层，性别或其他特征区别对待的问题，如今这样做会引

起人们特别的关注。还存在着其他许多种类的差别待遇，如根据各

方之间亲密程度.文化距离，组织程度，相互依赖性，相互联系和受

尊重程度的不同而对他们区别对待，等等。

没有人会抛开社会差异去观察法律体系，差别待遇是无所小在

的。这是法律的自然行为的一个方而，就像鸟儿飞翔、鱼儿游泳一样

自然。差别待遇是司法生话的重要特点，以至于差别待遇这个概念

在法社会学中是多余的。这并不值得大惊小怪，它的存在是很自然

的。实际上，不管是否被称为差别待遇，在很大程度上它是法社会学

这一领域的主要课题。但尽管在社会学中被认为是平常的事，社会

差异仍有待于法律专业人士的认同。法理学模式仍在法律界人士和

教育者的观念和著述中占主导地位，并且他们仍视差别待遇为异常。

然而这种情况一定会改变，因为律师最终会了解法社会学是如何影

响他们的工作的。正如第二章将阐述的那样，这一领域能够提高律

师，检察官或任何其他在法律世界探索的人们的工作效率。P19

第二章

社会学视野中的诉讼

法律系的学生所学到的法律思想是从法律条文的角度去判断一

个案件的特点。他们学习关于谋杀、偷窃利其他犯器行为的法律，关

于逮捕、搜查和其他刑事程序的法律，关于民事侵权行为如过失，诽

谤行为的法律，还有合同法、财产法，法人法，民事程序等等。他们

被灌输这样一种观念，这一整套法律条文对于在实践中最大程度满足

他们的客户的需要是充分和必要的。

一、案件的强度

例如，一名客户被控告谋杀，为了确定这个案件的强度，就要对

证据进行考察，案件的强度实际上就是原告胜诉的可能性。法学院

教授们的观点是，这种案件的强度完全取决于原告是否能够出示的

合法证据来证明被告应该承担相应的责任，这些证据被用来证明谋

杀行为到底是无准备的还是预谋的，或者是恶意的。辩方律师对案

件强度作出的评估，对于给客户提供建议和提出要求是十分重要的。

例如，被告律师会建议被指控谋杀的被告认罪（假定认罪可得到宽大

处理），或不认罪而进行审判。如果认罪可获得宽大处理，就要提出

合乎情理的判决方案。如果决定采取不认罪的态度，就要设计出能

有效攻击对方弱点的辩护方案，这一方案从法律条文角度来说，应该

参照法律准则包括对这类案件以前的司法判决（即判例）。P28事实

上，如果一个律师要最大限度地维护客户利益，就一定要考虑这一案

件的社会结构。

谁涉嫌杀害了谁？也就是说，受害者和被告的社会特征是什么？

这是一个所谓的“上行的”还是“下行的”（被告的社会地位比受害

者高或低）谋杀，或者是一个“横向”的（相等的社会地位的人之问）

谋杀？如果是横向谋杀，他们的地位是属于低层、中层，还是高层之

间的？案件双方的关系结构是怎样的？受害者和侵害者认识吗？如

果认识，他们的关系怎么样？每一方的证人是谁？检察官和法官是

谁？辩方律师的素质如何？正如在第一章提到的，这些问题对于案件

如何被处置是至关重要的。如果确实要进行法庭审判，那么这些问题

将影响审判结果。如果认罪对获得宽恕更划算，这些问题将会影响

到最后的判决。换句话说，案件的强度不仅本是个法律问题，更是一

个社会学问题。案件的社会结构因素的变化能够解释法律领域中的种

种差别，但法律条文身并不能解释这些差别。因此，无论是谁，要

想涉足法律领域而又不了解如何从社会学角度评估案件的强项和弱

项，都是不可取的。如果法学院不开设这门课程，将会使学生对在实

际中如何去运用法律这样的宝贵知识一无所知。

很多律师从多年的从业经验中总结出，棠件的社会特征是非常

重要的。法律教育者通常都忽视这个方面，但在实际中却又都承认

从法律条文本身并不能预见到审判结果。而谁起诉谁.在谁的法庭

上，什么样的陪审团，这些都是至关重要的。很多从业律师对社会变

量之间的关联有一套白已的理论，特别是关于陪审团成员的特征。

譬如，一些人认为，黑人陪审员对黑人更宽恕，男陪审员对强奸犯更

宽容。有些人认为，有钱有势的原告——例如大公司——更有优势，

但另一些人认为，能获取同情的原告更易胜诉。律师们对被告的特

点的看法也会发生分歧。一些人认为，有地位是有利的；另一些人则

认为这是不利的，尤其是当个人起诉一个组织的时候更加不利。因

此在法律界同行们之间会产生一种所谓的通俗法社会学，它甚至和

民间偏方一样，有时会与确凿的证据不一致甚至完全相反。因此，将

社会学知识运用于律师的实际工作中，会有很大的潜在市场。P29

二、法律实践中的社会学

有意识地将社会学运用到法律实践中被称为“运用社会学知识

的诉讼”。现在还无法预知在未来儿年是否会出现这一形式，但我

们可以推测到它将包括法律实践中的若干方面。它们包括，从专业

角度筛选案件；设计费用支出；选择参与案件人员；决定是否要求庭

外调解；审判前的准备工作；选择法官、陪审员.市判地点；设计审

判中的策略；当败诉后决定是认罪还是继续上诉。现在我们不准备讨

论运用社会学知识的诉讼是否会全面地被社会接受，只讨论它是如

何被运用的。

1.筛选案件

具有社会学视野的律师将从社会特征的角度选择客户和案件。

在其他条件相同（包括技术条件）的情况下，会优先考虑社会学意义

上强度大的案件原告和社会学意义上强度小的案件被告。例如，下

行的诉讼——原告比被告地位高——会优于上行的或横向的诉讼，

因为这种客户的对立者都是陌生人，或者是比原告社会地位低很多

的人。如第一章所述，这类案件容易获胜。对于选择被告作为客户

的律师，策略是相反的。应选择上行的、当事人双方关系亲密的案

件，因为法官和陪审团不大可能会做出不利于被告的判决，在刑事

案件中，受害者和被告的社会特征，以及双方的关系可以近似地看作

检察官和被告律师之间的关系。，但这并不是说，明智的且具有社会

学视野的律师只会接受社会结构条件有利于客户的案件。尤其是对

于私人律师来说，胜诉并不意味着全部，即使败诉，在社会冲突中也

可能是一种有力的武器。一些律师坚持认为，所有被告都应该被接

受，而不应考虑他们法律的或社会的特征。当然，也有些律师只对收

取诉讼费用感兴趣。P30

2.收取费用

当客户的诉讼标的是寻求经济赔偿时，美国律师对此有儿种不

同的、可供选择的取费方式，包括按小时付费、一次性总付费、根据

法庭判决赔偿的金额提成，或根据是否提供庭外调解而有不同的收费

标准，等等。经济头脑活络的律师在选择取费方式时，会以案件的社

会结构因素为基础。若案件从社会学角度看是不利的（如客户起诉

他富有的父亲），尽管有可能获得巨额赔偿，但律师宁可选择按时间

收费，或选择不管结果如何的一次性总付费方式，而不会选择提成的

方式。这种选择取费方式的策略，即使对于从法律技术上看很强，但

从社会学上看来很弱的案例也照样行得通（如当有钱的客户起诉较

穷的陌生人时）。但是如果案件的社会学和技术方面都很强时，律师

就应该选择按客户所得赔偿金额的一定比例提成的取费方式。对胜

诉酬金的收取方式也可以作适当的调整：案件的社会学因素越

弱，律师从可能获得的赔偿中提成的比例就应该越大。

从理论上说，律师中应该完全从社会学立场来设计整个决策方

案。具体地说，社会学立场是指在处理案件时应充分考虑到财富差

异、文化差异、匿名社会中的种种不平等，以及现代社会中个人和组

织分化十分复杂的特征——正是在这些因素作用下，诉讼纠纷才大

量地涌现。将这种观念向那些经常与法律打交道而且常常从中获

利的人们推广，诸如富人阶层和商业组织，是有利可图的（正如一些

律师已经认识到的那样）。

3.设计案件

有些时候，在特殊的案件中，律师可以有针对性的选择客户，或对

手。这种情况会发生在多个人或组织涉及同一案情，或在同一违法

行为中相互牵连时。例如，儿个人在同一事故中伤亡，或被同一劣质

产品伤害，或被同一房主拒之门外，等等。P31另一方面，单个人可

能会

面临多个相同的起诉——比如说雇主或房主的歧视——反抗儿个不

同的雇主或房东。某公司的律师也可以在儿个技术上相近的过失行

为的起诉中选择——例如关于同一劣质产品的多个起诉——在法庭

上对抗（这将成为其他案件的判例）。这些情形给律师对社会结构因

素相近的案件进行统一的设计提供了机会。

很多律师对如何进行这种设计有自己一套理论。有一种理论.

也许可以称之为“鼓钱包理论”，认为起诉那些相对来说有钱的个人

或组织是比较有利的（律师有时就把有钱的被告称作鼓钱包），这些

对手可以承受得起一定的财产损失，也正因为这样，法官和陪审团就

有可能倾向于令他们败诉。另外，有些律师认为最可能胜诉的原告

是那些能令人产生同情心的人，比如绝望的穷人，寡妇、失业者、需

要抚养很多孩子的人。他们还认为，个人比组织更能引起同情，尤其

是与商业组织相比，这被称为“可怜的原告理论”.法学院的学生即

使没有在教室里听说过这些理论，也会在门外的走廊中听到过。很多

人在以后从业时会毫不怀疑地运用这些理睑。普通民众对于这些理

论也是耳熟能详的，也许是因为在媒体里经常报道某某老百姓得到

了某富有财团巨额赔偿案例的缘故。事实上，这些理论在很大程度

上是错误的，它们不仅是无用的，而且与受过专业社会学训练的律师

的看法是相反的。

那些作为被告的有钱的人公司显然更有能力负担赔偿，法官和

陪审团也可能判决他们赔偿得更多，即使这样，起诉有钱的被

告——尤其是由社会弱势群体提出——不太可能一次就胜诉（参

见第一章）。在现代美国社会，个人起诉组织获得胜诉的事例确实

在大大增多，但是对美国三个城市的民事法庭的研究表明，个人起诉

组织的胜诉率比个人起诉个人的胜诉率要小得多。如果赢一点总

比全输掉要好，那么起诉那些不是特别富有的被告则是很明智的选

择（只要他们不是穷光蛋）。

法社会学家还发现，令人同情的原告其实是最不利的原告。P32有

些时候，涉及伤害儿童的案件确实很可能胜诉，但社会地位低的人在

法律纠纷中是不大可能胜诉的，尤其是当他们起诉的是他们的上级

的时候。个人合伙起诉也不太可能比组织更容易胜诉，比如上文提

到的三个城市的调查表明，组织起诉比个人起诉更有可能胜诉。此

外，所有诉讼中最易胜诉的是组织起诉个人，最易失败的是个人起诉

组织。起诉“鼓钱包”的“可怜的原告”将是律师所遇到的最棘手的

客户。

客户或对手的其他特征也很有关系。原告与被告的社会差距相

对较大时容易获胜，因此这样的原告可以作为客户。例如，若将被告

尽可能与对手隔离是很有利的（见第一章）。最后，在我们考虑运用

社会学知识的诉讼的其他原则之前，还应该注意，对有力的证人的选

择与选择客户的逻辑是相同的：应该选择那些社会地位最高的人

此外，客户是原告或受害者时，应避免有与被告相互熟悉的潜在证

人，因为这将有利于被告一方。当客户是被告时、出于同样的理由，

证人与对方相互熟悉是很有利的。

4.审判前的策略

社会学知识可以在法律过程的每一阶段都加以运用。例如在美

国的刑事案件中，被告律师面临的一个重要问题就是，被告是否应该

认罪来换取宽恕（这被称为“认罪交易”）。律师在做出决定时，会考

虑到该犯罪行为的社会结构因素。若所涉及的案件的社会学因素很

强，例如有名望的商人被无赖抢劫——这是一种在社会空间中跨度

很大的，上行的犯罪一一律师可能倾向于在可能的情况下实施认罪

交易策略。因为一旦进行审判，判罪和重罚的可能性相当大。然而

当涉及的案件社会学因素很弱，例如在黑人贫民窟里发生的朋友或

情人之间的强奸案件.律师则可能冒险要求进行法庭审判以求得无

罪释放。如果认罪的话，可能会得到减刑处理，而这并非是最佳结

果。检察官也会考虑上述因素，只有在案件的社会结构因素有利于

检察院时进行审判，才会提高判罪概率。P33在其他条件相等的情况

下，当涉及的案件的社会学州素很强时，例如上文中假定的抢劫案时,

检察官也可能会对于认罪给予很小的宽恕——或拒绝宽恕，当案件社

会学困素很弱时（如上文假定的强奸案），认罪也可能得到慷慨的宽

恕。

在民事案件中律师面临的一个重要问题，是冒险要求审判，还是

寻求庭外调解？这一问题的逻辑与认罪交易是相同的。对社会学因

素较弱的案件，如穷人起诉财力雄厚的公司这类案件，原告的律师倾

向于私了，因为胜诉的可能性相对较低。但有个可行的方法是，对社

会学因素较弱的案件，在有其他组织的加入或其他有同样情况的受

害人的加入之后，就成为了所谓的集团行动。如果参与者的社会地

位至少和原告相等，或他们与被告的距离至少是相等的情况下，集团

诉讼可以增强案件的社会学因素。对于被告一方，组织化或有其他

支持力量的加入也是有利的，但是同一案件中加入其他参与者的联

合审判并不总是有利的。当被告的社会学特征十分不利时，例如，社

会地位低或与原告社会差距十分大时，被告最好审慎一点，要求单独

审理可能会好一些。

5.案件的准备工作

为案件的审理做准备工作时一，有社会学经验的律师不仅要查找

在法律技术方而相似的以往判例，也要查找在社会学因素方而相似

的判例。判例有可能在案情上与此案完全相同，但是所提出的征据

则是完全不同。如果是这样，那么这类案件则不如在社会学方面和

技术方而都相似的案件那么有份量。假设从法律条文的角度来看，

判倒与所涉及案件儿乎完全相同-——比如枪击案件——但是在判例

中受伤的原告社会地位较高且不认识被告，而此案中原告地位较低

且与原告的关系亲密。假如判例中法庭判原告胜诉，显然律师在处

理此案时将不能以判例的判决结果为主要依据，因为在熟人之间的、

上行的诉讼与陌生人之间的、下行的诉讼相比，原告更容易败诉。律

师在分析评估判例时一，既要考虑技术方面也考虑社会学方面的因素。

P34

除非判例的社会学因素与现有案件相似，否则律师将不能用其

作为参照。这种法律研究方法比目前在法学院里传授的观点要更为

高明：应该寻找那些社会结构相似的判例，即使它们的技术方面不

同，而不是按照通常的方法寻找那些技术方面相同的案件。社会学

意义上的判例比技术性判例能更好的预测日前案件的结果。例如，

我们知道儿子起诉父亲的案件很少会胜诉，假如不考虑这类案件中

受害方的特殊环境的话，通常会导致赔偿损失。没有经验的原告（受

害的儿子）的律师可能会寻求与被告（嫌疑的父亲）的庭外阐解，最

终将不能如愿并输掉整个案子。

案件的社会结构因素不但包括对手的因素，还包括支持者和第

三方的因素。如前所述，其他的参与者无论他们是不是站在同一立

场。都对案件的社会结构特征有重要影响。谁为谁提供证据？律师

是谁？法官是谁？陪审团的成员如何？由于案件记录中很少有社会

特征的描述，以社会学角度分析案件有一定的难度，需要进行深入的

研究。但是，如果案件的社会结构被人们广泛认可并作为法律行为

的一个重要因素时.，这些信息将和现在的案件记录中的其他事实一

样破记录在案。

只重视技术性因素面不重视社会学因素的律帅将会孑受难行，

他们永远在黑暗中工作，永远不会明白为什么有的判例获得支持而

有的则遭到失败。很多人谴责法庭的不可预知性，而没有意识到，法

官和陪审团的行为并不像乍一看那么神秘，法庭的审判结果对子那

些只啃法律条文的律师来说是玄机。他们无法真正理解法律的原因

在于目前的法学教育形式，但是这样一天总会来临，当教授教学生分

辨案件同其他案件的区别在何处时——美国法学教育的核心——答

案将是社会学与技术两方面的区别。

6.审案设计

律师在案件审判时会倾向于选择某个法官，或避免那些可能会

减小胜诉可能性的陪审团。他们认为，法官和陪审团的某些特殊特

征会有利于某种特殊的案件。P35有的法官以审判刑事案件十分苛严

而扬名，有的则以在房屋纠纷案件中同情房客而著称。例如女陪审员

被认为对强奸案更为严历，黑人和犹太人陪审员可能对少数民族或

弱势群体成员的案件较为宽容。在现代美国，律师选择陪审员时

甚至要进行社区调查，设计模拟法庭将有助于了解不同特征的市民

在特殊案件中如何投票。法社会学也可应用于如何选择法官和陪审

团。

美国律师通常将案件安排给有利己方的法官或法庭，这一做法

被称为“选购法官”或“选购法庭”。从社会学角度来说，应浚尽可

能地去挑选那些在社会空间上与客户最接近、与对手差距大的法官和

法庭。法官与已方律师较亲近.而与对方律师较陌生也是可行的。

此外，最理想的法官是由案件的社会学和技术性两方而的特点所决

定的。如果客户的案件在两方面都有利，例如，对于一个下行的、并

且有确凿旺据的诉讼案件，当对方是没有名望的外乡人时，有威望的

法官很可能不会采用折衷主义，而是立场鲜明地果断处理这一案件。

采用这种方式，律师有可能发挥这种优势来获得最终胜利。当客户

是被告时.，比如说在社会因素和技术条件都较差的案件中，同样可以

运用这些策略。由于第三方的权威性取决于他们社会地位的高低

（参见第1章），在强度较大的案件中的法官应具有尽可能多的社会

地位要素——例如属于主流宗教团体的富有白人。然而，对于一个

强度较大的案件，陪审团是不受欢迎的，因为陪审团社会特征的复杂

性可能会倾向于做出折衷的判决。在这种情况下.如果被告要求陪

审团做出折衷的判决，对方律师应尽可能地设法增加陪审团中社会

地位较低者（如穷人、失业者、少数民数成员等）的人数，来拉大陪

审员的平均地位差异。在美国，提高某些案件的地位级别的办法是向

联邦法院起诉，而不是向州立或地方法院起诉，因为联邦法官的社会

地位与联邦政府的地位相关联。有些情况下，客户一定要选择联邦

法院，因为不这样做就将在对手所在地的地方法院审理，而在那是不

可能获胜的。P36

上面提到的处理方法，当客户的案件在社会学或技术方面都很

弱的情况下则是相反的。优柔寡断的法官和陪审团将会有利于客

户，因为一个折衷的判决和部分的损失总比一个独断的法官作出全

盘皆输的判决要好得多，因此律师应选择那些社会地位尽可能低的

法官和陪审团。然而，从社会学角度看，理想的法官和陪审团都不是

绝对的。此外，客户承受全盘皆输风险的能力也很重要。不论案件

有多大的强度，有的客户还是不敢冒险，宁愿选择优柔寡断的律师或

陪审团。与此相反，有些强度很弱的案件客户，也会为了尽最大可能

增加彻底胜诉的可能性，极力避开陪审团而选择果断的法官。每个

律师都应该根据具体客户的个人情况来权衡他们的选择，甚至让客

户自己来作出最终的决定。社会学只是一个工具，而不是神学，不能

绝对地说出每个人的风险大小。

7.法庭审理的策略

即使将对手、证人、法官、陪审团都尽可能地进行社会学的筛选，

一个严谨而完整的社会学方案没计还应包括法庭陈述这一部分。在

法庭陈述过程中，具有社会学知识的律师会尽力运用那些在社会学

特征方面对客户有利的信息。口头陈述，包括对证人的质谢，都应该

能够提出并强调客户的有利园素和对手的不利困素。律师对客户引

以为荣的每一种社会优势都应该特别留意，例如，职业经历、高薪收

入、丰厚的积蓄，投资、房屋或公司的所有权、受人称颂的谈吐举止、

与社会名流的交往关系.良好的教育、配偶及子女、市民贡献例如服

兵役、青年时期的成就、某社会组织的成员、良好的社会声望，等等。

与此相应的是，庭审中一旦有适当的机会时，要将对于的所有不利的

情况用生动的语言进行描述，例如失业、不良的从业记录，经济问题、

缺少主要财产的所有权如房子和汽车、不良的教育经历.缺乏社会交

往关系、没有成家、被社会遗弃的征据、犯罪记录、不光彩的服兵役

记录，或其他任何不利于对手的情况。律师也可运适用这些社会信息

来增强或削弱迁据的可信度。P37

诉讼双方的关系如何也应该在考虑的范围之列：如果客户是被

告，那么明智的律师就不会对客户与原告或受害者之间的亲密关系

置若罔闻，因为这种关系有可能扭转不利于客户的局面，甚至改变案

件最终的判决。如果客户是原告，或者律师在刑事审判中代表检察

院，那么就需要对有可能增加双方（包括刑事案件中的受害者和被

告）社会距离的因素加以注意。即便双方表面上看起来很亲密，例

如一个家庭中的成员，原告的律师也应该对任何有可能削弱、分裂他

们关系的因素予以注意，因为不利用这些因素将会使被告得到社会

学意义上的豁免。

然而，上文所述并不是说，精通社会学的律师在审理开始以后，

仅仅只能被动地去适应案件的社会结构，其实完全不是这样。律师

完全可以在审理进行过程中调整案件的社会结构。例如，失业对于.

刑事案件的被告来说是一个不利条件，但是可以想法弥补。即使罪

名成立，在最后宣判之前也可能为被告找到一份工作，这有时意味着

入监与缓刑的差别。有些被告律师已经在恰当的时候使用了这种策

略，鼓励客户通过接受再教育，进行戒毒冶疗或重新就业的方法来改

善他们的社会境况。美国的被告律师通常都会对被告的社会身份进

行改造（有人称之为“创造事实”）。一个律师曾评论说：“帮助被告

尽可能早地恢复工作是最明智的举措。找到工作.恢复原职，加入社

会服务计划，于是，在宣判的时候，法官就很可能接受被告律师提出

的请求。”

刑事案件中的被告律师经常对客户加以粉饰，使他们获得受人

尊重的社会地位。有利的证人，家庭成员和其他支持者也会被如法

炮制，原告也会同样对付被告和证人，这种情况在民事案件中也时有

发生。

言语也应加以修正。正如第一章里捉到的，有试验证明，人们的

谈吐方式会在法庭中影响到他们的可信程度。那些运用“有力的”方

式讲话的人（说话方式直截了当，说话内容不干巴巴，爱提问题，表

达

流畅）和说话绘声绘色，集断自信的人更容易使法官和陪审员相信他

们说的是事实JP38因此客户的谈吐应加以纠正，尽可能地使用“有

力的”方式。律师也要对那些有可能充当证人的人进行筛选，挑选那

些说话方式更有力的人，或在到法庭作证之前对他们加以训练，使他

们的语言更有说服力。由于文字语言的可信度遵循同样的规律，庭

外调解的语言应以同样的方法加以调整。

一旦进入法庭审理，律师应该继续运用那些与成败相关的社会

变量。例如，对于谈吐令人摧信不疑而又充满敌意的对方证人，在询

问证人时要尽可能简短，只允许他们回答是或否，当情况允许时，甚

至可以根本不询问。但是当对方征人的谈吐不利于他的可信度时、

应拖长询问时间，尽可能多提问，在刑事案件的审理中，对于在证人

出庭之前的被告客户的发言也应该如此审查。

客户与案件的判决者之前的关系也是可以改善的。例如，任何

能够增加刑事案件中被告与法官或陪审团的亲密程度的举措，都会

提高得到宽大结果的可能性，每个能达到这种效果的策略都应该加

以运用。在其他条件相同的情况下，被告客户应该尽可能长地在证

人席上讲述，那样将减少被告与法庭中其他人相隔离的社会距

离。在口头陈述时.关于被告私人生活的丰富细节和自我描述会使

人产生亲近感。客户还应该善于运用眼神与法官、陪审员、有利的证

人及其他支持者进行交流。

由于原告被告各自获胜的能力取决于他们与法官和陪审团的关

系，同样的策略也适用于他们，律师也应该尽可能地接近那些案件判

决者。实际上，仅仅采用简单延长审判过程的策略就会增加法庭中

亲切的气氛。不过，缩短了对立双方的距离有利于被告（闻为法律量

的大小与关系距离的远近有直接关系）。但缩短了法官或陪审员与

当事人双方（以及他们的支持者）的距离，则会减弱法庭的权威性，

增加了对双方都有利的、折衷的判决可能性。很多诉讼当事人倾向于

折衷的判决结果，但不是所有的人都如此。那些很强的案件折衷结

果被认为是一种损失，如果这样，律师处理很强的案件时应寻求尽快

审判。P39

8.上诉

在一般情况下，有经验的律师在处理那些技术或社会学方面条

件较弱的案件时，会尽量避免法庭审理。但是，有些时候，法庭审瑚

足不可避免的，每个律师都有可能会败诉。，当法庭审判败诉后，是

否到上一级法院进行上诉，则部分地取决于社会学的因素。

首先应考虑的问题是，一审判决结果是否或多大程度上与社会

学的原则相抵触。应该要求受理上诉的法庭修正那些重要的矛

盾——社会学的错误——尽管这些矛盾是不明显的，甚毛是不易觉

察的。要尽量保持那些稳定的技术要素，例如，败诉客户的案件是下

行的，对陌生人的诉讼总比上行的、对熟人的诉讼要好的多。

很多案件都不是片面地仅仅属于社会学或技术方面，但是是否

到上一级法院上诉，仍然应该从社会学角度来考虑。由于上诉中的

对手和他们的参与者都不是积极的参与者，因此律师的特征——包

括他们的社会学特征——在这一阶段就变得非常重要。在上诉时一,

有些特殊的案件可能因此在社会学方面变得更强或更弱。由此看

来，急于反败为胜的律师在上诉时最好与一个新律师合作，例如，选

择声名显赫并且与受理上诉的司法官员关系较好的律师作为受理上

诉的律师。

具有社会学知识背景的律师还会考察受理上诉的法庭本身的社

会学特征。上诉法庭法官的社会地位一般都比较高，这只是因为上

诉法庭所代表的行政地区范围较大（例如联邦政府的检察院比地方

政府的检察院级别高）。有些时候，受理上诉的法官比一审法官级别

高不仅限于法律系统的级别，也常常体现在其他方面，比如社会背景

和福利待遇方面。这些特征增强了法官的权威性，使他们的行为更

加体现法律的威严并且更加果断。这些特征，对于那些在初审法庭

被工人阶级的陪审员判为折衷结果的被告，或许更为有利。但是，对

于那些已经败在社会精英——严守法律且很果断的法官——手下的

被告就没什么指望了。P40在上诉系统从低到高的不同级别都要考虑

相同的问题。因此，客户反败为胜的可能性会在案件处于上诉法庭不

同级别的时候会增大或减少。由此看来，是否“将上诉进行到底直至

最高法院”，在很大程度上说是社会学的问题。

三、非权威的社会学实践

运用社会学知识的诉讼原理不但适用于律师，还适用于外行的

客户。例如，个人或组织在接触律师之前也得掂量一下该纠纷的社

会学方面的价值。当根据现有的社会学知识判断不大可能胜诉时,

该纠纷就应该进行非正式的调解或根本不起诉。这种业务，如果广

泛开展，有可能会减少律师的收入，但是一旦法社会学超越了象牙塔

阶段，非律师的业务必然就会开展起来。与传统的法律业务不同，运

用社会学知识的诉讼不可能被封闭的职业或行业协会所垄断，社会

学家很可能会支持开展这项业务。

如同律师会根据社会学背景筛选客户一样，反过来也一样行得

通：准客户也可以根据他们的社会学特征来筛选律师。律师会用各

种社会特征来标榜自己，例如，一个在效益好的大型法律公司中就职

的年长白人律师，就会被认为有助于案件获胜而被客户选中。因北，

那些事业上刚刚起步的年轻牵师——尤其足女性和少数民族——将

得不到客户的青睬。为了增加庭外调解的可能性，准客户可以选择

那些和对手律师关系很熟的律师。如果在法庭审理时有可能会遇到

麻烦，选择律师时应考虑那些与法庭关系密切的律师。准客户适应

优先考虑聘请当地律师，尽量不聘请外地律师，并且，在当地律师中.

应该选择那些从业经历长而且与社团关系密切的律师，但是对于上

诉，比较妥当的措施是选择与上级法庭关系密切的律师，

刑事犯和其他违法者在策划他们犯罪行动时也完全可以运用社

会学知识。比如，其他条件不变，对他们比较有利的是选择那世贫穷

的，处于社会边缘的，反叛的、没受过教育的，不受尊敬的，或其他

社会地位低下且与社会精英距离较远的人作为受害者。一旦东窗事

发，这样的被告被判罪或受法律制裁的可能性较小。如果考虑得足

够周密，很多受害者甚至不会起诉。P41

在未来的儿年内，运用社会学知识诉讼的广泛开展将是大势所

趋。从最近的研究中发现，那些不能将社会学运用于法律的律师正

在逐渐失去影响力。可以肯定的是，一个对社会学知识一无所知的

律师是没有竞争力的。由于律师无论从道德上还是从法律上都要尽

可能的为客户提供尽其所能的高明的服务，那些想开业的律师应该

在法学院里学习法社会学，并将它运用到案件处理中去.