2022年法律职业资格《主观题》试题真题及答案

2022年法律职业资格《主观题》试题真题及答案[问答题]1.材料一：改革开放以后，党坚持依法治国，不断推进社会主义法治建设……党领导深化以司法责任制为重点的司法体制改革，推进政法领域全面深化改革，加强对执法司（江南博哥）法活动的监督制约，开展政法队伍教育整顿，依法纠正冤错案件，严厉惩治执法司法腐败，确保执法司法公正廉洁高效权威。(摘自：《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，2021年11月11日中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过。)材料二：当前，法治领域存在的一些突出矛盾和问题，原因在于改革还没有完全到位。要围绕让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义这个目标，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。(摘自习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《求是》2022年第4期)材料三：习近平总书记指出，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。执法司法权力专业性强、自由裁量度大、受干扰诱惑多，权力的多重属性表现得尤为明显。(摘自钟政声：《深化执法司法权力运行机制改革，归根到底就是要规范用权》)问题：请根据以上材料，结合你对习近平法治思想的理解，谈谈党的十八大以来改革重构司法权力配置和运行机制的重大成就和意义。答题要求：1.无观点或论述、直接照搬材料原文的不得分；2.观点正确，表达完整、准确；3.总字数不少于600字。正确答案：详见解析参考解析：习近平法治思想是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果，是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结，是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循，是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜。习近平总书记指出，司法公正对社会公正具有的重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命的破坏作用。我们党长期以来注重司法公正的实现。如材料一所言，自从改革开放以来，特别是党的十八大以来，党领导深化以司法责任制为重点的司法体制改革，推进政法领域全面深化改革，加强对执法司法活动的监督制约，开展政法队伍教育整顿，依法纠正冤错案件，严厉惩治执法司法腐败，确保执法司法公正廉洁高效权威，取得了历史性的成就。其中在司法权力的配置和运行机制的重构方面取得的成就，可以概括如下：首先，在机构的设置方面，进一步健全了公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权检配合、相互制约的体制机制。最高人民法院设立了巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。其次，在具体制度的建设方面，改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到了有案必立、有诉必理，有力地保障了当事人诉权。加大了对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。完善了刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。再次，在司法活动的监督方面，进一步加强了检察院对三大诉讼的监督，建立了检察机关提起公益诉讼制度。明确了司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。建立了司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善了主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责，建立了终身负责和倒查问责机制。但是同党和国家事业发展的要求相比，同人民群众的愿望和期待相比，同促进国家治理体系和治理能力现代化的目标相比，还存在一些不适应、不符合的问题，如材料二所言，当前，法治领域存在的一些突出矛盾和问题，原因在于改革还没有完全到位。笔者认为要解决这一问题，必须以习近平法治思想为根本遵循，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，有效的约束限制司法自由裁量权，使权力在法治轨道上行使，成为造福人民的工具。[问答题]2.【案情】王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料，郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。（事实一）王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅，生活多日。（事实二）某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000元，而且支付宝绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）次日，郑某发现银行卡里少了2万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在一个房间内近50个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃走。（事实四）【问题】：1、事实一中，郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？2、事实一中，王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什么？3、关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？4、就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？5、就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。请问这种观点的理由与不足是什么？正确答案：详见解析参考解析：【回忆版真题，答案解析仅供参考】1、观点一：郑某仅对保险公司构成保险诈骗罪。理由如下：（1）保险公司承担保险责任，意味着如果借款人未按约定还款，即认定发生了保险事故，保险公司向银行支付相当于贷款本息的保险金。（2）郑某伪造各种贷款材料，使保险公司陷入错误认识，对两人的贷款行为进行保险，并在二人携款逃匿后进行赔付，保险公司最终遭受了财产损失，郑某构成保险诈骗罪既遂。但是由于保险公司就银行贷款本息进行了赔付，银行并未遭受实际损失，因此，郑某对银行不成立贷款诈骗罪。该观点不足之处：（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让保险公司为自己提供了保险，而且骗取了银行的贷款，贷款出自银行，而非出自保险公司。认为郑某对银行不构成贷款诈骗罪，则难以评价对贷款本身的骗取行为；（2）仅凭银行可以通过向保险公司理赔，进行权利救济，因而没有财产损失，就否认郑某对银行构成贷款诈骗罪，混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产损失追回保障机制。在银行基于错误认识发放贷款，王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿时，银行就已经产生财产损失。保险公司就银行贷款本息进行了赔付，仅是银行基于财产损失追回保障机制挽回了损失。观点二：郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。理由如下：（1）郑某对银行实施了欺骗行为，即以骗得的保险向银行申请贷款，本身就是一种“欺骗”行为，银行发生了认识错误，倘若银行知道真相，就不可能向行为人发放贷款，行为人带着非法占有的目的，骗取银行贷款，此时贷款诈骗罪已经既遂。（2）行为人欺骗保险公司为自己的贷款诈骗进行保险，是手段行为，而贷款诈骗则是目的行为。由于这类案件比较常见，认定二者之间具有类型性的牵连关系是合理的。我认为，观点二比较合理。行为人实施了两个欺骗行为，使不同的法益主体产生认识错误并基于认识错误处分财产，造成了两个法益侵害事实，两行为之间具有类型化的牵连关系，从一重罪论处。应当注意的是，以牵连犯论处不是只认定为一罪，而是认定为数罪，在起诉书与判决书中都必须说明前行为对保险公司构成保险诈骗罪，后行为对银行构成贷款诈骗罪，然后从一重罪处罚。2、观点一：王某对银行不构成贷款诈骗罪既遂，因为保险公司就银行贷款本息进行了赔付，银行并未遭受损失，因此，王某对银行不成立贷款诈骗罪既遂，至多构成贷款诈骗罪未遂。观点二：王某对银行构成贷款诈骗罪既遂，因为在银行基于错误认识发放贷款，王某与郑某从银行取得600万元贷款后，银行就已经产生财产损失，且王某主观上有贷款诈骗的故意，成立贷款诈骗罪既遂。3、观点一：王某与郑某的行为构成非法侵入住宅罪。“新住宅权说”认为，非法侵入住宅罪的法益是他人的住宅权，而住宅权是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权利（许诺权）。王某与郑某侵入陈某的住宅内，并在该住宅生活多日，侵犯了陈某的住宅权，构成非法侵入住宅罪。观点二：王某与郑某的行为不构成非法侵入住宅罪。“安宁说”认为，非法侵入住宅罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是，保护住宅权并不是为了保护形式上的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益——居住者生活的平稳与安宁。王某与郑某侵入陈某的住宅的行为虽然违反了陈某的意志，但是陈某的住宅长期无人居住，王某与郑某的行为没有严重妨害了住宅成员的平稳与安宁，王某与郑某不构成非法侵入住宅罪。4、观点一：王某的行为构成盗窃罪。因为王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额的行为，只是使得郑某财产所在位置发生改变，没有侵犯郑某的财产权，不构成犯罪，之后王某将2万元转入自己的支付宝的行为，属于盗窃郑某财产的行为，成立盗窃罪。观点二：王某的行为构成信用卡诈骗罪。因为王某进入郑某绑定银行卡的支付宝，形成对银行卡内现金的支配，即等同于获取郑某信用卡信息资料；支付宝不具有独立的支付地位，王某非法取得的2万元来源于郑某的银行卡，而且王某使用了郑某的银行卡，可以认定为冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。  不足之处：王某根本没有欺骗自然人的行为，认定为信用卡诈骗罪，不符合诈骗犯罪的本质特征。我赞成观点一，因为侵害郑某财产的是从支付宝中转出“钱”的行为，但这一行为没有使用郑某的储蓄卡账号与密码，当然不构成信用卡诈骗罪，而是典型的盗窃行为。5、一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害罪（致人重伤），这种观点的理由如下：根据《刑法》第238条第2款规定：非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果将该规定理解为注意规定，即在非法拘禁过程故意使用暴力致人重伤，以故意伤害罪（致人重伤）论处，则对郑某的行为只能认定为故意伤害罪（致人重伤）。不足之处：实际上该规定应当理解为法律拟制，而非注意规定，即只要非法拘禁的行为人使用暴力致人重伤、死亡的，即使其没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。因为非法拘禁罪是持续犯，在非法拘禁既遂并持续期间，行为人侵犯被害人的另一法益的，理当认定为独立的新罪，与非法拘禁罪数罪并罚，没有理由仅认定为故意伤害罪或故意杀人罪一罪。本案中，郑某将王某非法拘禁近50小时，非法拘禁罪已经既遂，之后郑某又故意实施伤害行为致王某重伤，构成故意伤害罪（致人重伤），郑某实施了两个犯罪行为，侵害了两个法益，应以非法拘禁罪和故意伤害罪（致人重伤）并罚。[问答题]3.【案情】某日，钟某独自在家中饮酒，后朋友邀其吃饭，钟某心存侥幸，开车赴约。途中，因钟某转弯未注意行人，撞倒路人顾某。顾某当场昏迷、血流不止。钟某害怕酒驾被查，打电话让恰好在附近购物的妻子王某尽快赶至现场。同时，钟某将顾某紧急送医救治后便返回家中。王某到达事故现场后，主动报警，并告知警方自己系肇事车主且伤者已被送医。当日，顾某因伤重不治身亡，经交警部门认定，王某负事故全部责任。公安机关予以刑事立案，并传唤王某接受询问。王某在压力之下承认自己是为钟某顶罪。公安机关随即拘传钟某。钟某到案后，主动承认自己的交通肇事行为。公安机关遂以钟某涉嫌交通肇事罪，王某涉嫌包庇罪并案侦查。侦查人员带钟某到案发现场进行指认。侦查人员孙某问钟某当时是否饮酒了，钟某回答“是的”。这一过程被孙某携带的执法记录仪拍摄下来，但未记入现场笔录。此后，在侦查人员的历次讯问中，钟某均承认自己系酒后驾车。案件移送审查起诉后，钟某与王某均签署了认罪认罚从宽具结书。检察院提起公诉后，顾某的近亲属对钟某提起附带民事诉讼，法院决定按照“先刑后民”原则以简易程序进行审理。庭审期间，被告人钟某当庭否认自己存在酒驾及肇事逃逸行为。法院休庭，决定将钟某与王某分案处理。其中，对钟某涉嫌交通肇事罪适用普通程序审理，并作如下安排：一、由公诉机关补充提供指认现场的执法记录仪视频，作为视听资料予以认定；二、通知孙某出庭作证，证实钟某在指认现场自认酒驾；三、通知王某作为证人出庭，证实钟某案发后逃逸。【问题】1、请结合本案中公安机关对传唤与拘传的适用，阐述两种措施的区别。2、法院将钟某一案由简易程序转至普通程序审理是否妥当？请简述两个程序在审理上的区别。3、本案遵循“先刑后民”原则审理应当注意哪些事项？请简要说明。4、法院分案审理钟某与王某的决定是否妥当？请说明理由。5、法院对于执法记录仪视频的性质认定是否正确？请说明理由。6、孙某的证言是否属于传闻证据？请说明理由。正确答案：详见解析参考解析：【回忆版真题，答案解析仅供参考】1、拘传和传唤的区别：（1）适用对象不同：拘传仅适用于犯罪嫌疑人、被告人；传唤适用于所有当事人；（2）强制力不同：拘传是强制到案；传唤是自动到案；（3）法律文书不同：拘传时必须出示拘传证；传唤原则上需出示传唤通知书，但是对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤。2、由简易程序转变为普通程序合理，但是因为被告人钟某不认罪，故对该案不能继续适用简易程序，应转为普通程序。简易程序与普通程序在审理上的区别：（1）审判组织：普通程序的审判组织为合议庭；简易程序的审判组织为合议庭或独任庭；（2）审理期限：普通程序的审理期限为2+1+3+X（月）；简易程序的审理期限，可能判处3年以下有期徒刑的案件在20天以内审结，超过3年的审理期限可以延长到1个半月；（3）简化的程度：简易程序传唤、送达方式简便，可将法庭调查和法庭辩论简化，判决文书可简化。3、可以分案审理。因为二被告属于关联犯罪，对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。法条定位《刑诉解释》第220条。4、附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换。法条定位《刑诉解释》第196条。5、不正确。该记录仪的内容并不是在案发过程中形成的，是犯罪嫌疑人对案件事实的陈述，属于犯嫌疑人、被告人的供述。6、属于。传闻证据是指证人在庭外的陈述通过他人转述或者书面转载的方式进行出示的证据。该侦人员对有关证言的转述属于传闻证据。[问答题]4.【本题原题型为民法、民诉综合大案例，因回忆能力有限无法整合为一题，故分割为民法、民诉两题，考生无需纠结题型，掌握所考知识即可】【民法】【案情】2021年1月，N市L区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。A市C区乙公司的大股东兼法定代表人李某也是甲公司的股东，为帮助甲公司销售债券，李某找到A市D区丙公司的总经理吴某，要求丙公司帮忙购买甲公司债券。2021年4月，甲公司债券（三年期，年利率8％）正式发行。4月5日，甲公司与丙公司在N市L区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券；甲公司应于1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金。合同还载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的N市L区法院解决。4月8日，李某代表乙公司与丙公司在A市D区签订《担保合同》，约定乙公司为甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”，该担保合同载明“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商无法解决的，应提交A仲裁委员会解决。”在签约前，丙公司询间李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。2022年4月，回购日期届至，甲公司未履行回购义务，丙公司沟通无果，向L区法院起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连带责任。甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，L区法院对案件无管辖权。乙公司其他两位股东张某，孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证，仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版，丙公司另行向A市D区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元债权已因承担担保责任而消灭。后丙公司发现，乙公司本身已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。【问题】（对于有不同观点的问题，请说明各种观点和理由）：1.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务？请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理？请说明理由。2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金？请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到法院支持？请说明理由。3.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立？请说明理由。4.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任？请说明理由。5.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。6.丙公司是否有权要求丁公司承担连带责任？请说明理由。【民诉法】【案情】南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券进行融资。为帮助甲公司销售债券，甲公司股东李某找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，请求丙公司购买甲公司的债券。2021年4月1日，甲公司正式发行三年期债券，年利率8％。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券；甲公司允诺1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，则向丙公司支付1000万元违约金。合同另外载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区法院进行诉讼解决。甲公司股东李某同时也是平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人。2021年4月8日，李某代表乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》，约定乙公司为前述甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”。该担保合同同时载明，“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商不成的，应提交平远仲裁委员会解决”。在签订合同前，丙公司法定代表人询问李某是否获得了乙公司股东会的决议同意，李某向其出示了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某和孙某的意见，二人均未表示反对。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。  2022年4月，甲公司与丙公司所订协议的回购日期届至，甲公司并未履行回购义务。丙公司沟通无果，向南峰市鹿台区法院起诉甲公司和乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司为甲公司履行上述义务承担连带保证责任。甲公司向法院提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议；但在庭审中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院无权审理本案。乙公司其他两位股东张某和孙某知悉诉讼的消息后向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的担保仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽然没有召开股东会，但李某通过在微信群里聊天的方式征求过张某和孙某的意见，他们均回复“无异议”。李某提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换导致存储的聊天记录丢失，只能提供纸质打印件。丙公司另行向平远市金龙区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担担保责任而消灭。 后丙公司发现，乙公司已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，故丙公司主张让丁公司和戊公司一并承担责任。【问题】（共11小问，其中民诉占据5小问）1.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理？2.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和证据？请说明理由。3.请分析李某打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。4.关于丙公司对李某提出的诉讼，法院应当如何处理？请结合受理条件说明理由。5.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行人，法院应当如何处理？如法院裁定追加，丁、戊两公司不同意追加，有权实施何种救济手段？正确答案：详见解析参考解析：【民法答案】1.【答案一】应当履行回购义务，因为本质上属于债券的让与担保，合同有效。【答案二】不应当履行回购义务，因为回购约定违反了债权平等原则，应就购买的债券，与其他债券持有人一起，就债券面额约定主张债权的清偿。2.应当支付违约金，因为就迟延履行约定违约金，债务人违约时，应当依约支付违约金。减少违约金的主张可以得到支持，因为该约定的违约金过分高于损失。3.理由不成立，因为全体股东一致同意乙公司提供担保，该协议效力与股东会决议相当，该担保有效。即使该截图属于伪造时，因为相对人丙善意，该保证合同仍然有效。4.一般保证的保证责任，因为约定乙公司担保，属于约定乙公司以其个人不特定财产提供担保，属于约定乙公司承担保证责任，又因为没有明确约定保证责任性质的，为一般保证。5.【答案一】应收账款质押，因为李某将自己对丙公司的债权，让债务人丙公司暂缓清偿，属于将自己的债权为债务人对他人的债权提供应收账款质押担保。【答案二】账户资金质押，因为李某的行为相当于将本应从丙公司收取的资金暂时放在丙公司处，用以担保丙公司对他人的债权，相当于账户资金的质押。6.【答案一】有权，属于公司法人人格反向否认。【答案二】无权，执行乙公司对丁公司的股权即可，不必实施公司法人人格的反向否认。【民诉法答案】1.【考点】仲裁协议效力的独立性；仲裁协议效力的反转【答案】法院不予处理该异议，应当继续审理本案。在本案中，乙公司与丙公司订立了《担保合同》并在其中载明了仲裁条款。该《担保合同》是否对乙公司产生效力，需要取决于乙公司提供担保是否经过了股东会的决议程序。但是，无论《担保合同》对乙公司生效与否，其中的仲裁条款都是有效的。因为根据《仲裁法》第19条和《仲裁法解释》第10条，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止、无效、撤销、未成立或者成立后未生效，都不影响仲裁协议的效力。根据《民法典担保制度解释》第21条第1款，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。因此，本案中乙公司与丙公司的担保合同纠纷应当通过仲裁予以解决。 但是，再根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。在丙公司起诉甲公司和乙公司的诉讼中，乙公司直至庭审中才向法院提出担保合同中存在仲裁协议，此时视为乙公司放弃了仲裁协议，法院应当继续审理该案。2.【考点】公司诉讼中股东的诉讼地位；证人出庭作证的启动方式【答案】在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某作为案外人无权主动向法院提出乙公司保证合同无效的主张和证据。丙公司是以甲公司和乙公司为共同被告提起了诉讼。在本案中，张某和孙某作为乙公司的股东，不是被告也不具备第三人的地位（最高人民法院148号指导案例裁判要点）。可见，此二人无权作为本案当事人向法院主张事实和提供证据。另外，张某和孙某在本案中可以证人身份出庭作证，就股东会决议的相关事实提供证人证言作为本案的证据。但是，根据《民诉法解释》第117条，证人参与诉讼只包括依当事人申请和法院依职权通知两种方式。本案并不符合法院依职权通知证人出庭作证的法定情形，双方当事人也未向法院申请证人作证。因此，张某和孙某也不是本案的证人。3.【考点】电子数据；补强证据规则【答案】李某提供的微信聊天记录截图打印件具备证据能力，属于电子数据。但其证明力较弱，不能单独作为认定案件事实的根据。根据《民事证据规定》第15条第2款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件；电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。本案中，李某提供的微信聊天记录截图纸质打印件已经无法与手机存储的聊天记录进行核对，无法认定其是否构成“直接来源于电子数据”的打印件，故其不得视为电子数据的原件，只得算作电子数据的复制件。作为传来证据，其仍然具备证据能力。 根据《民事证据规定》第90条，无法与原件、原物核对的复制件、复制品，不能单独作为认定案件事实的根据。因此，李某提供的聊天记录截图打印件不得单独作为证明张某和孙某对乙公司提供担保之意思表示的根据，其证明力相对较弱，需要其他证据予以补强。4.【考点】起诉的条件；消极的确认之诉【答案】根据《民事诉讼法》第122条，作为起诉的条件之一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。此处要求原告有“直接利害关系”，即原告需要具备“诉的利益”。丙公司能否起诉李某请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担担保责任而消灭，在实务层面可能存在不同观点，以下分别予以阐释。观点一：丙公司的起诉不具备“诉的利益”，法院应当裁定不予受理。丙公司起诉李某请求确认李某的借款债权已经消灭，属于消极的确认之诉。实务判例观点一般认为，债务人提起的债务不存在的消极确认之诉，应当具备以下条件：其一，作为预防性法律救济，旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生；其二，具有审判的必要性，即由于债权人的不当行为致债务人的合法权益受损，必须通过诉讼予以保护。本案中，丙公司并未受到来自李某方面不当行为的实际侵害或威胁，并不具有“诉的利益”，不得起诉。观点二：丙公司的起诉存在“诉的利益”，法院应当予以受理。丙公司起诉李某作为消极的确认之诉，结合本案情况，已经具备了确认利益。实务判例有观点认为，提起消极的确认之诉需要具有确认利益，需为原告的权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要，当事人之间对于法律关系的争议可以通过提起确认之诉得以解决。本案中，李某对丙公司的借款债权是否因承担担保责任而消灭，尚处于不确定状态，李某向丙公司的担保责任是否履行也缺乏生效的司法认定，丙公司之起诉存在消除不确定风险的意义。5.【考点】变更、追加被执行人；对执行行为的异议；对到期债权的执行及其救济手段【答案】法院不得裁定追加丁公司和戊公司作为被执行人。如法院裁定追加，丁、戊两公司有权向执行法院提出异议；若异议被裁定驳回，还可向上一级法院申请复议。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1条，执行过程中，申请执行人向法院申请变更、追加当事人必须遵循法定主义原则，即符合法律或司法解释明确规定的情形才可以变更、追加为被执行人。根据《民事执行变更追加当事人规定》第20条，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持。可见，基于法人人格否认的原理，一人公司的股东可在执行中被直接追加为被执行人。但是，一人公司的股东作为被执行人时，立法上并未规定基于法人人格逆向否认的原理，在执行中直接追加一人公司作为被执行人。本案中，乙公司是丁公司的全资控股股东，执行法院无权依丙公司申请追加丁公司作为与乙公司并立的被执行人。本案中，丁公司对戊公司享有1000万元建筑工程款的到期债权。根据《民诉法解释》第499条第1款，法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。可见，法院可将被执行人对他人的到期债权作为执行标的予以执行，但此时并非直接将被执行人的债务人列为被执行人。《民事执行变更追加当事人规定》和其他相关法律实际也无将被执行人之债务人追加为被执行人的明文规定。况且如前所述，丁公司不应被追加为被执行人，丁公司的债务人戊公司也就更不能被追加为被执行人。如果丁、戊两公司不同意执行法院的追加裁定，则可向执行法院提出异议；若异议被裁定驳回，还可向上一级法院申请复议。根据《民事诉讼法》第232条，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；在法院作出裁定后，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。在本案中，执行法院将丁公司和戊公司追加为被执行人进行强制执行的裁定属于执行行为的范畴，两公司可依据上述对执行行为的异议之规定予以救济。[问答题]5.【案情】甲有限责任公司成立于2015年6月，股东分别为A、B、C、D、E，各股东的持股比例依次为55%、25%、11%、6%、3%，公司董事长兼法定代表人为A。公司成立后运行良好，但至2019年5月，公司一直未对股东分红。对此，E颇有意见，遂打算将其股权转让给经营相同业务的乙公司，并与乙公司进行了初步洽谈。为合理评估股权价值，E向甲公司提出查阅会计账簿的请求，A得知E转让股权意图后，认为E的目的不正当。拒绝其查阅要求。2019年12月，A为担保其对丙公司的借款，将其所持甲公司27%的股权。转让给丙公司，并约定在A到期不偿还借款本息时，丙公司有权以该股权优先受偿。但在双方达成约定后，A并未为丙公司办理股权变更登记。2020年4月，A召集股东会上，提议：提案一：ABCDE五人，再行设立“丁有限合伙企业”，A为普通合伙人，其余股东均为有限合伙人。提案二：A以所持甲公司54%的股权出资，其余各合伙人均以在甲公司的全部股权出资。就该项提议除E表示强烈反对外，其余股东均表示赞同，遂形成相应的股东会决议。2020年5月，丁合伙企业成立，合伙人分别为A、B、C、D；甲公司股权结构变更为：A持股1%、E持股3%、丁合伙企业持股96%。公司法定代表人仍为A。2022年初，A无法清偿对丙公司的本息债务，丙公司遂就丁合伙企业所持甲公司27%的股权，主张优先受偿。【问题】1.A拒绝E的查阅请求是否合法？请说明理由。2.如何评价A与丙公司之间的约定？3.提案一是否有效？4.提案二是否有效？（甲公司各股东以股权出资是否有效？）5.对甲公司股东会决议持反对意见的E，能否向甲公司主张股权回购请求权？请说明理由。6.丙公司的优先受偿请求是否合理？请说明理由。7.如2019年5月，E遂打算将其股权转让给经营相同业务的乙公司，双方订立股权转让合同，并办理完毕股权变更手续，但是其他股东依法主张了优先购买权，乙公司如何主张权利？正确答案：详见解析参考解析：1、A拒绝E的查阅请求不合法。依据《公司法》第33条第2款、《公司法解释四》第8条的规定，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，其不正当目的一般限于股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，或者股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿。E不存在上述情形，可以依法行使查账权。【特别提示】有限公司股东享有查账权，但是应当向公司提出书面请求，公司有合理根据认为股东有不正当目的，可以拒绝，应在股东提出请求15日内书面答复，此时股东可请求法院查阅。2、A和丙公司之间的约定有效，其实质是担保关系，但因未办理股权变更登记，不具有处分行为上的效力，仅仅具有债法上的效力，不具有对抗第三人的优先受偿效力。依据《民法典担保制度解释》第68条第1款的规定，A与丙公司之间的约定属于让与担保约定，该约定可拆分为让与担保合同约定（可参照质押合同）和担保物权之设定（可参照质权设定）。由于A并未将股权转让至丙公司名下，未办理公示，未完成股权形式上之转移，无法设定质权。但是A与丙公司的担保约定（可参照质押合同）具有债法效力，丙公司可依据该有效之约定，请求A办理股权变更登记，同时可参照保证合同的规则，请求A承担相应的保证责任。3、提案一有效。依据《合伙企业法》第2、3条的规定，投资人可依法投资设立有限合伙企业，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等5种人外，其他投资主体都可以作为普通合伙人投资合伙企业。【特别提示】在商法领域，一般而言，法无明文禁止即允许。认定当事人实施的民事法律行为无效，应当非常谨慎。4、提案二有效。依据《公司法》第27条、《公司法解释三》第11条的规定，股东可以其持有的公司股权出资，股权可以依法转让、可以评估，并办理股权转移手续，可认定出资人已经履行出资义务。5、不能主张股权回购请求权。依据《公司法》第74条的规定，有限公司股东主张异议股东股权回购请求权的情形主要包括：连续5年盈利且连续5年不分红；合并分立转让主要财产；延期经营。该案的情形不符合异议股东回购请求权的情形。【特别提示】有限公司股东异议回购权系形成权，只有符合法定情形，对股东会决议投反对票的股东才能行使。1.有限公司股东：连续5年盈利且连续5年不分红；合并分立转让主要财产；章程规定经营期限届满而延期经营。2.股份公司股东：合并分立。6、丙公司的优先受偿权的主张不合理。依据《民法典担保制度解释》第68条第1款第2句的规定，当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。但是由于丙公司未办理股权变动的公示手续，因此无法取得对抗第三人的优先受偿效力。丙公司可以向A主张债法上的权利。如参照保证合同，向A主张保证责任；或请求A继续履行合同，承担违约损害赔偿责任等等。【特别提示】一般而言，要取得对抗第三人的担保物权之优先受偿效力，须依法办理公示。7、乙公司可向E主张违约责任。依据《公司法》第71条、《公司法解释四》第21条的规定，基于民法理论，E与乙公司的法律关系包括股权买卖合同关系和股权转让关系，E与乙公司之间实施了订立股权买卖合同的负担行为和转移股权的处分行为。民商法理论认为，其他股东享有的优先购买权类似撤销权，其他股东主张优先购买权之法律效果类似于撤销权之法律效果，即撤销了E与乙公司转让股权的处分行为，但是二者的负担行为效力不受影响，因此，E可基于双方订立的股权买卖合同向乙公司主张违约责任。[问答题]6.【案情】2011年7月15日，经某市政府下辖的县政府授权县住房和城乡建设局(甲方)与A公司(乙方)协商共同开发寿光市天然气综合利用项目，双方签订了《天然气综合利用项目合作协议》，主要内容为：“一、甲方、乙方同意就寿光市天然气利用项目进行合作。二、甲方同意乙方在寿光市从事城市天然气特许经营，特许经营范围包括渤海化工园区(羊口镇)、侯镇化工园区、东城工业园区，特许经营期限为30年。三、甲方充分考虑天然气项目具有公共事业的特点，在国家政策法规允许的范围内，对该项目在前期可行性研究阶段、建设和经营提供最大程度的支持。四、乙方应保证在中石油管网为寿光市争取足够的天然气指标，甲方应全力配合。如果乙方不能保证寿光市实际用气需求，则甲方有权依照山东省燃气管理条例等相关法律法规进行处理。……六、本协议正式签署后，乙方对寿光市燃气项目积极开展工作，甲方利用自身优势给予积极配合。签订协议8个月内，如因乙方原因工程不能开工建设，则本协议废止。”协议签署前后，A公司陆续取得了天然气综合利用项目的立项批复、管线路由规划意见、建设用地规划设计条件通知书、国有土地使用证、环评意见书等手续。同时，A公司对项目进行了部分开工建设。  2014年7月10日，县住房和城乡建设局对A公司发出催告通知，载明：“你公司的管道天然气经营许可手续至今未能办理，影响了经营区域内居民、工业、商业用户及时用气。现通知你公司抓紧办理管道天然气经营许可手续，若收到本通知2个月内经营许可手续尚未批准，我县将收回你公司的管道天然气经营区域，由此造成的一切损失由你公司自行承担。”2016年4月6日，县政府作出《关于印发“镇村通”天然气工作推进方案的通知》，决定解除特许经营协议并收回A公司的特许经营权，并授权B公司经营管理。A公司不服该决定，向市政府申请行政复议。2016年8月20日，市政府维持了县政府收回A公司燃气经营区域授权的决定，但未告知该公司起诉期限。2016年10月10日，A公司仍不服，提起行政诉讼，请求法院依法确认县政府收回A公司燃气特许经营权的行为违法并撤销该行政行为。材料：《市政公用事业特许经营管理办法》第25条的规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。【问题】1.本行政诉讼案件的当事人具有哪些？请阐明理由。2.如何确定本案的管辖法院？请阐明理由。3.A公司的起诉是否超过了起诉期限？请阐明理由。4.请分析县政府收回A公司特许经营权的性质。5.县政府收回A公司特许经营权的行为是否合法？请阐明理由。6.本案法院应当如何判决？请阐明理由。正确答案：详见解析参考解析：1.A公司是原告，县政府和市政府是共同被告，B公司是第三人。首先，A公司是原告。县政府收回A公司的特许经营权，A公司是行政相对人，与被诉收回特许经营权的行政行为具有利害关系，根据《行政诉讼法》第25条第1款的规定，A公司是原告。其次，县政府和市政府是共同被告。根据《行政诉讼法》第26条第2款和第3款的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本题，属于复议维持案件，县政府和市政府是本案的共同被告。最后，B公司是第三人。县政府将A公司已经部分建成的天然气特许经营区域授权给B公司经营，B公司与本案的裁判结果有利害关系，根据《行政诉讼法》第29条的规定，B公司作为第三人参加本案诉讼。2.市中级人民法院管辖。《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第134条第3款规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。《行政诉讼法》第18条第1款规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案为复议维持案件，以原机关县政府的身份确定级别管辖为中级人民法院；地域管辖为原机关和复议机关所在地的中级人民法院都可以管辖。本题，县政府所在地的中级人民法院和市政府所在地的中级人民法院刚好重叠了，就是由该市中级人民法院管辖。3.没有超过起诉期限。本案属于复议维持案件，根据《行政诉讼法》第45条的规定，A公司可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第64条的规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过1年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定。本题，市政府作出复议决定未告知A公司起诉期限，起诉期限从A公司知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过1年。A公司于10月10日起诉，没有超过起诉期限。4.属于行政许可的撤回，是行政许可的一种监督措施。根据《行政许可法》第8条第2款的规定：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。本题，特许经营协议在履行过程中，由于A公司未能及时全部建成天然气设施，影响到了经营区域内用户的用气，出现损害社会公共利益的情形，行政机关可以单方解除特许经营协议并收回特许经营权，给相对方造成损失的，应当依法补偿。县政府收回A公司特许经营权的性质属于行政许可的撤回，是行政许可的一种监督管理措施。行政许可的撤回是指行政机关基于法定的事由，一般是为了公共利益的需要，废止已经生效的行政许可。5.不合法。收回特许经营权的行为未经听证会，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第25条的规定，不符合正当法律程序，因此构成违法。6.（1）法院判决：确认收回燃气特许经营权的行为违法；撤销市政府的行政复议决定。本案，收回燃气特许经营权的行为，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第25条关于取消特许经营权的行政处理程序中应召开听证会的规定。因收回燃气特许经营权的行为涉及社会公共利益，行为一旦撤销，最终会影响居民供气需求及区域发展规划，根据《行政诉讼法》第74条的规定，故该行政行为应予确认程序违法，但不撤销。复议机关作出错误的维持决定，法院应当一并撤销。2022年法律职业资格《主观题》试题（网友回忆版）[问答题]1.材料一：改革开放以后，党坚持依法治国，不断推进社会主义法治建设……党领导深化以司法责任制为重点的司法体制改革，推进政法领域全面深化改革，加强对执法司法活动的监督制约，开展政法队伍教育整顿，依法纠正冤错案件，严厉惩治执法司法腐败，确保执法司法公正廉洁高效权威。(摘自：《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，2021年11月11日中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过。)材料二：当前，法治领域存在的一些突出矛盾和问题，原因在于改革还没有完全到位。要围绕让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义这个目标，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。(摘自习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《求是》2022年第4期)材料三：习近平总书记指出，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。执法司法权力专业性强、自由裁量度大、受干扰诱惑多，权力的多重属性表现得尤为明显。(摘自钟政声：《深化执法司法权力运行机制改革，归根到底就是要规范用权》)问题：请根据以上材料，结合你对习近平法治思想的理解，谈谈党的十八大以来改革重构司法权力配置和运行机制的重大成就和意义。答题要求：1.无观点或论述、直接照搬材料原文的不得分；2.观点正确，表达完整、准确；3.总字数不少于600字。正确答案：详见解析参考解析：习近平法治思想是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果，是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结，是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循，是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜。习近平总书记指出，司法公正对社会公正具有的重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命的破坏作用。我们党长期以来注重司法公正的实现。如材料一所言，自从改革开放以来，特别是党的十八大以来，党领导深化以司法责任制为重点的司法体制改革，推进政法领域全面深化改革，加强对执法司法活动的监督制约，开展政法队伍教育整顿，依法纠正冤错案件，严厉惩治执法司法腐败，确保执法司法公正廉洁高效权威，取得了历史性的成就。其中在司法权力的配置和运行机制的重构方面取得的成就，可以概括如下：首先，在机构的设置方面，进一步健全了公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权检配合、相互制约的体制机制。最高人民法院设立了巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。其次，在具体制度的建设方面，改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到了有案必立、有诉必理，有力地保障了当事人诉权。加大了对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。完善了刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。再次，在司法活动的监督方面，进一步加强了检察院对三大诉讼的监督，建立了检察机关提起公益诉讼制度。明确了司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。建立了司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善了主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责，建立了终身负责和倒查问责机制。但是同党和国家事业发展的要求相比，同人民群众的愿望和期待相比，同促进国家治理体系和治理能力现代化的目标相比，还存在一些不适应、不符合的问题，如材料二所言，当前，法治领域存在的一些突出矛盾和问题，原因在于改革还没有完全到位。笔者认为要解决这一问题，必须以习近平法治思想为根本遵循，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，有效的约束限制司法自由裁量权，使权力在法治轨道上行使，成为造福人民的工具。[问答题]2.【案情】王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料，郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。（事实一）王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅，生活多日。（事实二）某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000元，而且支付宝绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）次日，郑某发现银行卡里少了2万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在一个房间内近50个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃走。（事实四）【问题】：1、事实一中，郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？2、事实一中，王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什么？3、关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？4、就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？5、就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。请问这种观点的理由与不足是什么？正确答案：详见解析参考解析：【回忆版真题，答案解析仅供参考】1、观点一：郑某仅对保险公司构成保险诈骗罪。理由如下：（1）保险公司承担保险责任，意味着如果借款人未按约定还款，即认定发生了保险事故，保险公司向银行支付相当于贷款本息的保险金。（2）郑某伪造各种贷款材料，使保险公司陷入错误认识，对两人的贷款行为进行保险，并在二人携款逃匿后进行赔付，保险公司最终遭受了财产损失，郑某构成保险诈骗罪既遂。但是由于保险公司就银行贷款本息进行了赔付，银行并未遭受实际损失，因此，郑某对银行不成立贷款诈骗罪。该观点不足之处：（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让保险公司为自己提供了保险，而且骗取了银行的贷款，贷款出自银行，而非出自保险公司。认为郑某对银行不构成贷款诈骗罪，则难以评价对贷款本身的骗取行为；（2）仅凭银行可以通过向保险公司理赔，进行权利救济，因而没有财产损失，就否认郑某对银行构成贷款诈骗罪，混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产损失追回保障机制。在银行基于错误认识发放贷款，王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿时，银行就已经产生财产损失。保险公司就银行贷款本息进行了赔付，仅是银行基于财产损失追回保障机制挽回了损失。观点二：郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。理由如下：（1）郑某对银行实施了欺骗行为，即以骗得的保险向银行申请贷款，本身就是一种“欺骗”行为，银行发生了认识错误，倘若银行知道真相，就不可能向行为人发放贷款，行为人带着非法占有的目的，骗取银行贷款，此时贷款诈骗罪已经既遂。（2）行为人欺骗保险公司为自己的贷款诈骗进行保险，是手段行为，而贷款诈骗则是目的行为。由于这类案件比较常见，认定二者之间具有类型性的牵连关系是合理的。我认为，观点二比较合理。行为人实施了两个欺骗行为，使不同的法益主体产生认识错误并基于认识错误处分财产，造成了两个法益侵害事实，两行为之间具有类型化的牵连关系，从一重罪论处。应当注意的是，以牵连犯论处不是只认定为一罪，而是认定为数罪，在起诉书与判决书中都必须说明前行为对保险公司构成保险诈骗罪，后行为对银行构成贷款诈骗罪，然后从一重罪处罚。2、观点一：王某对银行不构成贷款诈骗罪既遂，因为保险公司就银行贷款本息进行了赔付，银行并未遭受损失，因此，王某对银行不成立贷款诈骗罪既遂，至多构成贷款诈骗罪未遂。观点二：王某对银行构成贷款诈骗罪既遂，因为在银行基于错误认识发放贷款，王某与郑某从银行取得600万元贷款后，银行就已经产生财产损失，且王某主观上有贷款诈骗的故意，成立贷款诈骗罪既遂。3、观点一：王某与郑某的行为构成非法侵入住宅罪。“新住宅权说”认为，非法侵入住宅罪的法益是他人的住宅权，而住宅权是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权利（许诺权）。王某与郑某侵入陈某的住宅内，并在该住宅生活多日，侵犯了陈某的住宅权，构成非法侵入住宅罪。观点二：王某与郑某的行为不构成非法侵入住宅罪。“安宁说”认为，非法侵入住宅罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是，保护住宅权并不是为了保护形式上的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益——居住者生活的平稳与安宁。王某与郑某侵入陈某的住宅的行为虽然违反了陈某的意志，但是陈某的住宅长期无人居住，王某与郑某的行为没有严重妨害了住宅成员的平稳与安宁，王某与郑某不构成非法侵入住宅罪。4、观点一：王某的行为构成盗窃罪。因为王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额的行为，只是使得郑某财产所在位置发生改变，没有侵犯郑某的财产权，不构成犯罪，之后王某将2万元转入自己的支付宝的行为，属于盗窃郑某财产的行为，成立盗窃罪。观点二：王某的行为构成信用卡诈骗罪。因为王某进入郑某绑定银行卡的支付宝，形成对银行卡内现金的支配，即等同于获取郑某信用卡信息资料；支付宝不具有独立的支付地位，王某非法取得的2万元来源于郑某的银行卡，而且王某使用了郑某的银行卡，可以认定为冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。  不足之处：王某根本没有欺骗自然人的行为，认定为信用卡诈骗罪，不符合诈骗犯罪的本质特征。我赞成观点一，因为侵害郑某财产的是从支付宝中转出“钱”的行为，但这一行为没有使用郑某的储蓄卡账号与密码，当然不构成信用卡诈骗罪，而是典型的盗窃行为。5、一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害罪（致人重伤），这种观点的理由如下：根据《刑法》第238条第2款规定：非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果将该规定理解为注意规定，即在非法拘禁过程故意使用暴力致人重伤，以故意伤害罪（致人重伤）论处，则对郑某的行为只能认定为故意伤害罪（致人重伤）。不足之处：实际上该规定应当理解为法律拟制，而非注意规定，即只要非法拘禁的行为人使用暴力致人重伤、死亡的，即使其没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。因为非法拘禁罪是持续犯，在非法拘禁既遂并持续期间，行为人侵犯被害人的另一法益的，理当认定为独立的新罪，与非法拘禁罪数罪并罚，没有理由仅认定为故意伤害罪或故意杀人罪一罪。本案中，郑某将王某非法拘禁近50小时，非法拘禁罪已经既遂，之后郑某又故意实施伤害行为致王某重伤，构成故意伤害罪（致人重伤），郑某实施了两个犯罪行为，侵害了两个法益，应以非法拘禁罪和故意伤害罪（致人重伤）并罚。[问答题]3.【案情】某日，钟某独自在家中饮酒，后朋友邀其吃饭，钟某心存侥幸，开车赴约。途中，因钟某转弯未注意行人，撞倒路人顾某。顾某当场昏迷、血流不止。钟某害怕酒驾被查，打电话让恰好在附近购物的妻子王某尽快赶至现场。同时，钟某将顾某紧急送医救治后便返回家中。王某到达事故现场后，主动报警，并告知警方自己系肇事车主且伤者已被送医。当日，顾某因伤重不治身亡，经交警部门认定，王某负事故全部责任。公安机关予以刑事立案，并传唤王某接受询问。王某在压力之下承认自己是为钟某顶罪。公安机关随即拘传钟某。钟某到案后，主动承认自己的交通肇事行为。公安机关遂以钟某涉嫌交通肇事罪，王某涉嫌包庇罪并案侦查。侦查人员带钟某到案发现场进行指认。侦查人员孙某问钟某当时是否饮酒了，钟某回答“是的”。这一过程被孙某携带的执法记录仪拍摄下来，但未记入现场笔录。此后，在侦查人员的历次讯问中，钟某均承认自己系酒后驾车。案件移送审查起诉后，钟某与王某均签署了认罪认罚从宽具结书。检察院提起公诉后，顾某的近亲属对钟某提起附带民事诉讼，法院决定按照“先刑后民”原则以简易程序进行审理。庭审期间，被告人钟某当庭否认自己存在酒驾及肇事逃逸行为。法院休庭，决定将钟某与王某分案处理。其中，对钟某涉嫌交通肇事罪适用普通程序审理，并作如下安排：一、由公诉机关补充提供指认现场的执法记录仪视频，作为视听资料予以认定；二、通知孙某出庭作证，证实钟某在指认现场自认酒驾；三、通知王某作为证人出庭，证实钟某案发后逃逸。【问题】1、请结合本案中公安机关对传唤与拘传的适用，阐述两种措施的区别。2、法院将钟某一案由简易程序转至普通程序审理是否妥当？请简述两个程序在审理上的区别。3、本案遵循“先刑后民”原则审理应当注意哪些事项？请简要说明。4、法院分案审理钟某与王某的决定是否妥当？请说明理由。5、法院对于执法记录仪视频的性质认定是否正确？请说明理由。6、孙某的证言是否属于传闻证据？请说明理由。正确答案：详见解析参考解析：【回忆版真题，答案解析仅供参考】1、拘传和传唤的区别：（1）适用对象不同：拘传仅适用于犯罪嫌疑人、被告人；传唤适用于所有当事人；（2）强制力不同：拘传是强制到案；传唤是自动到案；（3）法律文书不同：拘传时必须出示拘传证；传唤原则上需出示传唤通知书，但是对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤。2、由简易程序转变为普通程序合理，但是因为被告人钟某不认罪，故对该案不能继续适用简易程序，应转为普通程序。简易程序与普通程序在审理上的区别：（1）审判组织：普通程序的审判组织为合议庭；简易程序的审判组织为合议庭或独任庭；（2）审理期限：普通程序的审理期限为2+1+3+X（月）；简易程序的审理期限，可能判处3年以下有期徒刑的案件在20天以内审结，超过3年的审理期限可以延长到1个半月；（3）简化的程度：简易程序传唤、送达方式简便，可将法庭调查和法庭辩论简化，判决文书可简化。3、可以分案审理。因为二被告属于关联犯罪，对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。法条定位《刑诉解释》第220条。4、附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换。法条定位《刑诉解释》第196条。5、不正确。该记录仪的内容并不是在案发过程中形成的，是犯罪嫌疑人对案件事实的陈述，属于犯嫌疑人、被告人的供述。6、属于。传闻证据是指证人在庭外的陈述通过他人转述或者书面转载的方式进行出示的证据。该侦人员对有关证言的转述属于传闻证据。[问答题]4.【本题原题型为民法、民诉综合大案例，因回忆能力有限无法整合为一题，故分割为民法、民诉两题，考生无需纠结题型，掌握所考知识即可】【民法】【案情】2021年1月，N市L区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。A市C区乙公司的大股东兼法定代表人李某也是甲公司的股东，为帮助甲公司销售债券，李某找到A市D区丙公司的总经理吴某，要求丙公司帮忙购买甲公司债券。2021年4月，甲公司债券（三年期，年利率8％）正式发行。4月5日，甲公司与丙公司在N市L区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券；甲公司应于1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金。合同还载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的N市L区法院解决。4月8日，李某代表乙公司与丙公司在A市D区签订《担保合同》，约定乙公司为甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”，该担保合同载明“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商无法解决的，应提交A仲裁委员会解决。”在签约前，丙公司询间李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。2022年4月，回购日期届至，甲公司未履行回购义务，丙公司沟通无果，向L区法院起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连带责任。甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，L区法院对案件无管辖权。乙公司其他两位股东张某，孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证，仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版，丙公司另行向A市D区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元债权已因承担担保责任而消灭。后丙公司发现，乙公司本身已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。【问题】（对于有不同观点的问题，请说明各种观点和理由）：1.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务？请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理？请说明理由。2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金？请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到法院支持？请说明理由。3.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立？请说明理由。4.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任？请说明理由。5.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。6.丙公司是否有权要求丁公司承担连带责任？请说明理由。【民诉法】【案情】南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券进行融资。为帮助甲公司销售债券，甲公司股东李某找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，请求丙公司购买甲公司的债券。2021年4月1日，甲公司正式发行三年期债券，年利率8％。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券；甲公司允诺1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，则向丙公司支付1000万元违约金。合同另外载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区法院进行诉讼解决。甲公司股东李某同时也是平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人。2021年4月8日，李某代表乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》，约定乙公司为前述甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”。该担保合同同时载明，“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商不成的，应提交平远仲裁委员会解决”。在签订合同前，丙公司法定代表人询问李某是否获得了乙公司股东会的决议同意，李某向其出示了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某和孙某的意见，二人均未表示反对。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。  2022年4月，甲公司与丙公司所订协议的回购日期届至，甲公司并未履行回购义务。丙公司沟通无果，向南峰市鹿台区法院起诉甲公司和乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司为甲公司履行上述义务承担连带保证责任。甲公司向法院提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议；但在庭审中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院无权审理本案。乙公司其他两位股东张某和孙某知悉诉讼的消息后向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的担保仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽然没有召开股东会，但李某通过在微信群里聊天的方式征求过张某和孙某的意见，他们均回复“无异议”。李某提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换导致存储的聊天记录丢失，只能提供纸质打印件。丙公司另行向平远市金龙区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担担保责任而消灭。 后丙公司发现，乙公司已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，故丙公司主张让丁公司和戊公司一并承担责任。【问题】（共11小问，其中民诉占据5小问）1.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理？2.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和证据？请说明理由。3.请分析李某打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。4.关于丙公司对李某提出的诉讼，法院应当如何处理？请结合受理条件说明理由。5.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行