买卖合同司法解释三的解读之梁慧星模板

买卖协议尤其效力解释规则之创设――买卖协议解释（法释〔〕7号）第3条解读

中国社会科学院学部委员梁慧星（著作权申明:欢迎一切媒体无偿转载）

一、引言最高人民法院《相关审理买卖协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（法释〔〕7号）,已于3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议经过,于5月10日公布,自7月1日起施行。此项解释文件（以下简称"解释"）公布和施行,无疑将对于民事裁判实务,乃至民法理论,产生重大影响。所以为法律实务界和理论界所尤其关注。不难发觉,"解释"并不满足于对协议法条文和制度作通常性解释和释义,而是大胆利用隶属于最高审判权司法解释权,总结协议法实施十多年来民事裁判实践经验,并参考民法理论研究结果,新创了若干解释规则。比如,第2条买卖预约规则、第3条买卖协议尤其效力规则、第9、10条动产多重买卖推行次序规则、第31条损益相抵规则等。其中,第3条买卖协议尤其效力规则,最能表现最高人民法院司法解释发明性,含有重大实践意义和理论意义,值得实务界和理论界尤其重视。但在"解释"公布后,最高人民法院未能正确阐发第3条买卖协议尤其效力规则解释标（对象）、适用范围、规范意旨及与其她法律规则之间界分,以发挥此项解释规则规范功效,反而因自己不妥"释义",招致法律界对本条含有重大理论意义和实践意义解释规则之误读!不能不令人惋惜。特撰本文,着重解读"解释"第3条买卖协议尤其效力规则,说明此项解释规则之创设,并非对协议法第51条无权处分协议规则之修改,及何以最高人民法院无权修改法律,以就教于法律实务界和理论界同仁。二、对协议法132条反面解释

协议法第132条要求:"出卖标物,应该属于出卖人全部或者出卖人有权处分。"本条之反面,包含4种案型:

（一）国家机关或者国家举行事业单位处分"直接支配不动产和动产",不符合"法律和国务院相关要求"（物权法53、54条）;（二）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）;（三）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（协议法242条）;（四）保留全部权买卖协议买受人在付清全款之前转卖标物（协议法134条）。

严格言之,本条之反面解释,还能够包含恶意及误认出卖她人之物。但在协议法制订时,起草人将恶意及误认出卖她人之物,与恶意及误认无偿转让她人之物合并,设置"无权处分（她人财产）协议"规则,要求在总则第3章第51条。[1]所以,对协议法第132条作反面解释,仅包含上述4种案型。协议法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内"恶意及误认出卖她人之物",与"恶意及误认无偿转让她人之物"合并,设置第51条"无权处分（她人财产）协议"规则:"经权利人追认或者无处分权人签订协议后取得处分权,该协议有效"。依反对解释,未经权利人追认或者无处分权人签订协议后未取得处分权,该协议无效。依据协议法起草人创设"无权处分（她人财产）协议"规则之政策判定,对协议法第132条反面解释所包含上述四种案型,属于"全部权或者处分权受到限制全部些人处分自己财产",并非"恶意及误认处分她人财产",显而易见不在第51条适用范围之内,当然不能仅"因出卖人在缔约时对标物没有全部权或者处分权"而认定协议无效。于是产生"解释"7月修改稿第4条。"解释"7月修改稿第4条:（买卖协议效力）当事人一方仅以出卖人在缔约时对标物没有全部权或者处分权为由主张协议无效,人民法院不予支持。前款情形中出卖人因不能取得标物全部权或者处分权致使标物全部权不能转移,买受人要求出卖人负担违约责任或者要求解除协议并主张损害赔偿,人民法院应予支持。

鉴于5月在北京郊区举行教授讨论会上,曾讨论本条解释规则与协议法第51条无权处分协议规则关系,故起草人特意在"解释"7月修改稿第4条添加了两个"脚注"。第1款"脚注"原文:"该条款系对协议法第132条反面解释。"第2款"脚注"原文:"违约责任能否包含解除协议并赔偿损失,也是一个问题。"第1款"脚注",明示创设本条解释规则目,是"对协议法第132条反面解释",并非解释协议法第51条无权处分协议规则,澄清了5月教授讨论会上个他人对本条解释与无权处分协议规则关系混淆。第2款"脚注"表明,起草人还没有注意到,依据第1款解释规则,"出卖人因不能取得标物全部权或者处分权致使标物全部权不能转移",将组成根本违约,应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）竞合,所以对第2款要求买受人能够"要求出卖人负担违约责任或者要求解除协议并主张损害赔偿",心存疑虑。

三、创设"未来财产买卖协议"效力规则

所谓"未来财产买卖",俗称"未来货物买卖",属于经典商事买卖协议。此种买卖特征在于,经销商与终端购置人签署货物买卖协议以后,经销商自己才与上端供给商（生产商、进口商、批发商）签订买卖协议,购进已经销售给终端买受人货物。经销商与终端买受人之间买卖协议签署之时,所出卖货物还在上端供给商（生产商、进口商、批发商）占有之下或者还没有被生产出来,出卖人（经销商）还不享受对所出卖标物全部权或者处分权。尤其在现代市场经济条件下,经销商为了节省成本,实施所谓"零库存"经销方法,致所谓"未来财产买卖",或"未来货物买卖",成为最常见、最关键商事买卖协议形式。协议法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初,起草人无法预见到未来财产买卖是市场经济条件下关键买卖协议形式,故协议法未设对应规则。致转轨到市场经济以后,未来财产买卖这种最常见、最关键商事买卖协议形式,在现行法上没有对应法律规则,形成立法漏洞。鉴于未来财产买卖协议签订之时,出卖人（经销商）还未占有所出卖标物,当然不可能享受标物全部权或者处分权,所以轻易被混淆于"无处分权人处分她人财产",被误认为属于协议法51条无权处分协议规则适用范围。而依据协议法起草人之立法本意,协议法第51条无权处分协议规则适用范围,并不包含未来财产买卖协议。为了纠正裁判实践中,误用协议法第51条无权处分协议规则,裁判未来财产买卖协议纠纷案型错误,最高人民法院制订买卖协议解释时,预定计划创设未来财产买卖协议解释规则。这就是"解释"7月修改稿第5条,起草人特以"未来财产买卖协议效力",作为这一解释规则名称。"解释"7月修改稿第5条:（未来财产买卖协议效力）以未来可能取得全部权或者处分权财产为标物协议当事人,以出卖人未取得全部权或者处分权为由主张协议无效,人民法院不予支持。出卖人在协议推行期限届至时仍未能取得标物全部权或者处分权致使标物全部权不能转移,应该负担违约责任。[2]

未来财产买卖协议,是现代化市场经济条件下最常见、最关键商事买卖协议,其本身属于正当行为,当然不得"仅以出卖人未取得全部权或者处分权为由",认定协议无效。假如出卖人在协议推行期届至时仍不能取得标物全部权或者处分权,理当组成根本违约,依据协议法第107条,应由出卖人负担违约责任。另外,依据协议法第94条,还将发生买受人法定解除权。但在此时,起草人还未注意到,将发生违约责任与法定解除权竞合。尤其值得注意是,起草人对"解释"7月修改稿第5条"未来财产买卖协议"效力规则,尤其加上一个"脚注":"假如第4条能够成立,那么第5条情形可否并入第4条之中？"说明起草人在根据制订本"解释"之预定计划,草拟了协议法第132条反面解释规则（第4条）和新创未来财产买卖协议效力规则（第5条）以后,已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此,为何不能够将两个解释规则合二为一呢？于是,就此问题征求参与本"解释"草案讨论民法教授意见。鉴于协议法132条反面解释规则（7月修改稿第4条）,与新创未来财产买卖效力规则（7月修改稿第5条）完全相同,起草人在取得参与讨论民法教授同意以后,遂将两项解释规则加以合并,成为"解释"8月修改稿第4条,亦即最终正式公布"解释"第3条。"解释"第3条:当事人一方以出卖人在缔约时对标物没有全部权或者处分权为由主张协议无效,人民法院不予支持。出卖人因未取得全部权或者处分权致使标物全部权不能转移,买受人要求出卖人负担违约责任或者要求解除协议并主张损害赔偿,人民法院应予支持。四、"解释"第3条买卖协议尤其效力规则:理论意义和实践意义以上对"解释"第3条起草讨论修改过程回顾,已充足表明,"解释"第3条,是协议法第132条反面解释规则,和新创未来财产买卖协议效力规则合并而成,是最高人民法院利用隶属于最高裁判权司法解释权,新创一项解释规则。此项解释规则适用范围,包含5种案型:（1）国家机关或者国家举行事业单位处分"直接支配不动产和动产",不符合"法律和国务院相关要求"（物权法53、54条）;（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）;（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（协议法242条）;（4）保留全部权买卖协议买受人在付清全款之前转卖标物（协议法134条）;（5）未来财产买卖。

前4种案型属于"处分权受到限制全部些人出卖自己之物"[3],第5种案型属于全部些人出卖还未取得全部权之物,相对于协议法第132条要求出卖人有全部权或者处分权通常买卖协议而言,属于买卖协议特殊情形。所以,本条解释规则,应称为"买卖协议尤其效力规则"。最高人民法院创设"解释"第3条"买卖协议尤其效力规则",填补了协议法两项法律漏洞:一是属于协议法第132条反面前述4种案型,其买卖协议效力（有效抑或无效）缺乏判定标准;二是"未来财产买卖协议"效力（有效抑或无效）,缺乏判定标准。因为此项解释规则之创设,使法院裁判实践取得明确无误指导:处分权受到限制出卖人"处分自己财产"案型及未来财产买卖案型,应该适用"解释"第3条"买卖协议尤其效力规则";无处分权人（恶意或误认）"处分她人财产"案型,应该适用协议法第51条无权处分协议规则。于是,能够纠正以前裁判实践中,对于处分权受到限制出卖人"处分自己财产"案型及未来财产买卖案型,误用协议法第51条无权处分协议规则错误。[4]显而易见,"解释"第3条,创设"买卖协议尤其效力规则",含有重大理论意义和实践意义,足以表明最高人民法院司法解释,已达成前所未有水准,值得赞佩。但在"解释"公布以后,未能立刻向法院系统进而向整个法律界,正确阐发"解释"第3条"买卖协议尤其效力规则"解释标（对象）、适用范围、规范意旨及与其她法律规则（如协议法第51条）之间界分,以发挥此项解释规则规范功效,反而因自己不妥"释义",招致法律界对本条含有重大理论意义和实践意义解释规则误读!致"解释"第3条"买卖协议尤其效力规则",被误解为对协议法第51条无权处分协议规则修改!引发法律界思想混乱!令人惋惜。五、怎样看待协议法51条？

协议法实施以来,相关协议法第51条争论一直没有停息。略加分析能够发觉,理论界和实务界主流对该条持肯定态度,批评协议法第51条、认为该条立法错误,只是少数学界精英。概括言之,对协议法第51条关键批评有三:（一）所谓与"共同规则"不一致;（二）所谓片面保护财产静安全对买受人不利;（三）所谓起草人有意标新立异。下面作简单回应。相关批评（一）:协议法51条要求无权处分她人财产协议,须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件,权利人不追认、处分人事后也未取得处分权,无权处分协议无效。并非起草人不了解所谓共同规则,而是起草人有意与所谓共同规则不一致。所以,仅指出本条要求与所谓共同规则不一致,尚不足以组成对本条正当批评。相关批评（二）:无权处分她人财产协议,因权利人不追认,处分人事后也未取得处分权而致协议无效情形,买受人如属于善意,依物权法第106条相关善意取得制度要求,仍可取得标物全部权;买受人非属于善意,则依协议法第58条相关协议无效效果之要求,可要求出卖人如数返还买卖价金,假如所以受有损失,还能够要求有过失出卖人给予赔偿。可见,协议法第51条无权处分协议规则,并非对买受人不利。所谓片面保护财产静安全、对买受人不利批评,难谓公允。相关批评（三）:毋庸讳言,包含协议法在内中国民法,属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受,有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受,指殖民地继受宗主国法律,实则宗主国将本国法律,强行地适适用于殖民地,如历史上英国法适适用于北美、日本法适适用于朝鲜、日本法适适用于我台湾,当然是原封不动继受,宗主国不许可作为殖民地继受国有任何选择和改动自由。中国继受外国法属于主动继受,尤其改革开放以来民事立法,在广泛参考借鉴发达国家和地域成功立法经验和判例学说之时,总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在协议法、物权法、侵权责任法上这么实例不少。协议法第51条只是其中一例。指为标新立异,亦无不可。简而言之,协议法起草人在设计和确定协议法51条无权处分协议规则、第130条买卖协议定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有全部权或者处分权,未遵从所谓共同规则,既非有意追求什么特色,也非有意要标新立异,只不过是在面对所谓共同规则与社会生活经验之对立,自觉选择了遵从社会生活经验罢了。根据大家无数次交易实践所积累社会生活经验,买卖协议与现实交易行为,是一一对应,比如购置一只茶杯,只是一个交易行为,只是一个买卖协议。但根据所谓共同规则,你必需把购置一只茶杯交易了解为三个法律行为:（一）你与出卖人就购置茶杯讨价还价达成合意,成立一个买卖协议,属于债权行为。依据此债权行为,你享受请求出卖人交付那只茶杯债权,当然你也所以负有根据出卖人要求支付价款义务。但你与出卖人签订买卖协议,尚不足以使你得到你所选定那只茶杯全部权。（二）你要得到那只茶杯全部权,还必需与出卖人缔结另一个法律行为,将你所购置那只茶杯全部权移转到你名下,此项法律行为以发生物权变动为目,称为物权行为。（三）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为）,将你付出购置茶杯价款若干元人民币全部权移转给买受人。根据所谓共同规则,你与出卖人签订买卖协议,只是使双方负担交货付款债务,性质上属于债权行为（负担行为）,与你所购置那只茶杯全部权移转无关。所以,买卖协议,不应包含标物全部权移转效力;也不应要求出卖人对于所出卖之物,应有全部权或者处分权;无处分权人（因恶意或者误认）出卖她人之物,即使权利人不予追认、处分人事后也没有得四处分权,买卖协议仍然应该有效。中华民族尚属于擅长抽象思维民族,但不管怎样也难于想象,我们10多亿一般人民,能够把哪怕是购置一只茶杯交易,了解为缔结了三个法律行为!能够了解,协议法何以不要求出卖人对所出卖之物有全部权或者处分权!能够了解,一个人因恶意或者误认把他人东西卖了,协议法竟然要求买卖协议有效!协议法制订中确曾讨论过这么设例:假如有些人把天安门城楼出卖给某个外国人,能否设想最高人民法院或者北京市高级人民法院依据中国协议法宣告该买卖协议有效？不幸而言中,今天就有真切实例摆在中国人民面前:日本部分什么鸟人正在鼓噪上演所谓"购置"中国神圣领土钓鱼岛反华闹剧,这些鸟人真要签订了以东京都或者日本国作为买受人所谓"买卖协议",能否设想依据中国协议法宣告该"买卖协议"有效？!值得庆幸是,当年协议法起草人遵从中国人民社会生活经验,要求了不一样于所谓共同规则规则!中国政府新闻讲话人严正申明:中国神圣领土钓鱼岛绝不许可任何人买卖!其法律依据,就是中国协议法第51条。一只猫就是一只猫,你不能硬说成三只猫!买卖协议不仅发生交货付款债权债务,当然还发生标物和价金全部权移转!出卖人须对所出卖之物有全部权或者处分权!无处分权人因恶意或误认出卖她人财产,权利人不追认、处分人事后也未取得处分权,当然买卖协议无效!协议法第130条、第132条、第51条之所以不一样于所谓共同规则,不过是起草人选择遵从社会生活经验结果。如此而已!六、结语:谁有权修改法律？就算退一万步,认可协议法第51条无权处分协议规则错误,也不能由最高人民法院经过制订司法解释给予修改!理由很简单:最高人民法院无权修改法律。谁有权修改法律？唯有立法者（在中国是人民代表大会及其常务委员会）有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权最高法院（或者宪法法院）,也只是在审理违宪案件时,有权判定涉案法律（法规）是否违反宪法,有权作出涉案法律（法规