美国等5国诉欧共体香蕉案

美国等5国诉欧共体香蕉案余敏友（武汉大学国际法研究所副所长、教授、博士生导师）美国等5国诉欧共体香蕉案引言第一节美国等5国诉欧共体香蕉案进程（1995-2001）第二节欧共体及其他争端当事方的战略与战术第三节香蕉案的特点及其对WTO争端解决机制的影响引言美国等5国诉欧共体香蕉案，是WTO自1995年初成立以来最引人瞩目的“十年贸易大案”。其所涉实体法与程序法问题之广之深、所耗时间之久、所涉国家之多、有关专家小组和上诉机构报告篇幅之大，堪称史无前例。该案案情复杂，扑朔迷离，案中有案，险象环生。争端各方斗智斗法，尤其是欧共体和美国这两大贸易巨头利用WTO规则相互较量、攻守自如，引人入胜，不仅展示了WTO争端解决机制的强项和弱项，而且暴露了欧共体和美国这两个WTO的超级成员对WTO多边贸易体制政策的真面目，还有助于我们进一步认清WTO对我国带来的挑战与机会。本文将在扼要描述案情后，从法律和政策角度，对争端各方为维护自身利益所采取的争端解决战略和技巧及其对WTO多边贸易体制（特别是争端解决机制）的影响，作出适当评价。第一节美国等5国诉欧共体香蕉案进程

（1995-2001）一、从要求协商到仲裁“合理执行期限”（1995.10.4-1997.12.23）二、执行阶段的新争端及其解决（1997.12.23-2001）三、附表1995-2001年美欧香蕉案进程四、小结一、从要求协商到仲裁“合理执行期限”

（1995.10.4-1997.12.23）本阶段的争执焦点主要是两点：（一）从协商到DSB决定（1995.10.4-1997.9.25）欧共体香蕉进口体制是否违反WTO协定?（二）仲裁裁决“合理执行期限”（1997.10.24-1997.12.23）如果欧共体香蕉进口体制违反了WTO协定，那么欧共体需要多长期限来执行DSB决定才是合理的？（一）从协商到DSB决定（1995.10.4-1997.9.25）1995年10月4日，美国、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥向WTO争端解决机构（DSB）通知其要求与欧共体协商。理由是：欧共体理事会关于香蕉共同市场组织的第404/93条例及其后的欧共体立法、条例和行政措施所建立的香蕉进口、销售、分销体制（简称“欧共体香蕉进口体制”），违反了《1994年关贸总协定》（第1、2、3、10、11、13条）、《进口许可程序协定》（第1、3条）、《农业协定》、《与贸易有关的投资措施协定》（第2条）和《服务贸易总协定》（第2、16、17条），使它们依据WTO上述各该协定所享受的权益受到损害或丧失。厄瓜多尔在1996年1月21日成为WTO成员后，也于同年2月5日向WTO争端解决机构（DSB）通知其要求与欧共体就该问题协商。1996年3月14、15日，协商失败。1996年4月11日，上述5个投诉方向WTO争端解决机构要求设立专家小组。1996年5月8日专家小组成立。1997年5月22日，专家小组散发报告，指出欧共体香蕉进口体制违反有关WTO协定的规定。1997年6月11日，欧共体不服该专家小组报告并就其中的19项裁定向上诉机构上诉。1997年9月9日，上诉机构提交报告，基本上维持专家小组报告中的各项裁定。1997年9月25日，DSB通过专家小组和上诉机构的报告，最终确认欧共体香蕉进口体制违反WTO有关规则。由于DSB对此类案件采取“消极协商一致”决策方式，尽管欧共体谴责专家小组和上诉机构的报告，但是再不可能象在1947年关贸总协定那样阻挠专家小组报告的通过。这样一来，专家小组和上诉机构报告中的裁定和结论，在性质上就发生了变化，成为对争端各方有法律约束力的DSB决定。需要掌握的内容美国的诉讼策略WTO框架下争端解决的基本程序WTO争端解决机制中的“反向协商一致”决策方式（GATT框架下与WTO框架下三次“香蕉案”的不同结果说明了什么？）（二）仲裁裁决“合理执行期限”（1997.10.24-1997.12.23）1997年10月24日，欧共体要求与5投诉方协商以便就执行专家小组报告的“合理期限”达成协议。欧共体主张其“合理执行期限”应为15个月零1周，但遭到5投诉方反对。1997年11月17日，争端各方根据DSU第21条3款第3项就“合理执行期限”诉诸仲裁。1997年12月23日仲裁庭作出有利于欧共体的裁决：“合理执行期限”为15个月零1周，即从1997年9月25日专家小组和上诉机构报告通过之日到1999年1月1日。这只比DSU规定的“合理执行期限”原则上不超过15个月多1周。这就是说，欧共体必须在1999年1月1日前采取措施使其香蕉进口体制符合有关WTO协定的规定。自此，本案进入执行阶段。需要掌握的内容WTO争端解决机制中的两种仲裁二、执行阶段的新争端及其解决

（1997.12.23-2001）这一阶段的争执焦点主要是：欧共体的执行措施（新香蕉进口体制）是否符合WTO规则？通过何种程序来解决此问题？DSU第21条第5款与第22条之间是何种关系？1998年1月14日，欧共体委员会向欧共体农业部长理事会提交修正香蕉进口体制的建议案。5投诉方和巴拿马(1997年9月6日成为WTO成员)对该修正案不满意。它们认为，该修正案基本上保留了第404/93条例不符合WTO协定的规定。1998年5-6月，争端双方进行了多次外交交涉。1998年7月20日，欧共体农业部长理事会通过香蕉进口体制修正条例(第1637/98条例)。7月28日，在欧共体理事会正式通过后，该修正条例在《官方公报》上全文公布。第1637/98条例不包括新的许可制度，该许可制度将留待以后通过或批准。胜诉方美国和厄瓜多尔对该条例并不满意，认为欧共体的新香蕉进口体制不符合WTO规则。1998年12月15日，欧共体根据DSU第21条第5款，要求DSB设立专家小组，以解释DSU第21条第5款。1998年12月18日，厄瓜多尔也根据DSU第21条第5款要求设立专家小组，审议欧共体香蕉进口体制修正条例是否符合WTO规则。1999年1月11日，美国、危地马拉、洪都拉斯、巴拿马向DSB主席提交反对欧共体要求的正式信件。1999年1月12日，DSB应厄瓜多尔和欧共体请求根据DSU第21条第5款分别设立专家小组，审查香蕉进口体制修正条例是否符合WTO规则的问题。1999年1月14日，美国根据DSU第22条向DSB提出正式申请，要求授权其对欧共体中止价值相当于5.2亿美元的关税减让和其他义务，以报复欧共体因不执行DSB裁定而对美国依据WTO协定享受的利益所造成的损失。1999年4月6日，应厄瓜多尔和欧共体请求设立的专家小组分别提交了报告。1999年4月19日，DSB授权美国对欧共体实行价值为每年1.914亿美元的贸易报复。1999年5月6日，DSB通过厄瓜多尔要求的专家小组报告，而没有通过欧共体要求的专家小组报告。确认专家小组所作出的欧共体执行措施违反WTO规则的裁定。1999年11月8日，厄瓜多尔要求DSB授权其对欧共体进行贸易报复，中止其根据GATS和TRIPS协定所承担的总额4.5亿美元的关税减让或其他义务。2000年3月24日，就厄瓜多尔所要求报复的水平进行仲裁的仲裁报告散发，裁决厄瓜多尔可对欧共体实行价值为每年2.016亿美元的贸易报复，涉及GATT1994、GATS和TRIPs等协定。2000年５月１８日，DSB授权厄瓜多尔对欧共体实行价值为每年2.016亿美元的贸易报复。在７月27日DSB会议上，欧共体声明，在执行DSB建议和裁定中，它将继续与有关各方协商合作，并将接受DSB的监督，直到使问题得到完满的解决。2001年2月2日，欧共体理事会公布了第216/2001条例，该条例确立了新香蕉进口体制的基本规则并将于2001年7月1日生效。2001年4月11日和30日，欧共体分别与美国和厄瓜多尔就解决香蕉贸易争端达成最终协议和谅解。需要掌握的内容美国与厄瓜多尔所采用的诉讼策略的不同“交叉报复”三、附表1995-2001年美欧香蕉案进程1995.10.4美国、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥针对欧共体的香蕉进口、出售和分销机制要求与欧共体协商1996.2.13厄瓜多尔在1996年1月21日成为WTO成员后，加入上述投诉方，要求与欧共体就其香蕉进口体制协商1996.3..14-15协商失败1996.4.11上述五投诉方要求建立专家小组1996.5.8专家小组成立1996.5.22专家小组报告传阅,报告对欧共体不利,建议DSB要求欧共体使其香蕉进口体制与相关WTO义务相符1997.6.11欧共体向上诉机构上诉1997.9.9上诉机构提交报告、基本上维持专家小组报告1997.9.25DSB通过专家小组报告1997.10.24欧共体要求与投诉方就执行专家小组报告的"合理执行期限"达成协议,欧共体要求执行期限为15个月零一周，但协商失败1997.11.1.投诉方根据DSU第21条第3款第3项诉诸仲裁1997.12.23仲裁庭作出有利于欧共体的裁决,"合理执行期限"为15个月零一周，直到1999年1月1日1998.1.14欧共体委员会向欧共体农业部长理事会提交修正香蕉体制的提案,上述投诉方反对该修正案1998.5-6争端双方进行了多次外交交涉1998.7.20欧共体农业部长理事会通过香蕉进口体制修正条例,(Regulation1637.98)并于7月28日在官方公报公布1998.10.22美国宣布根据1974年贸易法301条款对欧共体进行贸易报复,并于12月15日公布报复清单1998.12.15美国公布报复清单,欧共体根据DSU第21条第5款,就其香蕉进口体制的修正条例是否符合WTO规则问题要求设立专家小家。美国反对这一要求1998.12.18厄瓜多尔也根据DSU第21条第5款要求设立专家小组1999.1.12根据DSU第21条第5款，专家小组设立1999.1.14美国要求DSB根据DSU第22条，授权对欧共体中止减让和其他义务,价值相当于5.2亿美元1999.1.25欧共体要求WTO总理事会对DSU第21条第5款和第22条的关系进行解释1999.1.26WTO总干事鲁杰罗促成美欧达成妥协,DSB推迟考虑美国授权报复的要求,作为交换条件，欧共体同意就报复水平进行仲裁1999.4.61999年1月12日重新设立的专家小组提交报告。结论是：欧共体理事会第1637.98号条例与WTO规则不一致,并就执行措施作出建议;而仲裁庭认为:没有理由等到第21条第5款专家小组程序作出结论后，才启动第22条6款进行仲裁,仲裁还将美国提出的贸易报复金额5.2亿美元削减为1.914亿美元1999.4.7欧共体宣布它将对4月6日的裁决上诉.美国请求DSB授权报复1999.4.19DSB授权美国对欧共体进行价值为1.914亿美元的贸易报复1999.5.6DSB通过1999年4月6日专家小组报告1999.11.19厄瓜多尔要求DSB授权其对欧共体的13个成员国进行贸易报复,欧共体要求对报复水平进行仲裁2000.3.24DSB授权厄瓜多尔对欧共体进行贸易报复2001.4.112001.4.30欧共体与美国就解决香蕉贸易争端达成最终协议欧共体和厄瓜多尔就解决香蕉贸易争端达成最终谅解四、小结美国等5国诉欧共体香蕉案，被称为WTO“判例法”上的里程碑，不仅在实体法方面对有关WTO协定的规定作出了较有说服力的解释和澄清，而且在程序法方面确定了一些先例，尤其是在WTO争端解决机制的执行阶段。仅在本案的执行问题上，迄今为止，常常在大众传媒和社会中引人注目而易造成混乱的与本案不同而又有联系的案件或投诉就有8件。即：1、美国等6国向WTO通知要求与欧共体进行DSU第4条所规定的协商；第1号案件不仅关系到多投诉方在1999年1月1日欧共体实行新香蕉进口制度以后就其是否符合DSB决定要求协商，而且标志巴拿马共和国正式加入该投诉集团。2、厄瓜多尔根据DSU第21条第5款要求成立专家小组审理欧共体的执行措施是否符合WTO有关协定；3、欧共体根据DSU第21条第5款要求成立专家小组审理欧共体的执行措施是否符合WTO有关协定；4、美国根据DSU第22条向DSB提出正式申请，要求授权其对欧共体中止价值相当于5.2亿美元的关税减让和其他义务，以报复欧共体因不执行DSB裁定而对美国依据WTO协定享受的利益所造成的损失；5、厄瓜多尔根据DSU第22条向DSB要求授权其对欧共体进行贸易报复；第2、3、4、5号案件集中反映了本香蕉案在执行阶段的核心问题，因此是WTO香蕉案的重要组成部分。6、欧共体向DSB要求设立专家小组以审查美国1974年贸易法301-310条款是否符合WTO协定的问题；7、欧共体1999年3月4日根据DSU第4条和1994年关贸总协定第22条1款要求与美国就其1999年3月3日生效的对欧共体某些产品实行的进口限制措施进行协商，5月11日根据DSU第6条向DSB要求设立专家小组以审查美国的进口限制措施；8、欧共体2000年6月5日根据DSU第4条要求与美国就其1974年贸易法306条款及其修正案进行协商。该法规定对不执行WTO专家小组裁定的WTO成员实行制裁，制裁产品清单每6个月强制修改一次。欧共体认为，该法违反DSU第3、21、23条和1994年关贸总协定第1、2、11、23条等的规定。第6、7、8号案具体体现了欧共体在WTO体制内挑战美国贸易报复法律与政策的防御性反击战。关于第7号案，2000年7月17日WTO已散发了专家小组报告。该报告的结论是，美国1999年3月3日生效的对欧共体某些产品实行进口限制的措施，违反有关WTO协定的规定，应予撤销。需要掌握的内容8个“香蕉案”与本文所述之“香蕉案”的关系第二节欧共体及其他争端当事方的

战略与战术旷日持久的WTO香蕉案展示了争端当事各方的相同动机：不仅试图利用DSU所能提供的几乎所有程序，而且主张运用WTO现行争端解决规则甚至或许尚未规定的各种程序。具体地说，原告、被告与第三方，由于其在案件中的地位不同，因此它们的战略战术是大相径庭的。一、欧共体：以拖延或规避为目的，以防守反击为手段二、美国等5国投诉方：积极进攻三、第三方：积极干预一、欧共体：

以拖延或规避为目的，以防守反击为手段世界各地诉讼的常规总是，被告努力利用每一个程序上的机会以“拖延”或规避遵从对自己不利的裁定。本案被告欧共体，首先，为了拖延或规避WTO争端解决机制产生不利于自己的裁定，充分用尽甚至不惜滥用WTO争端解决机制所允许的所有程序和有关实体规则。其次，在DSB作出不利于欧共体的裁决后，欧共体竭尽全力地为其执行措施的合法性进行辩护；同时利用DSU有关条款的漏洞，对美国根据DSU第22条和美国贸易法301程序采取报复的合法性进行反击。，本章先分析欧共体采取此种战略的主要原因，而后从程序法和实体法两方面分析欧共体实施此种战略的具体情况。（一）欧共体采取拖延战略的主要原因（二）欧共体拖延战略在程序法方面的主要表现（三）欧共体拖延战略在实体法方面的主要表现（一）欧共体采取拖延战略的主要原因1、欧共体香蕉进口、销售、分销体制，是与欧共体的生存和发展休戚相关的重大问题。2、欧共体香蕉进口、销售、分销体制，自1993年以来，先后三次被指控违反GATT/WTO协定。3、欧共体第404/93条例，多次在欧共体法院和德国法院受到质疑。1、欧共体香蕉进口、销售、分销体制，是与欧共体的生存和发展休戚相关的重大问题。首先，1957年在建立欧洲经济共同体时，前西德提出，它加入欧洲经济共同体条约（EEC条约）的前提条件是，它有权在欧共体成立后继续免税（关税）进口一定数量的香蕉。因为对德国来说，它传统上一直免税进口香蕉；香蕉不仅是必需品，而且具有特定的文化含义。因此，免税进口香蕉是德国政治中一个非常敏感的问题。欧洲经济共同体其他创始成员，为了使欧洲经济共同体得以成立，为满足前西德要求而专门拟定了《香蕉议定书》，并作为EEC条约的一个重要附件。其次，在欧共体成立后，为了保持和加强与非加太地区（ACP）前欧洲殖民地的传统市场联系，欧共体自1963年7月以来先后与非加太地区前欧洲殖民地的有关国家签订了《雅温得协定》和《洛美协定》，以加强和改善ACP香蕉生产国的生产商、经销商和传统供应商在欧共体市场上所享有的特权。因此，从1957年欧共体成立到1993年2月13日欧共体理事会通过第404/93条例之前，绝大多数欧共体成员对香蕉贸易（特别是来自非ACP国家的香蕉）实行数量配额限制或者进口许可证。最后，为了在1993年实施欧共体《单一欧洲法》，欧共体不得不采取措施协调香蕉贸易制度。在经过多次艰难的谈判以后，1993年2月13日，欧共体理事会终于通过了第404/93条例。该条例创立了对三种不同的香蕉进口国（即：过去曾向欧共体出口香蕉的ACP国家--"传统ACP香蕉生产国"、过去没向欧共体出口香蕉的ACP国家--"非传统ACP香蕉生产国"和拉丁美洲或其他第三国--"非ACP香蕉生产国"）实行区别对待的进口关税配额制度。配额的分配和进口许可证制度，不仅对ACP国家有利而不利于非ACP国家，而且对欧共体成员（国）（包括德国）的香蕉进口实行了新的限制。2、欧共体香蕉进口、销售、分销体制，自1993年以来，先后三次被指控违反GATT/WTO协定。BananasI第一次是在欧共体理事会通过第404/93条例之前，哥斯达黎加、哥伦比亚、尼加拉瓜、危地马拉和委内瑞拉等拉美国家，依据GATT争端解决程序，指控当时欧共体境内各国存在的各种不同香蕉贸易制度对其依据GATT所享受的权益造成损害，并要求GATT理事会设立专家小组。1993年2月10日，GATT理事会设立专家小组审查此案。1993年6月3日，该专家小组向GATT缔约各方散发报告。该报告作出了有利于投诉方的结论，裁定欧共体境内各国立法所制定的各种不同香蕉配额贸易制度违反了GATT第1条（最惠国待遇）和第11条第1款（禁止数量限制）。但是，因欧共体和ACP国家的阻挠（当时GATT在作出此类决定上，奉行协商一致决策方式），该专家小组报告未能通过。这通常被称之为第一次香蕉案（“BananasI”）。当然，被确认违反GATT条文的欧共体境内各国的各种不同香蕉配额贸易制度，因为欧共体第404/93条例自1993年7月1日生效而不复存在。BananasII第二次是上述拉美国家对欧共体第404/93条例进行投诉。早在1993年1月28日，上述拉美国家就要求与欧共体就第404/93条例草案进行协商，但欧共体以尚未通过的草案不受GATT纪律约束为由而拒绝与其协商。1993年7月1日欧共体第404/93条例生效后，上述拉美国家立即挑战欧共体第404/93条例的合法性，向GATT提出新投诉。1994年1月18日新专家小组提交了报告，裁定第404/93条例的主要内容（即：对ACP国家的优惠关税、进口许可制度）违反GATT第1条（最惠国待遇）、第2条（关税约束）和第3条（国民待遇），同时驳回了欧共体基于GATT第24条（关税同盟和自由贸易区）的抗辩，建议欧共体就给予ACP国家的优惠关税问题向GATT理事会或缔约方全体申请豁免。本次专家小组报告又因欧共体的阻挠而未能通过。这通常被称之为第二次香蕉案（“BananasII”）。在第二次香蕉案后，欧共体与非ACP国家的拉美国家以国别为基础进行谈判，以降低欧共体香蕉配额下的关税并让这些国家管理出口许可证。作为交换条件，这些拉美国家将不再根据GATT规则对欧共体香蕉贸易制度采取行动。1994年3月29日，哥斯达黎加、哥伦比亚、尼加拉瓜和委内瑞拉接受了该条件，签署了《香蕉框架协定》。这样一来，拒不接受《香蕉框架协定》的唯一原投诉方就是危地马拉。欧共体香蕉进口体制异常复杂，不仅涉及欧共体的生存与发展，而且其合法性多次在GATT/WTO争端解决程序、欧共体法院和德国法院受到质疑。这是欧共体对WTO香蕉贸易案采取以拖延或规避为目的、以防守反击为手段的实际背景和内在动因。需要掌握的内容香蕉问题对欧共体的重要意义GATT框架下与WTO框架下三次“香蕉案”的不同结果说明了什么？《香蕉框架协定》——欧共体对BananasI原投诉方的分化策略（二）欧共体拖延战略在程序法方面的主要表现WTO欧共体香蕉进口体制案主要分两个阶段：第一阶段是关系到欧共体香蕉进口体制的合法性问题，即欧共体香蕉进口体制是否违反WTO协定？第二阶段是执行WTO裁定的阶段，其核心问题是：在欧共体香蕉进口体制被WTO裁定为非法后，欧共体的执行措施（新香蕉进口体制）是否符合WTO规则？通过何种程序来解决此问题？DSU第21条第5款与第22条之间是何种关系？下面进一步分析欧共体在这两个不同阶段的程序战。第一阶段1、欧共体质疑美国向WTO投诉欧共体香蕉贸易体制的资格。2、欧共体否定GATS对其香蕉进口体制的适用。3、尽管欧共体在第一阶段竭尽全力辩护，但是专家小组和上诉机构最终还是作出了不利于欧共体的报告。1、欧共体质疑美国向WTO投诉欧共体香蕉贸易体制的资格。欧共体认为，在WTO争端解决活动中，只有具有法律利益或权利的WTO成员，才有资格为主张其权利或维护其利益向WTO投诉。首先，既然DSU对WTO成员的投诉资格没有明确规定，那么就应适用“投诉国必须表明其在所提出的投诉中具有充分实质的法律利益”的一般国际法规则。其次，既然DSU第10条第2款要求以“第三方”身份参加专家小组程序的任何WTO成员必须在专家小组处理的事项中“具有实质利害关系”，那么争端当事方中的投诉方就更要有充分实质的法律利益了。最后，根据1994年关贸总协定，美国既非香蕉生产大国，又非香蕉出口大国，既无实际的香蕉贸易，也没有潜在的香蕉贸易。因此，它没有资格在WTO争端解决机制中主张权利。欧共体的上述主张及其理由，不仅遭到了美国的反对，而且被专家小组和常设上诉机构驳回。它们几乎一致认为，基于下述理由，美国有权向WTO投诉欧共体香蕉贸易体制。首先，DSU没有任何明文规定要求投诉方必须有法律利益，虽然在多边协商程序和专家小组程序中的第三方必须具有“实质贸易利益”或“实质利害关系”，但这并不意味着也要求提起争端的投诉方必须具有“实质贸易利益”或“实质利害关系”。其次，一方面，从常设国际法院和联合国国际法院的司法实践中，并不能推断出可以适用于任何国际诉讼活动的一条国际法规则--诉讼当事方必须具有法律利益或权利。另一方面，只能在对WTO及其成员有法律约束力的国际条约中去寻找可适用于WTO争端解决活动的程序规则，按照DSU和1994年关贸总协定（GATT1994）第23条的规定，是否投诉以及如何投诉是WTO成员有权自行掌握的事项，原则上，法律利益不是一个必要条件。实际上，决定WTO成员是否投诉的核心因素是，WTO成员自己考虑某一投诉是否对自己有利。再次，注意到欧共体对美国向WTO投诉欧共体香蕉贸易体制资格的质疑只限于1994年关贸总协定而没有提到GATS，即便认可欧共体所主张的“投诉方必须有法律利益”，那么欧共体否定美国投诉资格的理由也是没有说服力的。因为，一方面，美国在GATT1994和GATS下的投诉是不可分的。另一方面，正如专家小组报告所指出的那样，美国的两大香蕉跨国公司"奇奎塔牌（ChiquitaBrands）香蕉国际有限公司"和"多尔食品（DoleFoods）公司"因为被欧共体确定为A类经营商而使它们在欧共体香蕉市场上的份额减少了。长期以来，受欧共体香蕉贸易体制影响的拉美国家香蕉，主要由美国香蕉跨国公司（例如ChiquitaBrands和DoleFoods）管理。这些跨国公司在拉美国家香蕉种植园投入了大量的资金，拉美国家香蕉加工厂只承担成品香蕉的较低成本。这些美国香蕉公司不仅出口拉美国家的香蕉，而且在欧共体香蕉贸易中不是起进口商就是起经销商的作用。因此，欧共体香蕉贸易体制，影响了美国的经济利益，尽管美国只生产少量的香蕉。因此，美国加入拉美国家直接挑战欧共体香蕉贸易体制的行列，其关注重点主要是美国香蕉服务提供商而非香蕉生产商的利益。需要掌握的内容美国既非香蕉生产大国，又非香蕉出口大国，为什么可以获得“香蕉案”的申诉方资格？（香蕉问题对美国的重要意义）2、欧共体否定GATS对其香蕉进口体制的适用。在反驳投诉方指控其香蕉贸易体制违反了GATS时，欧共体认为，首先，GATS于1995年1月1日才生效，而欧共体第404/93号条例早在1993年7月1日就生效了。按照《维也纳条约法公约》第28条的规定，除条约表示不同意思或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不得对该当事国发生拘束力。根据本条所确定的条约不溯既往原则，专家小组无权适用GATS的条文。专家小组和上诉机构对此的裁定是：专家小组对本案中涉及的在GATS1995年1月1日对欧共体生效后仍然存在的有关措施有管辖权，而1995年1月1日以后不再有效的欧共体第404/93号条例中的有关措施则不属于专家小组职权范围；这并不违反条约不溯既往原则。其次，欧共体认为，其香蕉贸易体制中的进口许可证制度不是GATS第1条第1款所指的“影响服务贸易的措施”，因而，欧共体第404/93号条例不在GATS的适用范围之内。对此，专家小组和上诉机构裁定：从GATS第1条第1款的措词来看，GATS的适用范围十分广泛，“影响”是一个含义丰富而广泛的概念，并非仅限于纯粹的法律规章。按照GATS第1条第3款B项的规定，GATS涉及“除行使政府权力而提供的服务外的任何部门的各种服务”。根据GATS第28条第B项对“提供的服务”所下的定义，服务包括生产、分销、营销、销售和交付等活动。影响贸易的措施可分为三种：只与货物贸易有关的、仅与服务贸易有关的及与货物贸易和服务贸易都有关的。欧共体香蕉贸易体制中的进口许可证制度就是与货物贸易和服务贸易都有关的措施。这些均表明，欧共体香蕉进口体制属于GATS的适用范围。最后，欧共体主张GATS所指的“服务提供者”不适用于进口香蕉的批发贸易服务的提供者。上诉机构裁定：根据联合国产品分类表规定，“分销贸易服务”是指伴随不同的附加服务的转售商品的活动。因此，批发贸易服务属于GATS的适用范围。显然，欧共体这些抗辩的真实意图是缩小香蕉争端的适用法律范围。这样一来，既有助于拖延争端解决程序，又有助于减轻其法律责任，还有助于间接地加强其香蕉贸易体制是合法的主张。3、尽管欧共体在第一阶段竭尽全力辩护，但是专家小组和上诉机构最终还是作出了不利于欧共体的报告。这些报告指出，欧共体香蕉进口体制不符合《1994年关贸总协定》第1条第1款、第3条第4款、第10条第3款和第13条第1款，《进口许可程序协定》第1条第3款，《服务贸易总协定》第2条和第17条；GATT的"洛美豁免义务决定"（theLoméWaiver）只豁免欧共体GATT第1条第1款（最惠国待遇）之义务而非GATT第13条之义务；"香蕉框架协定"中的各国配额违反了GATT第13条之规定。需要掌握的内容对“洛美豁免”的范围的理解第二阶段在1997年9月25日DSB通过这些报告和12月23日仲裁庭裁决1999年1月1日是欧共体纠正其不符合有关WTO协定的香蕉进口措施的最后期限后，欧共体为其执行措施与WTO裁定和有关WTO协定是否一致展开了一场新的更加艰苦的程序战。这场程序战的焦点是对DSU第21条第5款和第22条及二者之间的最终关系的正确解释。一方面，DSU第21条第5款规定，"如在为执行建议和裁决所采取的各项措施是否存在或者是否符合某项适用协定的问题上发生争端，应通过这些争端解决程序（包括只要可能就交原专家小组）解决"。如何理解“通过这些争端解决程序（包括只要可能就交原专家小组）解决”？另一方面，允许一方向DSB请求授权对没有执行DSB建议或裁决的另一方采取报复行动上是否先要适用DSU第21条第5款，DSU第22条没有任何明确的规定。这是否意味着只有在用尽DSU第21条第5款规定的程序后才能采取报复行动？欧共体认为，第21条第5款意味着重新发动新一轮争端解决程序，即从投诉方正式提出协商请求开始到专家小组、上诉、仲裁、执行等等所有阶段，第22条则隐含着只有在用尽DSU第21条第5款规定的程序后才能请求DSB授权采取报复行动。投诉方反对欧共体的立场。它们认为，第21条第5款的规定是针对一种快捷程序而不是一种“新”的争端。美国主张，甚至在不存在第21条第5款程序的情况下也可以根据第22条请求DSB授权采取报复行动。双方各执所见，针锋相对，并采取相应行动。欧共体所采取的主要行动。首先，从1997年12月23日仲裁庭对欧共体修改其香蕉进口措施的最后期限作出裁决到1998年9月底，欧共体先是以其香蕉进口制度的修改措施尚未付诸实施为由拒绝投诉方提请DSB注意的要求，后又拒绝投诉方根据DSU第21条第5款提出的协商请求。其次，在1998年10月22日美国《联邦记事》刊登通知，如欧共体在12月15日还不执行WTO裁定美国将根据1974年贸易法301条款对欧共体实行贸易报复后，欧共体采取了下列措施：①1998年11月12日，向DSB提交其执行WTO裁定的情况报告。欧共体极力主张，由于其第2362/98条例的公布和将从1999年1月1日开始适用，它已完成了充分执行WTO裁定所必要的全部措施。②1998年11月25日，欧共体正式发起新的争端解决程序，要求就美国1974年贸易法301条款是否符合WTO协定的问题与美国协商。③1998年12月15日（这一天是美国贸易代表根据其301程序决定正式公布征收100%关税的欧共体产品清单的原定日期），欧共体正式向DSB请求根据DSU第21条第5款设立专家小组。欧共体在其请求中不仅谴责美国想采取的单方面行动，而且辩称：迄今为止没有任何投诉方正式提出请求设立DSU第21条第5款所规定的专家小组的事实表明，已经存在欧共体执行措施符合WTO裁定的假设。因此，欧共体要求第21条第5款所规定的专家小组作出下列裁决：由于没有第21条第5款所规定的任何投诉方行动，其执行措施“必须被推定为符合WTO规则”。美国等投诉方立即对此提出抗议，并在1999年1月11日给DSB主席的正式信件中，明确反对设立任何具有欧共体所要求的从法律上解释DSU的权力的专家小组。④1999年1月11日，欧共体表示不反对厄瓜多尔请求设立DSU第21条第5款所规定的专家小组，以审查欧共体理事会第1637/98条例和委员会第2362/98条例是否符合WTO规则，并就欧共体执行WTO裁定提出建议。一方面，DSB同意厄瓜多尔与欧共体分别提出的设立专家小组要求，并决定由原专家小组审查其投诉但分别提出报告。另一方面，美国宣布它将对欧共体采取DSU第22条所规定的报复行动。1999年1月14日，美国根据DSU第22条向DSB提出正式申请，要求授权其对欧共体中止价值相当于5.2亿美元的关税减让和其他义务，以报复欧共体因不执行DSB裁定而对美国依据WTO协定享受的利益所造成的损失。计划在1999年1月25日召开的DSB会议首次审议美国的请求。在这种背景下，欧共体采取了下列措施：①为避免审议美国的请求，在欧共体支持下，圣卢西亚、多米尼加和象牙海岸阻挠25日DSB会议议程的通过，因此，DSB会议被迫中止。②1月25日，欧共体要求WTO总理事会根据DSU第9条第2款对DSU第21条第5款和第22条的关系进行权威解释。欧共体主张，在通过DSU第21条第5款所规定的专家小组所提出的确认有关措施不符合WTO规则的报告之前，DSU不能授予根据DSU第22条中止关税减让的权力。在美国的强烈反对下，WTO总理事会将该问题交DSB在审议DSU的活动中予以考虑。③1999年1月29日DSB会议终于在中止数次后复会。在此次会议期间，当时的WTO总干事鲁杰罗促成美欧达成妥协，DSB推迟考虑美国授权报复的要求，作为交换条件，欧共体就报复水平请求仲裁并获得DSB的批准。④2月2日，欧共体正式请求DSB就美国1974年贸易法301-310条款是否符合WTO协定的问题设立专家小组。2月17日，美国阻挠就其贸易法301条款设立专家小组的第一次要求，并于第二天再次要求授权美国对欧共体报复。仲裁庭按计划应于3月2日作出报复水平的终局裁决。但是3月2日仲裁庭不仅没有作出终局裁决，反而要求仲裁当事各方提供补充资料。当天，DSB设立了专家小组以审查美国贸易法301条款是否符合WTO协定的问题。3月2日的这些意外变故，进一步加大了美国政府面临的国内强烈要求对欧共体实行报复的政治压力。3月3日，美国政府宣布其有意根据WTO授权对欧共体实行报复性关税，该项报复将溯及适用到3月3日。事实上，在WTO授权前，美国已经从3月3日开始对被列入5亿美元报复性关税清单的所有欧共体产品，中止海关放行。⑤3月4日，欧共体就美国3月3日的行动请求协商，因此开始了另一个WTO案件。4月6日，应厄瓜多尔和欧共体请求设立的专家小组分别提交了报告，仲裁庭也作出了终局裁决。专家小组的结论是：欧共体理事会第1637/98号条例与WTO规则不一致，并就执行措施作出建议。仲裁庭裁决：不必等到第21条第5款专家小组程序作出结论后，才启动第22条请求授权报复之程序。⑥4月7日，欧共体宣布它将对4月6日的专家小组报告上诉，美国请求DSB授权报复。1999年4月19日，DSB授权美国对欧共体实行价值为每年1.914亿美元的贸易报复。5月6日，DSB通过厄瓜多尔要求的专家小组报告，而没有通过欧共体要求的专家小组报告。11月8日，厄瓜多尔要求DSB授权其对欧共体进行贸易报复，中止其根据GATS和TRIPS协定所承担的总额4.5亿美元的关税减让或其他义务。这种报复目的在于影响欧共体13个成员国的贸易。在这种背景下，欧共体采取了下列措施：首先，11月19日，欧共体向DSB要求对厄瓜多尔所要求的报复水平进行仲裁。欧共体在其请求中，不仅反对厄瓜多尔所要求每年4.5亿美元的报复总额，而且反对厄瓜多尔要求DSB授权其在GATS和TRIPS协定所适用的领域实行报复。其次，2000年2月29日，欧共体和坦桑尼亚一起向WTO总理事会提出一项豁免义务请求。这是欧共体就"洛美协定"提出的第三次豁免义务请求。第一次是1994年12月GATT理事会通过决议只豁免欧共体GATT第1条第1款（最惠国待遇）之义务，豁免期限从1994年12月到1999年12月。鉴于1947年关贸总协定在1995年底终止临时适用，欧共体还得向WTO申请豁免。第二次是1996年10月14日WTO总理事会应欧共体请求，豁免欧共体1994年关贸总协定第1条第1款（最惠国待遇）之义务，豁免期限从1996年10月14日到2000年2月29日。第三次请求，由于危地马拉、洪都拉斯、巴拿马、厄瓜多尔、哥斯达黎加和哥伦比亚的抵制，到2000年５月１８日为止，ＷＴＯ总理事会仍未能对该请求进行审议。再次，如上所述，2000年6月5日，欧共体根据DSU第4条要求与美国就其1974年贸易法306条款及其修正案进行协商。该法规定，美国对中止1994年GATT下的减让或其他301行动所针对的制裁产品清单，在实施第一次中止后的120天内单方面强制性地予以修改，而后每180天自动修改一次，以便影响那些在美国看来没有执行DSB建议的WTO成员向美国的出口。欧共体认为，由于该法允许未经任何事前多边监控强制地采取单方面行动，特别是超出DSB授权实施中止减让或进行报复威胁，不仅将造成美国单方面随意修改1994年GATT所约束的美国关税减让承诺的实际效果，而且会使DSB决定的利益丧失和损害水平与累积的中止减让水平之间的平衡受到破坏，并对市场产生极坏的影响，严重危害多边贸易体制的安全和可预见性。因此，它违反了DSU第3条第2款、第21条第5款、第22和23条，1994年关贸总协定第1、2、11条和世界贸易组织协定第16条第4款等规定。最后，在７月27日DSB会议上，欧共体声明，在执行DSB建议和裁定中，欧共体将继续与有关各方协商合作，并受DSB的监督，直到使问题得到完满的解决。因为，根据DSU第21条第6款规定，DSB应对所通过的建议或裁决的实施进行监督。任何WTO成员有权随时向DSB提出与实施建议或裁决有关的问题。一般来说，此类问题应该列入DSB议程，直到得到完满解决。有关成员应在DSB每次召开此类会议前10天向DSB提供实施建议或裁决的书面报告。综上所述，根据香蕉案两个不同阶段的具体情况，欧共体在程序法方面的战术是不同的。在第一阶段，鉴于原GATT两次香蕉案的结果和欧共体法院与德国法院因欧共体香蕉进口体制而诉讼缠身，加上美国加盟投诉集团和乌拉圭回合各项协定对多边贸易体制的加强，欧共体要为捍卫其香蕉进口体制的合法性而战，十分艰难，只有集中力量于新问题和美国这个最强大的新投诉者。在第二阶段，鉴于其香蕉进口体制的合法性已被WTO否定，欧共体一方面竭尽全力地为其执行措施的合法性进行辩护，另一方面利用DSU有关条款的模糊性，努力抓住每一个程序上的机会以"拖延"遵从对自己不利的裁定，同时迅速、及时、有效地反击美国根据1974年贸易法301程序采取的任何报复行动。从第一阶段（协商--专家小组程序--上诉--DSB作出裁定--仲裁合理执行期限）到第二阶段（斡旋--专家小组审查执行措施是否符合DSB裁定--DSB授权报复--先后两次仲裁报复幅度和范围--欧共体通过发动新程序挑战美国报复的合法性--DSB及其成员监督裁决与报复的具体实施），如果说欧共体在每一个阶段都"严防死守"，那么相比之下它在第二阶段更注重"伺机反击"。需要掌握的内容根据“香蕉案”所确立的先例，DSU第21条第5款和第22条之间的关系应如何解释？（DSU第22条是否隐含着只有在用尽DSU第21条第5款规定的程序后才能请求DSB授权采取报复行动？）欧共体对美国1974年贸易法的投诉——欧共体的反击策略及其效果（三）欧共体拖延战略在实体法方面的主要表现欧共体主张：1、《1994年关贸总协定》第13条对《农业协定》减让表所包括的市场准入承诺不适用。2、就其香蕉进口体制而言，在适用非歧视原则时，应将对ACP国家香蕉的进口优惠制度与对其他国家香蕉进口的一般制度区别开来。3、《洛美协定》的解释权属于该协定的缔约方，专家小组无权对《洛美协定》进行解释。4、在1999年1月25日至2月1日召开的DSB会议上，欧共体不仅反对美国要求每年5.2亿美元的报复总额，而且认为DSU第22条第3款所规定的原则和程序没有得到遵守，因此请求DSB作出决定让原专家小组对此进行仲裁。5、厄瓜多尔1999年11月9日在请求仲裁的书面通知中要求每年4.5亿美元的报复总额超出了其至今所遭受的损失，而且厄瓜多尔未遵守DSU第22条第3款所规定的实行跨部门和协定报复的原则和程序。1、欧共体主张，《1994年关贸总协定》第13条对《农业协定》减让表所包括的市场准入承诺不适用。因为，《农业协定》第21条规定，"《1994年关贸总协定》和《世界贸易组织协定》附件1A的其他多边贸易协定等的条款的适用，得遵守本协定的各项规定。“欧共体之所以在本案中否定《1994年关贸总协定》第13条的适用，是因为：一方面，如前所述，第一、二次香蕉案的专家小组报告（尽管因欧共体阻挠未被通过）均指出欧共体香蕉进口体制违反《1947年关贸总协定》第13条的规定；另一方面，在欧共体看来，《农业协定》允许采用关税配额。专家小组和上诉机构对此作出了下列裁定：其一，《农业协定》与《1994年关贸总协定》是特别法与一般法的关系，二者如发生抵触，《农业协定》优先；如《农业协定》没有规定，《1994年关贸总协定》则应予适用。其二，《农业协定》第4条第1款的“市场准入减让”意味着WTO的某一成员向其他成员给予优惠待遇而非不承担义务。该条款明确规定“关税约束和关税降低”而没有提到“关税配额的分配”。《1994年关贸总协定》第13条允许WTO成员非歧视性地采用包括配额在内的数量限制措施的规定，适用于本案所涉及的某些欧共体措施。因此，欧共体在将其配额部分给予一些在向欧共体出口香蕉方面"没有多少重大利益的国家"的同时，却拒绝向其他香蕉出口国家提供配额；《香蕉框架协定》的配额再分配制度使该协定的加入国能将其未用完的配额转让给其他加入国，而排除哪些拒不加入该协定的国家（如危地马拉）获得配额的机会，均违反《1994年关贸总协定》第13条的规定。2、欧共体主张，就其香蕉进口体制而言，在适用非歧视原则时，应将对ACP国家香蕉的进口优惠制度与对其他国家香蕉进口的一般制度区别开来。专家小组和上诉机构对此的裁定是，所有香蕉都是同样产品，非歧视原则应适用于欧共体进口的所有香蕉而不论其原产地是何方，否则就使WTO成员很容易通过制定两种规章制度来规避WTO多边贸易体制中与非歧视原则有关的所有规定。3、欧共体认为，《洛美协定》的解释权属于该协定的缔约方，专家小组无权对《洛美协定》进行解释。上诉机构裁定，由于“洛美豁免义务决定”的存在，《洛美协定》就属于与WTO有关的一个问题。"洛美豁免义务决定"没有提及1994年GATT第13条，因此该条不在"洛美豁免义务决定"之内。4、在1999年1月25日至2月1日召开的DSB会议上，欧共体不仅反对美国要求每年5.2亿美元的报复总额（因为这一数额与美国至今所遭受的损失不相称），而且认为DSU第22条第3款所规定的原则和程序没有得到遵守，因此请求DSB作出决定让原专家小组对此进行仲裁。1999年1月29日，DSB决定由原专家小组对此进行仲裁。1999年4月9日，该仲裁庭作出终局裁决，美国有权向DSB请求每年1.914亿美元的报复总额，以中止其根据1994年关贸总协定对欧共体及其成员（国）承担的关税减让和有关义务。5、欧共体认为，厄瓜多尔1999年11月9日在请求仲裁的书面通知中要求每年4.5亿美元的报复总额超出了其至今所遭受的损失，而且厄瓜多尔未遵守DSU第22条第3款所规定的实行跨部门和协定报复的原则和程序。欧共体于1999年11月19日请求DSB设立仲裁庭对此作出裁决。2000年3月24日，仲裁庭对该案作出如下终局裁决：厄瓜多尔1999年11月9日根据DSU第22条第2款所提出的仲裁请求，在有限范围内，没有遵守DSU第22条第3款所规定的原则和程序，特别是关于中止GATT所涉及的用于最终消费的货物。厄瓜多尔要求每年4.5亿美元的报复总额，超出了它由于欧共体未能在预定的合理期限内使其香蕉进口体制符合WTO规则所遭受的实际损失。因此，厄瓜多尔可以向DSB请求每年2.016亿美元的报复总额，中止义务的范围可以包括GATT下的可用于厄瓜多尔消费者最终消费的某些货物、GATS下的"批发贸易服务"和TRIPS协定下的"第1节（版权和相关权）第14条保护表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织、第3节（地理标识）和第4节（工业设计）"。与在程序战相比，实体法方面的战斗显得平淡。欧共体在实体法方面既要为维护其香蕉进口体制及其修正案的合法性而奋战，又要在其香蕉进口体制及其修正案的合法性被否定后为减轻所招致的贸易报复而抗争。在这方面，欧共体所努力争取的就是对可适用之实体法尽可能减少其数量和缩小其范围。二、美国等5国投诉方：

积极进攻一般来说，投诉方采取的是“积极进攻”的战略。具体地说，本案各投诉国因其国情不同，在具体作法上又有细微差别。（一）美国的做法（二）厄瓜多尔的做法（一）美国的做法美国是WTO中仅次于欧共体的超级贸易实体，也是WTO多边贸易体制的最大获益者和最重要的领导者。WTO多边贸易体制与美国利益休戚相关。欧共体香蕉进口体制长期以来一直违反GATT/WTO规则，不仅对美国香蕉跨国公司的利益造成直接经济损失，而且严重危害WTO多边贸易体制的权威性。美国在香蕉案中采取了一切可以利用的“攻击性”措施：首先，在WTO体制内，拓宽和扩大可适用于欧共体香蕉进口体制的WTO规则（例如以GATS和1994年关贸总协定为中心，进而扩大到《进口许可程序协定》、《农业协定》和《与贸易有关的投资措施协定》），加大欧共体为其香蕉进口体制的合法性辩护的难度；其次，利用DSU有关条款的模糊性和欧共体拖延执行DSB裁定所产生的机会，借助国内政治压力和WTO多边外交攻势，通过单方面的301程序对欧共体实行贸易报复威胁和报复，不仅反击欧共体在执行DSB裁定方面的拖延战，而且加重欧共体执行DSB裁定的压力，还希望借此证明其301贸易政策手段的国际合法性；最后，将请求DSB授权的报复集中于1994年关贸总协定下的货物贸易和除荷兰、丹麦以外的其他13个欧共体成员国，不仅强化对欧共体制裁的力度，而且促使欧共体尽快改变其拖延履行DSB裁定的战略。总的说来，美国加入并事实上主导拉美香蕉生产国投诉欧共体香蕉进口体制的阵营直至最终胜诉的事实，在某种意义上证明，美国不仅是其自身利益的维护者，也是拉美香蕉生产国利益的有力支持者和WTO多边贸易体制的捍卫者。需要掌握的内容美国的诉讼策略有何特点，原因何在（二）厄瓜多尔的做法