金融课件红筹模式海外上市之中国法律问题

中国企业红筹模式海外上市之中国法律问题新华11弄豆丁首发Schinders红筹一词源自香港，中资控股而在海外注册并上市公司之股份因“红色中国〞之故而被命名为红筹股。在美国资本市场，此类股份那么被统称为中国概念股。这种通过在海外设立控股公司，将中国境内企业的资产或权益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名义在海外上市募集资金的方式，就是通常所称的“红筹模式〞。？何谓红筹模式红筹模式的优势红筹模式主要法律程序5、BVI公司股东与拟上市公司进行换股，换股后的公司架构如以下图：6、拟上市公司向海外上市地交易所提出上市申请公众股东上市公司(百慕达/开曼/香港)≦75%≧25%(国内)大股东中间控股公司(BVI)营运公司(1)(境内)营运公司(2)(境内)75号文的规定75号文的主要内容设立或控制特殊目的公司办理境外投资外汇登记返程投资办理境外投资外汇登记变更其它规定“10号文〞《外国投资者并购境内企业的规定》类型适用被并购企业方式允许的支付对价手段股权并购境内公司（非外商投资企业）购买股权外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）、外国投资者拥有处置权的股权认购增资资产并购境内企业买资产设立外商投资企业外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）设立外商投资企业买资产外资并购的根本类型根本类型类型适用10号文的条件涉及规定外商投资性公司并购境内企业适用《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》《外商投资创业投资企业管理规定》外国投资者购买境内外商投资企业股权或认购境内外商投资企业增资优先适用现行外商投资企业法律法规和外商投资企业股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》外商投资企业吸收合并境内企业或收购境内企业优先适用关于外商投资企业合并、分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《关于外商投资企业合并与分立的规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》外国投资者并购成立外商投资股份有限公司优先适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用10号文规定《关于设立外商投资股份有限公司的若干问题的暂行规定》

适用10号文的其他类型外资并购商务部审批权限申请并购换股税务变更登记①

商务部外管局②商务部工商局外管局

有效期1年有效期14个月有效期14个月

③证监会商务部工商局外管局设立特殊目的公司换股并购上市上市核准/上市备案?通知?适用范围

在许可细那么出台前，证监会在操作上仅对国企境外上市适用?通知?的规定在许可细那么出台之后，是否意味着要全面适用?通知?仍有待进一步确实认?通知?效力

许可细那么公布机构：证监会依据1、?证券法?第238条2、?通知?3、10号文影响1、在10号文生效之前，中国企业完成重组的无须取得证监会的批准；2、在10号文生效后，只要特殊目的公司通过商务部审批的都要报证监会审批许可细那么许可细那么许可细那么境内居民自然人于海外设立特殊目的公司是否须经商务部核准？〔10号文第35、42、44、45条的规定不尽一致〕商务部有关人士的意见是无须商务部核准问题及咨询

说明：以下意见可能仅代表有关人士的个人意见境内公司自然人股东改变了国籍后在海外设立的特殊目的公司并购其作为境内居民时所设立的境内企业，是否须报商务部批准？商务部有关人士的意见是需要10号文正式生效前已完成红筹重组的企业，是否还须到商务部按10号文的规定补办有关审批手续？商务部有关人士的意见是不用在自然人通过假设干层公司持有境内目标企业的情况下，自然人可否以及该如何实施通过多层次换股？商务部有关人士认为是可以实施多层次换股，并未就如何操作给出意见谢谢大家！

新?公司法?和?证券法?

培训讲义新华11弄豆丁首发

课程大纲一、董事会秘书的法律地位、职责与责任二、?公司法?修改解读三、?证券法?修改解读四、与两法配套的最新法规解读一、董事会秘书的法律地位、职责与责任〔一〕法律地位新?公司法?第一次从法律层面明确了董事会秘书的法律地位：◆第124条：上市公司设董事会秘书。◆第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。〔三〕法律责任◆特别注意：董事会秘书属于公司高级管理人员，因此，新?公司法?、?证券法?中有关高级管理人员的义务与责任均适用于董事会秘书。二、?公司法?修改解读新?公司法?对原?公司法?作了较大修改，修订的主要内容如下：〔一〕完善公司资本制度和设立制度1、公司注册资本〔1〕降低最低注册资本限额新?公司法?将有限责任公司的最低注册资本限额从50、30、10万降为3万元人民币〔第26条〕，股份的最低注册资本限额从1000万降为500万元人民币〔第81条〕。2、关于设立方式与审批〔1〕增加股份公司定向募集设立方式新?公司法?第78条规定，“股份的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一局部，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司〞。〔2〕股东大会召集权新?公司法?第103条规定，“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持〞〔第102条〕。〔3〕提案权新?公司法?第103条规定，“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议〞。〔4〕质询权新?公司法?第151条规定，“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询〞。〔5〕异议股东股份收买请求权新?公司法?第143条规定了异议股东股份收买请求权，即股东对于股东大会作出的公司合并、分立决议等持异议的，可以要求公司以公平合理价格收购其持有的公司股份。2、强化控股股东、实际控制人的义务与责任〔1〕明确界定控股股东、实际控制人新?公司法?在附那么局部专门对控股股东、高级管理人员、实际控制人及关联关系作了明确的定义〔第217条〕。〔2〕强化控股股东的义务与责任①禁止控股股东滥用股东权利新?公司法?第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任〞。②引入公司法人格否认制度新?公司法?引进了英美法系的公司法人格否认制度〔即刺破公司面纱制度〕：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任〞〔第20条〕。③禁止控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益A.新?公司法?第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议,该股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东应回避表决。B.新?公司法?第21条规定，公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。②新?公司法?第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼〞。〔1〕忠实与勤勉义务新?公司法?第148条、149条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。〔2〕接受质询的义务新?公司法?第151条规定董事、监事、高级管理人员负有列席股东大会〔股东会〕并接受股东质询的义务。〔3〕不得利用关联关系损害公司利益的义务①新?公司法?第21条规定，公司董事、监事、高级管理人员负有不得利用其关联关系损害公司利益的义务。②新?公司法?第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，应回避表决。3、加强对上市公司重大资产处置和担保的规制新?公司法?第122条规定，上市公司在一年内购置、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。4、引进累积投票制新?公司法?第106条规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。〔四〕完善股份股份发行与转让制度1、股份发行制度〔1〕修改股份发行的原那么新?公司法?第127条将股份发行的原那么从原来的“公开、公平、公正〞修改为“公平、公正〞，删除了公开原那么，允许非公开〔私募〕发行股份。〔2〕将有关股份、公司债券发行、上市条件的规定平移至?证券法?修订案中新?公司法?将有关股份、公司债券发行、上市条件及监管的规定平移到?证券法?修订案中，并降低了股份发行、上市的条件。〔2〕缩短发起人和管理层持股的限制流通时间新?公司法?第142条将公司发起人所持股份的禁售期从原来的“3年〞修改为“1年〞，并将管理层所持股份的禁售期从原来的“任职期间〞修改为“1年〞。〔五〕调整公司财务会计制度1、取消对公司提取法定公益金的强制性要求新?公司法?第167条删除了原来有关公司提取法定公益金的强制性规定。◆截至2004年底，我国上市公司的法定公益金余额高达756亿元，出路何在？★目前已有华立控股、唐钢股份等20多家公司采用了该方案。◆未弥补亏损的公司能否采用该方案？〔2〕扩充资本公积金的相关规定新?公司法?第169条新增“资本公积金不得用于弥补公司亏损〞的禁止性规定。三、?证券法?修改解读新?证券法?共240条，与原来的214条相比，作了较大的修改。其中新增53条，删除27条，从公司法中并入8条〔有关发行上市的局部〕。一、关于发行人、上市公司及其关联人员的修改内容〔一〕修改证券发行制度与条件，创设发行保荐与预披露制度1、首次对公开发行进行界定公开发行为以下情形之一：〔1〕向不特定对象发行证券；〔2〕累计向超过二百人的特定对象发行证券；★向二百人以下特定对象发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，否那么为公开发行〔3〕法律、行政法规规定的其他发行行为。〔第10条〕3、调整了公司发行新股的条件第13条关于公开发行新股条件的规定，是由原公司法第137条修改而来。〔1〕删除了“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上〞，〔2〕删除了“公司预期利润率可达同期银行存款利率〞；〔3〕将“公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载〞更改为“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为〞；3、明确规定了证券上市复核制度新?证券法?第62条规定，对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。证券交易所的复核决定是证券交易所根据其自律管理职能作出的专业判断，应当为终局性决定。4、增加上市前公告的必备条款“公司的实际控制人〞作为发行人的根本信息之一，新法要求发行人将其披露在上市前的公告文件中。〔第54条〕5、修改暂停上市条件第55条关于暂停上市的规定，由原?公司法?第157条修改而来。原?证券法?条文采用的是准用性规定，本条直接将公司法规定的实质性条件列举出来，便于直观地理解和适用条文。〔3〕将公司最近三年连续亏损，在限期内未能消除，修改为“在其后一个年度内未能恢复盈利〞，如此规定更为明确和具有可操作性；◆半年度报告和年度报告问题〔4〕将原?公司法?中的“公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产〞，修改为“公司解散或者被宣告破产〞；〔5〕增加证券交易所上市规那么规定的其他情形的兜底条款，授权证券交易所制定具体证券终止上市条件。〔三〕进一步标准相关主体的市场交易行为1、完善禁止“内幕交易〞的有关规定〔1〕扩大了内幕交易人员的范围a、将仅指自然人的“知情人员〞扩大为包括法人和其他组织的“知情人〞；b、内幕交易的主体除原规定的内幕信息的知情人外，增加了“非法获取内幕信息的人〞。〔第73条〕2、完善禁止“市场操纵〞的有关规定〔第77条〕〔1〕总结对市场操纵查处的经验，扩大市场操纵的范围，增强相关条款的操作性a、删除了操纵市场以获取不正当利益或者转嫁风险为目的的规定。B、扩大市场操纵的范围。将操纵证券市场的范围由操纵证券交易价格扩大到包括操纵证券交易量，使得市场操纵的认定难度大为减小；与原条文相比，主要修改包括：〔1〕扩大了规制主体的范围将原条文中持有百分之五以上股份的股东，扩大到“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东〞，从而更为严格地规制了短线交易活动。〔2〕创设股东代表诉讼请求权。规定如果公司董事会不行使归入权，那么股东有权为公司的利益、以自己名义直接向人民法院提起派生诉讼，负有责任的董事依法承担连带责任。〔四〕进一步完善信息披露制度，强化上市公司管理。1、增设对发行人、上市公司和其他信息披露义务人实施虚假陈述的民事法律责任，对不同的主体适用不同的归责原那么〔1〕发行人、上市公司：无过错责任；〔2〕发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司：过错推定；〔3〕发行人、上市公司的控股股东、实际控制人：过错原那么。〔第69条〕2、增设上市公司临时披露事项〔第6