国际商事仲裁教案

国际商事仲裁教案

国际商事仲裁

争议自人类社会产生以来就一直存在。两个

猿人争一只山果的证据无从考证。不过，当亚当

和夏娃互相指责对方意志不坚定导致吃了禁果

时，他们俩发生了争议。基督代表上帝进行了审

判。此类神话、宗教或文学作品中所记载的争以

及其解决，不分中外，俯拾即是。而活生生的人

类社会更是一个纷争不断的杜会，人类的历史就

是一部争议和解决争议的历史。这些争议涉及到

社会关系的方方面面，涉及到不同的社会领域。

在从野蛮到文明的进化过程中，出现了各种各样

的争议解决方式：集体审查、神判、宣誓采证、

血亲复仇、战争、调解、诉讼、仲裁等。这当中

有些方式产生了新的争议，有些随着社会的进步

已经消亡，有些依旧在社会生活中发挥着重要的

作用。

在商事领域产生的社会冲突即是商事争议。

商人之间为了实现某种目的签订合同，但由于某

种原因合同不能履行或不能适当履行，于是就产

生了商事争议。与产生于其他领域的冲突相比，

商事争议通常具有如下几个特点：一是内容涉及

商事权利义务；二是主体地位平等；三是争议可

以通过和解形式解决。

商事争以的解决可以通过两种渠道：自力救

济和公力救济。自力救济即指争议主体依靠自身

的力量自行解决争议，从而维护自身的权益。公

力救济是指争议主体依靠社会或国家的力量解

决争议，维护自己的权益。前者如自决、和解等;

后者如诉讼。随着社会的发展，这两种渠道中的

某些方式日渐式微，而某些方式又方兴未艾。

在现代社会，商事争议主要通过四种方式得

以解决：协商、调解、仲裁、诉讼。这其中，以

仲裁方式解决商事争议在世界范围内获得普遍

的承认和运用，商事仲裁制度也已日趋完善和完

备。

•定义无论哪种仲裁，一个共性就是，双方当

事人将争议提交第三方审理，并作出裁决。国内

外学者对于仲裁所下的定义虽存有差异，但大同

小异,基本包括了下述的各基本要素。归纳起来,

可以认为，仲裁是指在社会交往中，当事人各方

依据合同中的仲裁条款或单独的仲裁协议，自愿

将现在或将来的争汉提交给各方同意的仲裁庭

进行审理，并作出有约束力的裁决的一种争议解

3

决方式。

要素:⑴合意:仲裁必须是一种合意的程序,

由这种合意衍生出仲裁庭的各种权限和管辖权。

这种合意的初始表现形式是仲裁协议，即双方当

事人问表明其将争议提交仲裁的一致的意思表

示。⑵准司法程序：仲裁员不必凡有与法官一样

的权力，但是其发挥职能履行职责应类似于法

官。（3）争议:仲裁协议的当事人间必须存在争议。

任何不一致均构成争议。（4）终局性：所有提交

仲裁解决的问题均由仲裁员解决，而无须再提交

其他第三方解决。⑸约束力和可执行性：裁决须

是有约束力的，并在法律上可以执行。实际上，

仲裁协议的存在和裁决的可执行性决定了仲裁

制度的存在与否，而后者更是前者得以存在的基

础。

性质：关于商事仲裁的性质，众说纷纭。学

者从不同角度，提出四种观点：（1）司法权论。

司法权论认为，国家对在其管辖范围内进行的所

有仲裁都具有监督和管理的权力。裁判权足一种

国家主权，只有国家才能行使这种权力，如果没

有仲裁地国的授权，仲裁员就不能行使通常只能

山法官才能行使的权力。正是由于法律允许当事

4

人提交仲裁，仲裁员才'具有像法官一样的裁判

权，仲裁裁决才与法院判决具有相同的效力。⑵

契约论。契约沦认为，仲裁员不是从法律或司法

当局获得仲裁权，而足从当事人那里获取此项权

力。整个仲裁都是基于当事人的意志而创立的，

仲裁具有完全自愿的特点。⑶混合论。混合论图

兼采司法权论和契约论的长处，认为：仲裁裁决

介于判决和合同之间，仲裁员不履行公共职能，

但裁决也明显不是合同，当事人通过协议创造并

固定了裁管辖权；仲裁的有效性来源于仲裁协

议，但在适用诉讼法时又具有司法权的性质。事

实上，仲裁协议等同于排除了司法权，国内法院

的判决权为仲裁员的裁决权所代替。（4）自治

论。晚近一些学者认为，仲裁是法律秩序的诸多

机制之一，研究的重点应该放在仲裁之目的上，

仲裁法应以当事人的愿望为目标，其功能是发展

商人法；尽管还应保留最低度的公共政策为限

制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必

须的。上述有关仲裁性质的观点角度不尽相同。

本书认为，仲裁程序源于自治的契约，表现为自

治的程序，但其本质上依赖于国家强制力，无论

是仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的

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自动履行或强制执行，均以国家制定的法律作为

最终依据和来源，并只是作为法律的体现。仲裁

法律制度的发展、完善从一个侧面说明仲裁契约

性的不足。仲裁起源阶段的契约性已经被淹埋在

司法性的涌流中，月：为其所替代。不过，由于

仲裁井非国家固有的解决争议的方式，而是一种

后天创设出的争议解决方式，仲裁的司法性受到

一些限制。

•仲裁的优点1.当事人意思充分自治。仲裁

采取自愿原则，以当事人自愿为前提的，当事人

享有充分的意思自治，包括自主决定是否采用仲

裁方式解决争议以及采用仲裁方式解决争议的

事项、选定的仲裁机构、指定仲裁虽、约定仲裁

程序等。意思自治也体现为程序的非形式性和灵

活性。2.管辖权的稳定性。国际商事诉讼上，

叮能出现“择地行诉”问题，当事人可能去选择

对其最有利的法院来起诉，而约定仲裁虽不能完

全解决这个问题，但相对而言，可以最大限度解

决这个问题。3.裁决的国际执行力。仲裁裁决

和法院判决一样，同样只有法律约束力。不过，

国际商事争议通过仲裁解决，其裁决较之法院判

决，更易于在国际上得到执行。4.独立。仲裁

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机构独立于行政机关，其他组织或其他仲裁机

构、不受任何第三方的干涉。5.一裁终局。即

裁决一旦作出，就发生法律效力，不像诉讼程序

实行两审甚至三审终审制，程序简化有利于当事

人之间的争议迅速得到解决。6.专家断案。通

常，仲裁员是具有各专业技能或知识的专家，由

这些专家审理案件，可以保证仲裁结果的权威

性。7,保密。仲裁具有保密性，这是大多数国

家的仲裁法的规定。仲裁程序包括裁决的结果不

对外公开，有利于当事人之间某些商业秘密不被

泄露，并且对于当事人的商业信誉也是一种保

护，也使双方当事人在感悄上容易接受，有利于

日后继续业务往来。

•仲裁的局限性优点与缺点往往是比邻而居。

例如：⑴意思自治的滥用。当事人之间可以通

过仲裁协议约定所进行的仲裁程序，但所约定的

仲裁程序可能最终无法适当执行而牺牲仲裁本

应具有的争议解决的属性。（2）仲裁协议不约束第

三人而可能使得相关争议的解决力式和结果不

一致，导致当事人处于尴尬境地。例如，国内买

方与外贸公司的争议通过诉讼解决，而外贸公司

与国外卖方的争议通过仲裁解决，外贸公司可能

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处于两头都要承担责任的窘境。（3）仲裁的准司法

性相伴而来的是仲裁员的有限权力。仲裁虽没有

法院固有的职权，因此,必然要依赖法院的支持,

例如，许多国家不允许仲裁员自行采取保全措

施。（4）仲裁员的风险。仲裁员的学识及某些其他

因素可能导致裁决出现实体性的错误，而由于仲

裁的一裁终局及个案所具有的临时性，尤其是在

国际商事仲裁中法院不作实体审理的情况下，可

能造成不可挽回的损失。而诉讼则因为多审级及

法院对于审理同类案件的稳定性，判决出现实体

错误的风险相对较小，且可以进行纠正。

仲裁与诉讼

（一）相同点•概述从仲裁作为解决冲突的

一种方式这个角度来讲，它与其他争议解决的方

式并无实质上的区别，二者均是通过一定的程

序，消除原有的争议。就目的性而言，仲裁与诉

讼均是为了解决争议。因此，仲裁与诉讼有许多

相同之处。但诉讼的范围显然要比仲裁大得多。

仲裁涉及到的争议是当事人通过合意（以仲裁协

议的形式）分割出来的那一部分；如果没有仲裁

协议,这一部分原来也应当通过诉讼解决。因此,

仲裁涉及到的当事人、所涉争议的性质、审理结

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果的强制执行力、争议解决所适用的实体法律

等，在诉讼中同样会出现。仲裁承担厂诉讼的部

分职能，使得某些争议可以选择仲裁作为替代性

的解决方法。实际上，很长一段时间，仲裁被认

为是ADR的一种方式，而仲裁所替代的正是诉

讼。不过，仲裁与诉讼在技术层面的区别正日益

减少，而趋同性则愈加明显。这不能不让人担心,

仲裁会不会有一天发展成前诉讼程序或者某一

种诉讼程序的变形，而失却其原有的替代性或可

选择性的特性。仲裁诉讼化在可见的将来必然会

成为业界争议的一个热点。具体来讲，仆裁与诉

讼的共同点表现在以下方面。

•处理争议的主体仲裁与诉讼一样，均是通过

当事人之外的第三方审理案件，依据法律和事实

对争议作出判断。仲裁是通过仲裁庭，诉讼则是

通过法院。二者均具有独立公正性的特点，并日

在某种程度上发挥同样的功能，具有同样的权

力，承担同样的义务和责任。并且，审理机构同

样具有专业化的特征，而且专业化的倾向日益明

显。

程序事项的相似性诉讼的许多程序，仲裁

同样具有，如申请（起诉）和答辩、保全措施、开

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庭、质证、回避等。无论在临时仲裁还是机构仲

裁中，仲裁程序的规定只有度的不同，而没有质

的区别。法院的强制性程序，当事人必须遵守。

仲裁中当事人可以通过自由约定大部分的程序，

但一旦约定之后，则也须遵守，不得单方排除。

所作决定的法律效力通常情况下，生效的

仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力，双方

当事人都必须自觉全面履行。这也是许多国家成

文法的规定。如果一方当事人不履行生效的仲裁

裁决，胜诉方可依可适用的法律或公约，请求法

院通过执行程序强制执行。

所依据的实体法律规则除友好仲裁外，一

般而言，法院所依据的实体法规范，仲裁庭在作

出裁决时也须依据，并且，仲裁庭适用相同于法

院的冲突规范，按照其指向的实体规范，对争议

的是非作出裁决。

（二）不同点概述仲裁与诉讼有颇多相同

点，但二者毕竟是两种不同的争议解决程序，因

此，存在许多区别。较之诉讼，仲裁更强调当事

人的意思自治，并且因此具有更多的灵活性、经

济性、保密性。当代国际商事仲裁制度的发展，

又使得仲裁裁决更易于在国际上得到承认和执

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行。具体而言，其区别表现在以下诸方面。

性质诉讼程序是国家行使司法权力的体

现，是一国司法制度的重要组成部分，人们求诸

于国家法律解决争议的权利，是一种宪法性权

利，如无当事人协议，不可剥夺。如前所述，就

仲裁员权力和裁决执行而言.仲裁具有司法权的

性质。不过，仲裁是一种准司法程序，与诉讼仍

有明显的区别，如诉讼中法官的权力仲裁员不一

定具备。但是，仲裁也是以法律作为解决争议的

后盾。这种程序是基于当事人意思自治而启动，

并以国家司法权为依据的。

审理的基本原则仲裁以不公开审理为原

则，诉讼则以公开审理为原则。不过，凡原则必

有例外。仲裁如经当事人和仲裁庭同意，也可公

开理，诉讼在法定的情况下，也不得公开审理。

•管辖权依据由于仲裁和诉讼的性质不一样，

仲裁的受理需要以仲裁协议为依据，但诉讼管辖

权的确立则无需当事人间达成提交诉讼管辖的

协议。若当事人间存在有效仲裁协议，则排除法

院的管辖权。

•受案范围商事仲裁只受理商事案件，而诉讼

受理案件的范围则没有限制，是依据国际强制力

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行使审判权。任何类型的案件，均可提交诉讼解

决。

•受案机构仲裁案件由仲裁机构或仲裁庭受

理，由仲裁庭审理。虽然仲裁员居中裁决与法官

判案是类似的.不过，二者在职权、社会地位等

方面仍然存在区别。某些情况下，仲裁员职权的

行使需要通过法官来协助进行。

•程序上的自主意志仲裁案件的当事人可以自

由约定所适用的法律程序，而法院程序则不能依

当事人的自由意志而改变。但是.某些强制性的

适用于仲裁的法律规定，不能因当事人约定而改

变。

喉密性一般而言，仲裁以不公开进行为原则,

以公开进行为例外。这样，当事人的商业秘密、

技术秘密就不会因进行法律程序而泄露，因而表

现出极强的保密性。而通常情况下，诉讼则是公

开进行的，进入诉讼程序也就相当于进入公共领

域。

•终局性仲裁实行裁终局的制度，能使当事

人的纠纷得以迅速解决，不像诉讼那样实行二审

（或多审）终审，则要经过多个审级。

•执行诉讼判决书和仲裁裁决书的强制执行方

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式有异。诉讼判决的效力直接，而仲裁裁决则需

要接受司法监督。此外，二者在境外执行上也存

在相当的差异。法院的判决在境外执行一般需要

判决地国与执行地国辖有司法协助条约，或者有

共同确认的互惠原则；仲裁裁决在境外执行，如

是在《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国

中执行，则会比较方便。

仲裁与ADR.

ADR的概念与仲裁一起.经常在商事争议解

决中提到的是ADR方式。何谓ADR?ADR即

AlternativeDisputeResolution的简称，常译作

替代性争议解决或可选择性争议解决。广义上

讲，所谓替代，即采取不同于通过传统的法院诉

讼途径的其他方式解决争议，以此类不同方式替

代诉讼方式。就这个角度而言，仲裁也是一一种

不同于诉讼的替代性争议解决方式，因此ADR

应包括仲裁。不过，目前的趋势是将仲裁排除在

ADR程序的范畴之外，即ADR为替代诉讼和仲

裁外的争议解决方式，理由在于仲裁与诉讼一定

程度上存在共性。与仲裁相比，ADR方式有不

同的特点：ADR方式的流行在某种程度上体现

了当事入进一步减少争议解决成本的愿望;ADR

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程序进行的结果并非为了产生对当事人的权利

或义务有约束力的决定，而只星要求各方当事人

共同尝试达致和解解决争议；经常伴随诉讼或仲

裁程序一起进行；不是解决争议的独立程序，如

当事人未能达成和解，则解决该争议仍需通过诉

讼或仲裁。同际商会(ICC)颁布了ADR规则。

实际上，由于ADR所具有的友好解决争议的性

质，国际商会认为的ADR指的是友好争议解决

方式，而不是现在经常所指的替代性争议解决。

.ADR的方式由于采取ADR方式经常要考虑

到争议的具体情况，因此，ADR方式可以多种

多样。而且，随着社会的发展，各种替代性的解

决方式也随之发展，其形式不拘一格，程序也灵

活多变。一般认为，最常见的ADR包括有约束

力仲裁、调解、调停、专家评帖、无约束力仲裁、

私人审判、微型审判、法院属ADR等。除此之

外，作为一个开放性的概念，ADR方式也与时

俱进，不断会产生新的方式，如ODR

(OnlineDisputeRemlutlon)方式也开始流行。这

些程序可单独进行，亦可结合起来进行。而设立

这些程序的原则均从灵活性出发，以解决争议为

目的，并具有前文所述的几个特点。在中国，贸

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促会（CCPIT）系统的调解工作亦可归入此类。另

外.CIETAC被称为东方特色的“调解与仲裁相

结合”方式，也是充分考虑到仲裁与ADR程序

各自的特点而采取的一种行之有效的程序。

•相同点ADR本身是一个具有开放性的概念,

一直在不断的扩展、创新与发展。为了满足纠纷

解决的需要，各国赋予了ADR以不同的具体内

容。仲裁与ADR具有相当多的相同点。实际上,

仲裁曾一度被认为是ADR的一种，迄今依然有

颇多的学者持这种观点。仲裁与ADR的相同点

一般有以下几点：（1）法院外解决方式。与诉讼

不一样，ADR和仲裁均非依据国家固有的权力

解决争议，都是一种法院外（out—of—court）的

解决方式。（2）自愿管辖。当事人意思自治是二

者的共同基础，程序的启动以及程序的进行均有

赖于当事人在争议发生前或后达成的合意。（3）

程序灵活。相对诉讼来说，由于当事人的合意在

程序进行中起到的作用，仲裁和ADR的程序相

对要灵活得多。（4）保密性。仲裁程序和ADR程

序一般都具有保密性。•不同点（1）结果的执行

力。仲裁裁决具有终局性，当事人可以申请法院

强制执行。而ADR的结果通常不具有执行性或

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只具有契约上的执行力，当事人可能不遵守，而

须再通过法院或仲裁程序，作出终局决定。(2)

意思自治的限制。当事人一旦确定进行仲裁，则

除非双方一致不进行仲裁，仲裁协以不得解除。

但是，目前采取ADR方式并无这种限制。例如,

在调解程序中，任何一方当事人可以在任何时候

决定不再参加调解。⑶仲裁员和ADR程序中争

议解决人士的职能不同。仲裁员是起裁判作用，

而ADR中的中立人.通常只起调处作用，协助

当事人达成和解。

《中华人民共和国仲裁法》确立的基本原则

•自愿原则自愿原则是仲裁的基石。《仲裁法》

生效之前，我国原有的国内仲裁制度未能充分体

现自愿原则。在这种情况下，《仲裁法》第4条

规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双

方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申

请仲裁的，仲裁机构不予受理。”自愿原则在《仲

裁法》中还体现在以下几个方面：1.订立仲裁

协议应当自愿。第17(3)条规定，“一方采取

胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，”仲裁协

议无效。1.当事人可以自愿选择解决争议的仲

裁委员会，不受地域的限制，也不存在类似法院

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诉讼的级别管辖和地域管辖。第六条规定：“仲

裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级

别管辖和地域管辖」第16条、”第18条“亦有

当事人选定仲裁委员会的内容规定。3.当事人

有权选择仲裁员或者委托仲裁委员会主任代为

指定仲裁员。第31条对当事人选择仲裁员的权

利作了规定。4.当事人可以依基于双方共同意

愿，约定仲裁审理的方式。第39条、第40条规

定当事人可以协议仲裁是否公开进行、是否需要

开庭。5.当事人可以自行和解，达成和解协议,

可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书.也可

以撤回仲裁申请。

•独立原则独立原则是仲裁得以生存和发展的

前提。仲裁机构（仲裁庭）办理案件应不受任何外

部组织干预。（仲裁法）第8条规定：“仲裁依法独

立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干

涉J第14条进一步规定：“仲裁委员会独立于

行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员

会之间也没有隶属关系。”在中国仲裁实践中，

独立原则体现在三个方面：仲裁委员会独立于行

政机关；仲裁委员会独立于其他仲裁委员会；仲

裁庭独立履行职责，不受其他外界因素的干预。

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•或裁或审和一裁终局原则仲裁一经作出，即

应对当事人产生法律约束力。仲裁的优点之一是

能够迅速、及时地解决纠纷，国际上一般都实行

或裁或审和一裁终局的制度。过去，我国对国内

经济合同纠纷的仲裁，由于仲裁员队伍初建，经

验还不足，1981年《经济合同法》曾采取一裁

两审的制度。”后来制定的〈涉外经济合同法〉、

《技术合同法》、《著作权法》有关仲裁的规定已

实行或裁或审和一裁终局的制度。《仲裁法》

第5条和第9条集中体现了或裁或审和一裁终局

的原则。

•法院监督原则法院对仲裁不进行干预，但要

进行必要的监督。法院对仲裁的监督方式，主要

表现在以下三个方面：一是确认仲裁协议的效

力；二是不予执行；三足撤销裁决。当事人如对

仲裁协议的效力有异议，可以请求法院进行确

认；如对仲裁裁决有异议，也可以通过申请撤销

或不予执行的程序，要求法院否定仲裁裁决的效

力。

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第十四章国际商事仲裁

内容提要

国际商事仲裁是以双方当事人自愿为前提

并充分尊重当事人的意思自治的争议解决方式，

其解决的争议具有“国际性”和“商事性”。当

事人为将争议提交仲裁而签订的仲裁协议，不仅

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对双方当事人具有约束力，而且可以约束仲裁机

构的仲裁活动和排除法院的司法管辖权。对仲裁

机构作出的仲裁裁决，各国普遍赋予了执行的效

力，如果一方当事人不履行仲裁裁决，另一方当

事人可以向有关国家的法院申请强制执行。为了

保证仲裁裁决的实现，国家之间可以根据国际条

约或者按照互惠原则相互承认和执行仲裁裁决。

第一节国际商事仲裁概述

［内容提要］本节作为本章的导论部分，主要

介绍国际商事仲裁的含义、特点和历史发展。本

节的学习重点是国际商事仲裁的范围、国际商事

仲裁较之于其他争议解决方式的优点及国际商

事仲裁的发展趋势。

一、国际商事仲裁的含义和特点

（一）国际商事仲裁的含义

国际商事仲裁，是指仲裁机构根据双方当事

人达成的仲裁协议，对当事人提交的国际商事争

议进行审理并作出具有拘束力的裁决的争议解

决方式。

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对于国际商事仲裁的“国际性”和“商事性”,

各国立法、有关的国际条约以及国际商事仲裁机

构的仲裁规则通常都倾向于作广义的解释。例

如，联合国《国际商事仲裁示范法》认为，只要

仲裁协议的当事人在签订仲裁协议时营业地位

于不同国家，或者仲裁地点不在当事人营业地所

在国，或者商事契约的实质性义务的履行地点不

在当事人营业地所在国，或者与争议的标的最密

切关联的地点不在当事人营业地所在国，或者与

仲裁协议的标的有关的国家在一个以上，仲裁就

具有“国际性”。该《示范法》还认为，“商事”

包括由所有商事性质的关系所产生的事项，无论

契约性质与否。商事性质的关系包括但不限于：

提供或交换货物或劳务；经销协议；商务代表或

代理；代理经营；工厂建筑；咨询；工程；许可

证交易；投资；金融；银行业务；保险；勘探合

同或特许；合资经营以及工业或商业合作经营的

其他形式；经由空运、海运、铁路或公路装运货

物或旅客。（副文：参见联合国国际贸易法委员

会《国际商事仲裁示范法》第1条。）

从上述解释可以看出，对一国而言，凡具有

外国因素的由商事性质的关系所产生的事项发

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生纠纷引起的仲裁，都可以视为国际商事仲裁。

由于国际商事仲裁解决的争议事项包含有外国

因素且具有商事性质，因此，国际商事仲裁又被

称为“涉外商务仲裁”或简称“涉外仲裁”。

（二）国际商事仲裁的特点

与解决国际民商事争议的其他方式相比，国

际商事仲裁具有以下几个显著特点：

L仲裁机构的民间性

执行国际商事仲裁职能的仲裁机构，一般是

民间性机构而非国家司法机关。根据大多数国家

的立法，国际商事仲裁机构虽然可以对当事人提

交的争议进行审理并作出裁决，但它不能行使国

家司法机关的职权，如无权对当事人采取强制措

施、无权强令证人到庭作证、无权强制执行仲裁

裁决等。

2.管辖的非强制性

国际商事仲裁机构只能根据双方当事人达

成的仲裁协议受理案件，其管辖权来自当事人的

协议授权，而非出自法律的强制性规定。当事人

未协议选择某仲裁机构解决其争议时，该仲裁机

构对有关的争议无权受理。

3.当事人的自主性

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在国际商事仲裁中，双方当事人享有较为充

分的意思自治权。他们可以约定把哪些争议交付

仲裁，还可以协议选择仲裁机构、仲裁员、仲裁

地点、仲裁应适用的程序以及解决争议应当适用

的实体法。

4.解决争议的快捷性和灵活性

国际商事仲裁通常实行一裁终局制，仲裁裁

决一经作出，即对双方当事人发生拘束力，当事

人不得就仲裁裁决中确定的事项重提是非，其他

机构也不得变更仲裁裁决。一裁终局的仲裁制

度，排除了当事人提起上诉的可能，因而与国际

民事诉讼相比，大大缩短了解决争议的时间。此

外，仲裁庭在审理案件的过程中，可以进行调解,

也可以支持双方当事人自行和解，因而仲裁解决

争议具有较大的灵活性。

5.保密性

为了保护当事人的商业秘密，仲裁庭审理案

件原则上不公开进行。同时，仲裁机构、仲裁员

和案件的当事人对仲裁案件也负有保密的责任。

这种审理方式，与法院原则上公开审理案件的方

式明显不同。

6.仲裁裁决的可执行性

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仲裁机构虽然是民间性质的机构，但各国法

律和有关的国际条约一般都赋予了仲裁裁决强

制执行的法律效力。一方当事人不履行仲裁裁决

中确定的义务时，另一方当事人可以依执行地国

家的法律规定申请强制执行。

二、国际商事仲裁的历史发展

仲裁这一解决纠纷的方式具有悠久的历史。

据《十二铜表法》记载，古罗马时期就已经出现

由德高望重者对贸易纠纷进行仲裁的做法。不

过，由于当时尚无仲裁立法，因而在这一时期，

还没有形成法律意义上的仲裁制度。

仲裁真正成为一项法律制度，始于中世纪。

英国在1347年的一部年鉴中就有了关于仲裁的

记载。14世纪中叶，瑞典的某些地方性法规承

认了仲裁这一方式的合法性。16・17世纪，一些

从事对外贸易的公司（如当时英国的东印度公

司）在其章程中规定了以仲裁方式解决公司成员

之间争议的条款。在正式立法方面，英国议会于

1697年正式承认了仲裁制度，由此而产生了第

一个仲裁法案，并于1889年制定了仲裁法。瑞

典于1887年正式制定了关于仲裁的法律。在这

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些国家的影响下，其他国家相继通过立法的方

式，承认和确立了仲裁制度。

进入20世纪以后，随着国际经济、贸易、

运输等关系的迅速发展，国际商事纠纷不仅在数

量上呈上升的趋势，而且涉及的领域更加广泛，

情况也更加复杂。为了及时、灵活地解决国际商

事纠纷，仲裁制度受到了各国的普遍重视。许多

国家陆续制定和修改了有关国际商事仲裁的法

律规范，并设立常设仲裁机构，专司仲裁职能。

在各国的仲裁立法不断完善的同时，国际社会也

开始了统一国际仲裁立法的活动，并签订了一系

列关于仲裁的国际条约。

自20世纪以来，国际商事仲裁的主要发展

趋势，大致可以概括为以下几个方面：

（一）国际商事仲裁的范围日益扩大

国际商事仲裁的范围最初主要限于国际贸

易及海事方面的争议。20世纪60年代以后，仲

裁的范围逐步扩展到了合资经营、合作开发、补

偿贸易、国际借贷、技术转让、劳务合作等方面。

随着国际经济贸易交往领域的扩宽，国际商事仲

裁的范围也出现了逐步扩大的趋势。

（二）常设仲裁机构的地位日益突出

25

在早期，仲裁组织的形式主要是临时仲裁

庭。但进入20世纪以后，国际上产生了大量的

常设仲裁机构。目前，常设仲裁机构已经成为仲

裁组织的主要形式。

（三）仲裁的法律性逐步增强

早期的仲裁并无严格的法定程序，仲裁人对

争议进行裁决时也主要是以商事习惯为依据，仲

裁裁决的实现主要依靠当事人的自觉履行。但进

入20世纪特别是“二战”以后，仲裁的法律性

明显增强。一方面，许多国家制定了仲裁法，以

使仲裁程序严格依法进行。另一方面，各国法律

赋予了法院在一定程度上对仲裁进行司法干预

的权力，以保证仲裁的公正性。此外，不少国家

的立法和仲裁机构的仲裁规则还规定，仲裁裁决

应当说明所依据的法律或者理由。

（四）仲裁与调解的结合更加紧密

当今许多常设仲裁机构在处理仲裁案件时，

都十分重视调解工作。一些提交仲裁的案件，经

调解后得到了完满的解决。有些仲裁机构不仅注

重仲裁中的调解，而且还专设了独立于仲裁之外

的调解程序，以加强调解工作。

（五）国际统一仲裁立法日趋完善

26

20世纪20年代以前，仲裁法律规范均由各

国自行制定。由于各国的仲裁立法存在差异，国

际商事仲裁程序的法律冲突时常发生。为了缓和

各国仲裁立法的冲突。国际联盟于1923年和

1927年在日内瓦主持签订了《仲裁条款议定书》

和《关于执行外国仲裁裁决的公约》。1958年，

联合国在纽约主持召开国际商事仲裁会议，通过

了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》。为了推

动各国仲裁立法的统一，联合国国际贸易法委员

会于1985年6月主持制定了《国际商事仲裁示

范法》，同年12月，联合国大会正式通过文件，

要求各国通过立法将该《示范法》吸收为国内的

立法制度，以实现国际商事仲裁法律在国际上的

协调统一。该《示范法》现已被加拿大、澳大利

亚、美国的一些州、中国香港等一些国家和地区

采纳为本国或本地区的法律。此外，一些多边和

双边条约也载有关于国际商事仲裁的条款。

第二节国际商事仲裁机构

［内容提要］国际商事仲裁是通过仲裁机构来

进行的。仲裁机构有临时仲裁机构和常设仲裁机

27

构之分，其中，常设仲裁机构是当今最主要的仲

裁组织形式。本节在阐明仲裁机构种类的基础

上，重点介绍了世界上几个著名的常设仲裁机

构。

一、国际商事仲裁机构的种类

国际商事仲裁机构按其组织形式的不同，可

以分为临时仲裁机构和常设仲裁机构两种。

（一）临时仲裁机构

临时仲裁机构又称为特设仲裁机构，是指根

据双方当事人达成的仲裁协议，在争议发生后，

由双方当事人推选仲裁员临时组成的负责仲裁

当事人之间的争议并在作出裁决后即行解散的

仲裁机构。临时仲裁机构是最古老的仲裁组织形

式。在19世纪中叶以前，由于常设仲裁机构的

组织形式尚未出现，国际商事仲裁任务均由临时

仲裁机构承担。

临时仲裁机构对国际商事争议的仲裁具有

极大的灵活性，有关临时仲裁机构的组成、活动

原则、仲裁程序、仲裁地点、法律适用、裁决方

式、仲裁费用的负担等，都可以由双方当事人协

商决定。此外，由于临时仲裁机构不收取某些管

28

理服务费并可以不受期间和其他手续方面的限

制，因此，通过临时仲裁机构仲裁案件，还具有

费用低廉，程序简便，结案迅速的优点。正因如

此，即便是在常设仲裁机构遍布全球的今天，临

时仲裁机构这种组织形式有时仍被采用。

但是，临时仲裁机构也有其缺陷。由于临时

仲裁机构由双方当事人临时组建，解决争议后即

告解散，因而它没有固定的程序规则，也缺乏必

要的监督管理机制，临时仲裁的有效运作，完全

取决于双方当事人之间的合作。如果当事人之间

在仲裁员的指定、仲裁地点和仲裁规则的选择等

某一个方面不能达成协议，就会使仲裁程序无法

进行。

（二）常设仲裁机构

常设仲裁机构是根据国际条约或一国国内

立法成立的，有固定的名称、地址、组织形式、

组织章程、仲裁规则和仲裁员名册，并且具有较

完整的办事机构和健全的行政管理规章的仲裁

机构。

常设仲裁机构最早产生于19世纪中后期。

1863年，英国利物浦棉花同业公会草拟了一个

包含仲裁条款的格式合同，要求把可能发生的合

29

同争议提交公会主持下的机构仲裁解决。这一做

法，后来被其他同业公会所仿效。在此基础上，

英国于1892年创建了第一个常设性的仲裁机构

——伦敦仲裁院。进入20世纪以后，常设仲裁

机构这种仲裁组织形式得到了各国的普遍认可

和采用，迄今为止，世界上大多数国家都设立了

常设仲裁机构。

与临时仲裁机构相比，常设仲裁机构有许多

优点。首先，常设仲裁机构有完备的仲裁规则可

以适用，有固定的仲裁员名册可供当事人选择，

有专职的管理人员提供仲裁服务，因此，它能为

仲裁案件的当事人提供更多的方便。其次，常设

仲裁机构有比较健全的管理和监督机制，因而由

常设仲裁机构仲裁案件，较能保证仲裁的公正

性。再次，由于常设仲裁机构依法设立，程序透

明，因而它较能取得司法机关的信任，其仲裁裁

决也较易得到司法机关的承认和执行。

在当今国际社会中，各常设仲裁机构的设立

情况和受案范围不完全相同。从设立的情况看，

常设仲裁机构有国家性的常设仲裁机构和国际

性的常设仲裁机构两种。前者是指根据一个国家

的国内法律规章而设立的仲裁机构，如瑞典的斯

30

德哥尔摩商会仲裁院、英国的伦敦国际仲裁院

等；后者是指根据有关国际文件设立的仲裁机

构，如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心

等。从受案范围看，常设仲裁机构有一般性的常

设仲裁机构和专业性的常设仲裁机构之分。前者

是指受案范围比较广泛的仲裁机构，如上述斯德

哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、国际商会

仲裁院等；后者是指只能受理与某一专业领域有

关的争议的仲裁机构，这种仲裁机构通常由各种

行业协会设立，如英国伦敦谷物公会和伦敦橡胶

交易所下面设立的仲裁机构、荷兰咖啡贸易仲裁

协会、比利时安特卫普咖啡仲裁处等。

二、世界著名仲裁机构

（一）中国国际经济贸易仲裁委员会

中国国际经济贸易仲裁委员会的前身是成

立于1956年的中国对外贸易仲裁委员会，是设

在中国国际贸易促进委员会（即中国国际商会）

内的一个常设仲裁机构，1988年经国务院批准

更为现名。该仲裁委员会设在北京，并设有深圳

分会和上海分会，仲裁委员会分会是仲裁委员会

的组成部分。该仲裁委员会现行的仲裁规则是

31

2000年修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会

仲裁规则》。

中国国际经济贸易仲裁委员会由主任一人、

副主任若干人和委员若干人组成。仲裁委员会设

秘书局，在仲裁委员会秘书长的领导下负责处理

仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会分会设秘书

处，在仲裁委员会分会秘书长的领导下负责处理

仲裁委员会分会的日常事务。仲裁委员会设立仲

裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济

贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验

的中外人士中聘任。

中国国际经济贸易仲裁委员会根据当事人

在争议发生前或在争议发生后达成的书面仲裁

协议和一方当事人的书面申请受理案件。双方当

事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京

仲裁，或者约定将其争议提交深圳分会在深圳仲

裁，或者约定将其争议提交上海分会在上海仲

裁；如无此约定，则由申请人选择由仲裁委员会

在北京仲裁，或者由深圳分会在深圳仲裁，或者

由上海分会在上海仲裁。作此选择时，以首先提

出选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出

决定。

32

中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方

式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济

贸易等争议。其具体受案范围包括：（1）国际的

或涉外的争议；（2）涉及香港特别行政区、澳门

特别行政区或台湾地区的争议；（3）外商投资企

业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、

自然人及/或经济组织之间的争议；（4）涉及中

国法人、自然人及/或其他经济组织利用外国的、

国际组织的或香港特别行政区、澳门特别行政

区、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、

招标投标、工程建筑等活动的争议；（5）中华人

民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由

仲裁委员会受理的争议；（6）当事人协议由仲裁

委员会仲裁的其它国内争议。

（二）中国海事仲裁委员会

中国海事仲裁委员会的前身是成立于1959

年的中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会，

是设在中国国际贸易促进委员会（即中国国际商

会）内的一个常设仲裁机构，1988年经国务院

批准更为现名。该仲裁委员会设在北京，并根据

仲裁业务发展的需要，在中国境内其他地方设有

仲裁委员会分会或办事处。该仲裁委员会现行的

33

仲裁规则是2000年修订的《中国海事仲裁委员

会仲裁规则》。

中国海事仲裁委员会由主任一人、副主任若

干人和委员若干人组成。仲裁委员会设秘书处，

在仲裁委员会秘书长领导下负责处理仲裁委员

会日常事务。该仲裁委员会设立仲裁员名册，仲

裁员由仲裁委员会从对航海、海上运输、对外贸

易、保险及风险管理和法律等方面具有专门知识

和实际经验的中外人士中聘任。

中国海事仲裁委员会以仲裁的方式，独立、

公正地解决产生于远洋、近洋、沿海和与海相通

的可航水域的运输、生产和航行等有关过程中所

发生的契约性或非契约性的海事争议，其具体受

案范围包括：（1）船舶救助、共同海损所发生的

争议；（2）船舶或其他海上移动式装置碰撞，或

者船舶或其他海上移动式装置与海上、通海水

域、港口建筑物和设施以及海底、水下设施触碰

所发生的争议；（3）提单、运单、航次租船合同

和多式联运合同或者其他运输单证涉及的国际

远洋、国际近洋、沿海和与海相通的可航水域的

货物运输业务所发生的争议，以及上述水域的旅

客运输所发生的争议；（4）船舶或其他海上移动

34

式装置或集装箱及其他装运器具的租用、租赁，

或者船舶或其他海上移动式装置的经营、作业、

代理、拖带、打捞和拆解业务所发生的争议；（5）

船舶或其他海上移动式装置的所有权、优先权所

发生的争议；（6）国际远洋、国际近洋、沿海和

与海相通可航水域的船舶或其他海上移动式装

置的保险、货物运输保险、旅客运输保险、海上

开发资源保险及其再保险，以及船舶保赔业务等

所发生的争议；（7）船舶或其他海上移动式装置

以及集装箱或其他装运器具的买卖、建造和修理

业务所发生的争议；（8）船舶或其他海上移动式

装置的抵押贷款所发生的争议；（9）货运代理、

物流、船舶物料供应、船员劳务、渔业生产及捕

捞等所发生的争议；（10）海洋资源开发利用及

海洋环境污染损害所发生的争议；（11）海事担

保所发生的争议；（12）双方当事人协议仲裁的

其他海事争议或与海事有关的争议。

（三）国际商会仲裁院

国际商会仲裁院成立于1923年，是附属于

国际商会的一个国际性常设仲裁机构，院址在法

国巴黎。该仲裁院最初主要是受理有关货物买卖

合同和许可证贸易的争议，后来其受案范围扩及

35

到任何国际性的商事争议。任何国家的当事人都

可以通过协议将其争议提交该仲裁院仲裁，而

且，当事人既可以是法人，也可以是个人，还可

以是国家、政府及其机构。

按照国际商会仲裁院的仲裁规则，如果双方

当事人约定将争议提交该院仲裁的，可以通过其

所属国的国际商会国家委员会或直接向该院秘

书处提交仲裁申请书。当事人可以约定由1名或

3名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。如果约定由1

名仲裁员独任仲裁，双方当事人可以协商提名仲

裁员并由仲裁院批准。在仲裁申请书送达被申请

人之日起30天内双方未就独任仲裁员的提名达

成协议的，则该独任仲裁员由仲裁院任命。如果

约定由3名仲裁员组庭仲裁，双方当事人应分别

在其申请书或答辩书中各提名1名仲裁员报仲

裁院批准，如果其中一方未指定仲裁员，也可由

仲裁院任命。第三名仲裁员原则上由仲裁院任

命，并担任仲裁庭主席。如果双方当事人约定由

他们任命的仲裁员在规定期限内商定第三名仲

裁员的，则从其约定，但此第三名仲裁员应报仲

裁院批准。若双方当事人任命的仲裁员在规定期

限内未能商定第三名仲裁员人选，则应由仲裁院

36

任命。仲裁院在确定仲裁员人选并收到被申请人

的答辩书后，应在规定的期限内将案卷移送仲裁

庭。仲裁庭根据当事人提交的文件或双方当事人

到场表达的意见，拟定一项确定仲裁审理范围的

文件，由双方当事人和仲裁员签署后，送交仲裁

院。仲裁院收到此项文件并查明当事人已缴纳仲

裁费用保证金后，仲裁庭才开始仲裁并在确定仲

裁审理范围的文件签名后6个月内作出仲裁裁

决。

（四）解决投资争端国际中心

解决投资争端国际中心（简称“中心”）是

根据1965年在华盛顿签署的《关于解决各国与

他国国民之间投资争端的公约》而设立的专门处

理国际投资争议的国际性常设仲裁机构。“中心”

是国际复兴开发银行属下的一个独立机构，具有

完全的国际法律人格，其所有官员和工作人员在

执行任务时，享有政府间国际组织及其人员所享

有的特权与豁免。“中心”地址在美国华盛顿。

“中心”设有行政理事会和秘书处。行政理

事会由各缔约国委派代表一人组成，主席由国际

复兴开发银行行长担任，其职责是负责“中心”

各项规章制度的制定，确定秘书处秘书长和副秘

37

书长的服务条件及有关中心的重要决策事宜。秘

书处由秘书长1人，副秘书长1人或数人以及工

作人员若干人组成，负责“中心”的日常行政事

务，认证根据公约作出的仲裁裁决并核证其副本

等。

“中心”以调解和仲裁方式解决争议，并

制定有调解和仲裁规则。提交“中心”解决的争

议，须符合三个条件：第一，主体一方必须是公

约的缔约国，另一方必须是另一缔约国的国民；

第二，争议必须是因直接投资而引起，并且具有

法律性质；第三，双方订立协议，同意将争议提

交“中心”解决。

根据公约的规定，当事人双方经协商同意将

争议提交“中心”仲裁，即不能单独撤回。秘书

长收到仲裁申请书后，经审核同意登记，即可着

手组织仲裁庭。仲裁庭一般由双方当事人同意任

命的独任仲裁员或非偶数的多名仲裁员组成。如

果双方对仲裁员的人数和任命方法不能达成协

议，则每一方应各任命1名仲裁员，并由双方协

商任命第三名仲裁员组成仲裁庭，该第三名仲裁

员担任仲裁庭主席。如果未按规定的期限组成仲

裁庭，经一方当事人的请求，并尽可能同双方磋

38

商后，主席应任命尚未任命的仲裁员（主席任命

的仲裁员必须是第三国国民）。仲裁程序原则上

适用公约的规定，但当事人双方也可以约定适用

在提交仲裁之日有效的仲裁规则。仲裁庭在解决

争议时应首先适用双方当事人合意选择的法律，

当事人没有选择的，应适用争端一方的缔约国的

法律（包括其冲突法）以及可适用的国际法原则O

经双方当事人同意，仲裁庭也可依公平和善良原

则作出裁决。“中心”仲裁庭的裁决为终局裁决,

各缔约国应予承认和执行。

（五）伦敦国际仲裁院

英国伦敦国际仲裁院成立于1892年，原名

为伦敦仲裁院，1981年改用现名。它是国际上

成立最早的常设仲裁机构，可受理任何性质的国

际商事争议，在国际上具有较高的声誉，其海事

仲裁更是久负盛名。

该院备有供当事人选择的仲裁员名册。为了

适应国际商事仲裁的需要，该院于1978年增设

了由来自30多个国家的资深仲裁员组成的“伦

敦国际仲裁员名单双方当事人可以约定将争

议提交给由1名或者由3名仲裁员组成的仲裁庭

仲裁。如果双方当事人未就仲裁员人选达成协

39

议，则由仲裁院从其仲裁员名册中指定。在涉及

到不同国籍的双方当事人的案件中，独任仲裁员

或首席仲裁员必须是第三国的国民。仲裁庭一般

依《伦敦国际仲裁院仲裁规则》所规定的程序进

行仲裁，但也允许双方当事人约定按《联合国国

际贸易法委员会仲裁规则》规定的程序仲裁。

（六）斯德哥尔摩商会仲裁院

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917

年，是斯德哥尔摩商会下设的一个仲裁机构。由

于该仲裁院有一套完备的仲裁规则和一大批精

通国际商事仲裁的专家，在提供仲裁服务方面也

较为迅速及时，所以不少国际经济贸易合同中的

仲裁条款都规定将争议提交该仲裁院仲裁。

按照该仲裁院的仲裁规则，除非当事人双方

另有约定，仲裁庭应由3名仲裁员组成，每一方

当事人各指定1名仲裁员，并由仲裁院指定第三

名仲裁员充当首席仲裁员。如果双方当事人约定

由1名仲裁员独任仲裁，该独任仲裁员亦由仲裁

院指定。仲裁庭进行仲裁时，既可以适用该仲裁

院的仲裁规则，也可以适用当事人选择的其他仲

裁规则。

（七）苏黎世商会仲裁院

40

瑞士苏黎世商会仲裁院成立于1911年，是

苏黎世商会下的常设仲裁机构。由于瑞士是中立

国，其仲裁机构的裁决比较容易为其他国家和当

事人所接受，因而不少国家的当事人都愿意选择

该仲裁院解决其争议。

根据该仲裁院的仲裁规则，当事人依仲裁协

议或者当事人双方以书面形式请求仲裁院对其

争议进行仲裁时，应由商会会长从商会理事会人

员或者其他适当人选中指定仲裁庭主席或独任

仲裁员。如由3名仲裁员组成仲裁庭，可由双方

当事人各指定1名仲裁员。仲裁庭进行仲裁时应

严格遵守商会《调解与仲裁规则》中关于仲裁程

序的规定，并依双方当事人协议选择的法律或在

当事人未作选择的情况下，依瑞士国际私法规范

指引的实体法或与当事人有关的国际条约确定

的实体法作出实质性裁决。经双方当事人授权，

仲裁庭还可以按“公平原则”进行裁决。

第三节国际商事仲裁协议

［内容提要］仲裁协议是国际商事仲裁中最核

心的问题。由于国际商事仲裁必须以双方当事人

41

自愿为前提，而仲裁协议又是双方当事人自愿将

争议提交仲裁的外在表现，因此，只有存在有效

的仲裁协议，仲裁机构才能对争议进行仲裁。本

节中所介绍的仲裁协议的种类、内容、有效条件、

效力和独立性问题，均为学习的重点。

一、国际商事仲裁协议的含义和种类

国际商事仲裁协议（以下简称仲裁协议），

是指双方当事人同意将他们之间可能发生或者

业已发生的国际商事争议交付仲裁机构仲裁的

共同意思表示。由于仲裁必须以仲裁协议为依

据，因此，当事人之间存在有效的仲裁协议，是

仲裁程序得以启动的前提。

根据大多数国家的仲裁规范，仲裁协议必须

以书面形式订立，方能有效。书面形式的仲裁协

议按其载体不同，可表现为仲裁条款、仲裁协议

书、包含仲裁意思表示的往来文件。

（一）仲裁条款

仲裁条款是指双方当事人在其订立的合同

中以合同条款形式达成的，约定将可能发生的有

关该合同的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的

一种仲裁协议。当事人在订立合同时，由于合同

42

争议尚未发生，以何种方式解决以后可能发生的

合同争议，并不威胁当事人的现实利益，因而仲

裁条款比较容易达成。实践中，仲裁条款是最为

常见的一种仲裁协议。

目前，不少常设仲裁机构都制定有“示范仲

裁条款”（即格式仲裁条款），供当事人在订立合

同时采用。如中国国际经济贸易仲裁委员会的示

范仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同

有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲

裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁

规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有

约束力。”

（二）仲裁协议书

仲裁协议书是指双方当事人之间签订的约

定将已经发生或可能发生的争议提交仲裁的单

独的书面文件。仲裁协议书不是表现为合同中的

一个条款，而是合同文本以外的一个单独文件。

仲裁协议书的订立，通常有以下几种情形:

（1）合同中未订立仲裁条款时，当事人可以订

立仲裁协议书，规定将有关该合同的争议提交仲

裁；（2）合同中订立的仲裁条款无效，而双方当

事人仍愿意通过仲裁解决该合同的争议时，可以

43

订立仲裁协议书，规定将该合同的争议提交仲

裁；（3）双方当事人协商一致对合同中的仲裁条

款进行补充或修订时，可以订立仲裁协议书，对

原仲裁条款予以补充或修订；（4）发生非合同性

质的商事争议时，如果双方当事人同意提交仲裁

的，可以订立仲裁协议书，规定将该争议提交仲

裁。

（三）包含仲裁意思表示的往来文件

这种仲裁协议，是指双方当事人通过相互往

来的信函、电报、电传、传真和其他书面文件达

成的仲裁协议。其主要特点是：双方当事人同意

仲裁的共同意思表示并不集中表现在一个文件

中，而是分散在相互往来的多份文件中，只有把

这多份文件综合起来，才能确定当事人之间存在

仲裁协议。

二、仲裁协议的主要内容

仲裁协议的内容原则上由双方当事人协商

确定。一般而言，一项完整的仲裁协议，应当包

括以下几个方面的内容：

（一）提交仲裁的争议事项

任何一项仲裁协议，都必须明确约定提交仲

44

裁的争议事项。仲裁协议中对提交仲裁的争议事

项的规定，应当符合以下要求：第一，提交仲裁

的争议事项具有可仲裁性，即该争议事项可以通

过仲裁方法解决；第二，提交仲裁的争议事项属

于仲裁协议中选择的仲裁机构的受案范围；第

三，提交仲裁的争议事项必须明确、具体、特定

化。

（二）仲裁地点

仲裁地点不仅关系到当事人是否方便参加

仲裁，而且常常关系到仲裁适用的程序规范和实

体法，因此，当事人一般都要在仲裁协议中对仲

裁地点作出明确约定。实践中，大多数仲裁协议

都规定仲裁活动应在仲裁机构所在地进行，但也

有一些仲裁协议规定的仲裁地点与仲裁机构所

在地不一致。

（三）仲裁机构

关于选择仲裁机构的问题，国际商事仲裁的

习惯做法有两种：一种是将争议提交给某个常设

仲裁机构仲裁；另一种是组织临时仲裁机构进行

仲裁。如果双方当事人约定将争议提交给某一常

设仲裁机构仲裁，就应当在仲裁协议中写明该常

设仲裁机构的名称。如果约定由临时仲裁庭进行

45

仲裁，则应当在仲裁协议中对仲裁庭的组成人数

以及如何指定仲裁员等问题作出明确约定。

（四）仲裁适用的规则

通常，当事人约定将争议提交给某常设仲裁

机构仲裁，便在仲裁协议中规定适用该常设仲裁

机构的仲裁规则。但如果双方当事人希望按照其

他仲裁规则进行仲裁的，也可以选择其他仲裁规

则。组织临时仲裁机构进行仲裁时，双方当事人

可以在仲裁协议中自己制定仲裁规则，也可以约

定适用某常设仲裁机构的仲裁规则。

（五）仲裁裁决的效力

仲裁裁决的效力主要是指裁决是否为终局，

对当事人有无约束力。大多数国家的仲裁立法都

规定仲裁裁决是终局的，当事人不得向法院起诉

要求变更。但法国等极少数国家规定，除非当事

人在仲裁协议中放弃上诉权，否则，当事人可以

对仲裁裁决提起上诉。有鉴于此，仲裁协议中有

必要对仲裁裁决的效力作出明确规定。（副文：

参见1980年《法国仲裁法令》第42条。）

除以上几个主要方面外，仲裁协议中还可以

规定双方当事人协商一致的其他内容，如仲裁使

用的语文、仲裁庭的人数、仲裁适用的实体法等。

46

三、仲裁协议的有效条件

仲裁协议要产生法律上的效力，其本身必须

有效。仲裁协议有效的基本条件包括：

（一）订立仲裁协议的人必须具有合法资格

订立仲裁协议的合法资格，主要包括两个方

面：

第一，订立仲裁协议的人必须是该协议的当

事人或其合法代理人。仲裁协议在性质上是当事

人之间的契约，这种契约只能由当事人自己订

立，或者由当事人的合法代理人以当事人的名义

订立，否则，仲裁协议无效。

第二，订立仲裁协议的人必须具有完全行为

能力。如果订立仲裁协议的人根据对其适用的法

律为无行为能力或者限制行为能力，同样会产生

仲裁协议无效的后果。

（二）仲裁协议的双方当事人意思表示真实

合同法上的“双方当事人意思表示必须真

实”原则同样适用于仲裁协议。如果一方当事人

采取欺诈、胁迫等手段，使对方不能为真实意思

表示而订立仲裁协议的，则仲裁协议无效。

（三）仲裁协议的内容必须合法

47

仲裁协议和其他契约一样，其内容必须合

法,才能发生法律效力。仲裁协议内容的合法性,

至少应当符合两方面的要求：第一，约定提交仲

裁的事项必须是有关国家的法律允许通过仲裁

方式处理的事项，即必须具有可仲裁性；第二，

仲裁协议的内容不得违反仲裁地国的强制性规

定，不得与仲裁地国的公共秩序相违背。

（四）仲裁协议的形式必须合法

大多数国家都规定，仲裁协议必须以书面形

式订立。有些国家的国内法对仲裁协议的形式的

要求更为严格，它们要求仲裁协议必须用公证的

形式作成。I凡是不符合法定形式的仲裁协议，

都属于无效仲裁协议。

四、仲裁协议的效力

仲裁协议作为一种特殊的契约，其效力不仅

及于双方当事人，而且及于仲裁机构、仲裁员和

有关国家的法院。仲裁协议的效力主要表现在以

下几个方面：

（一）对双方当事人的效力

仲裁协议一经合法成立，即对双方当事人产

谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第188页。

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生法律上的约束力。首先，就仲裁协议中规定提

交仲裁的事项，当事人必须承担不向法院起诉的

义务。发生纠纷时，当事人之间不能协商解决的,

只能依仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。其次，仲

裁协议中的各项约定，双方当事人必须严格遵

守，不得违反。

（二）对仲裁机构的效力

仲裁协议对仲裁机构的效力主要表现在：

第一，仲裁协议赋予了仲裁机构对争议的仲

裁权。一旦双方当事人在仲裁协议中约定将争议

提交某仲裁机构仲裁，争议发生后只要一方当事

人提出仲裁申请，该仲裁机构便有权对争议进行

仲裁。

第二，仲裁协议的各项规定，对仲裁机构具

有约束力。即：仲裁机构只能对仲裁协议中约定

提交仲裁的事项进行仲裁，而不能对仲裁协议约

定范围以外的事项进行仲裁；如果仲裁协议中对

仲裁应当适用的仲裁规则和实体法作了规定，仲

裁庭应依仲裁协议中规定的仲裁规则和实体法

进行仲裁；对双方当事人在仲裁协议中所作的其

他约定，仲裁机构也不得违反。

（三）对法院的效力

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有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权

的效力，即：对于双方当事人在仲裁协议中约定

提交仲裁的事项，法院不得受理。如果一方当事

人违反仲裁协议向法院起诉，另一方当事人有权

根据有效的仲裁协议请求法院不予受理或者停

止诉讼程序。

仲裁协议对法院的效力，还表现为仲裁协议

是法院承认和执行仲裁裁决的依据。仲裁机构根

据有效仲裁协议作出的仲裁裁决，符合承认和执

行的条件的，法院应当予以承认和执行。

五、仲裁协议的独立性

如上所述，双方当事人在有关合同中订立的

仲裁条款是最为常见的一种仲裁协议。仲裁条款

作为有关合同的条款之一，客观上构成了该合同

的组成部分，并依附于该合同而存在。仲裁协议

书虽然是一个单独的书面文件，但约定将有关合

同的争议提交仲裁的仲裁协议书，事实上也是依

附于该合同而存在的。换言之，如果不存在有关

的合同，便不会有关于将该合同的争议提交仲裁

的仲裁协议。

既然仲裁协议对有关的合同具有依附性，那

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么，仲裁的理论和实践就必须解决这样一个问

题：仲裁协议的效力是否也依附于有关合同的效

力？或者说，如果有关的合同无效，仲裁协议是

否就