政府购买公共服务合同的性质分析研究 工商管理专业

目录诚信承诺书 1毕业论文 2-10中英文摘要及关键词 2一、政府购买公共服务合同定性为民事合同的问题及原因 3(一)存在公众利益难以通过私法合同规则得到保障的问题 3(二)定性为民事合同不足的原因 4二、政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性和必要性 5(一)政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性 5(二)将政府购买公共服务的合同性质定为行政合同的必要性 7三、政府购买的公共服务合同中公法责任 8(一)行政机关对服务提供商的公法责任 8(二)行政机关对公民具有公法责任 8(三)服务提供商的公法责任 8四、完善政府购买公共服务合同的建议 8(一)完善相关立法 9(二)强化监管责任 9(三)确保服务提供商的独立性 9参考文献 10开题报告表 11中期检查表 17答辩记录表 18成绩评定表 20政府购买公共服务合同的性质分析[摘要]政府购买公共服务的合同定性为民事合同，并不能完整地体现政府购买公共服务合同的特色，相反若定性为行政合同则有其合理性和必要性。在探讨政府购买公共服务性质时，同时阐述该合同本身存在的公法性，从合同主体双方的公法责任入手，进一步分析政府购买公共服务合同的性质。最后对该合同提出相关的完善建议，为政府购买公共服务制度打下理论基础。[关键词]公共服务；购买；行政合同[Abstract]Thecontractforgovernmentpurchasingofpublicserviceischaracterizedbycivilcontractanditcannotfullyreflectthecharacteristicsofthegovernmentpurchasingofpublicservicecontracts.Onthecontrary,itisreasonableandnecessarytocharacterizeitastheadministrativecontract.Whendiscussingthenatureofgovernmentpurchasingofpublicservices,expoundingthepubliclawwhichexistsinthecontractandstartingfromthepubliclawresponsibilityofbothsidesofthecontracttofurtheranalyzethenatureofgovernmentpurchasingofpublicservicecontractandfinallyweputforwardtherelevantsuggestionsforthecontracttolaythetheoreticalfoundationforthegovernmentpurchasingofpublicservicesystem.[Keywords]Publicservice;Purchase；Administrativecontract政府为什么进行购买公共服务？根源于我国现行公共服务与人们群众日益增长的需求之间的矛盾。2014年财政部颁布的《政府购买服务管理办法（办法）暂行》以及各地省颁布的有关政府采购的规章都没有对政府购买公共服务合同作出定性。2015年3月开始实施的《政府采购法实施条例》第二条第四款对政府采购法的服务进行了明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”，因此《政府采购法》第四十三条“政府采购合同适用合同法”同时适用于政府部门所购买的公共服务合同和政府部门所采购的合同。换句话说，目前根据我国的法律法规，政府购买的公共服务合同包含在采购合同内，归属民事合同受《合同法》的调整。将政府购买合同定性为民事合同的决策具有深层次含义，因为政府在和社会主体合作中，愿意和社会主体在公平平等的前提下购买公共服务，并且政府以开放乃至鼓励的态度对待公共服务中社会资本的参与，加速开展公共服务的购买工作以期望助力改善公共服务的市场生态环境，力争公开、公平。然而在实际工作中公众服务的利益（即政府公务服务合同指向对象）保障情况并不乐观，因为私法合同通常只考虑了合同当事人。为探析将政府购买服务合同定性为行政合同以及这种定性的合理性，本文从民事合同和行政合同理论两方面综合分析公共服务购买合同。把政府购买的公共服务合同性质重新定为行政合同，对政府购买公共服务进一步提供夯实的理论基础。一、政府购买公共服务合同定性为民事合同的问题及原因（一）存在公众利益难以通过私法合同规则得到保障的问题政府在进行管理和服务时，对象为社会公众，同样的政府购买的公共服务的对象也是社会公众。公众是否得到了质优价廉的公共服务，是衡量政府购买公共服务合同是否成功的关键。[1]但是，目前有一个大问题，政府购买公共服务合同认为是民事合同（私法合同），而私法合同的民事主体是签订合同的当事人双方，该合同的当事人双方只涉及到政府和私主体（服务提供商），公众并不参与合同的进程，包括磋商、签订等环节。相对性原则是私法合同的特征之一，除了民事合同主体，其他主体并不是民事合同关注的对象。如果政府购买公共服务合同被定性为民事合同，那么社会公众的利益就不是该合同调整的对象，也不受该合同的保护，必将导致公众利益的忽视。私法合同并非完全不涉及当事人以外的主体的权利义务关系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括为第三人利益（向第三人履行）的合同，也称利他合同，及第三人负担合同（由第三人履行的合同）。[2]在政府购买服务合同中，可以把政府和服务提供商（私人主体）看做合同当事人双方，而公众看作是受益的第三人，这样这个合同是一个利他合同。第一，在我国《合同法》并未赋予第三人权利，即利他合同并未被我国承认。第二，在利他合同成立之后，第三人就可以享有合同中的权利。合同当事人虽然可为第三人设定权利，但是第三人可以自由决定是否接受该权利。总之，第三人的权利的确定归于其是否同意接受。在接受权利之前当事人有权作出变更或撤销的意思表示。这说明如果社会公众要获得政府签订的合同中的权利，则必须作出接受的意思表示。该意思表示的作出方式、作出对象我们先在所不问，但是可以从中反映出，社会公众获得公共利益是可以拒绝的。问题是政府购买获得的公共服务往往关乎公民的基本权利，这与宪法中公民享有基本权利相违背。如果要解决这个问题，有两种解决的途径：一种是让政府重新寻找服务提供商或者重新与原服务提供商磋商、讨价还价；另一种就是政府放弃购买，包揽全部。但是，前者成本高昂，效率低下；后者是违背政府职能转移的初衷，历史的倒退。利他合同会因为第三人的拒绝接受权利而致使合同归于无效，而现实是政府不会为了个人的弃权重新签订合同，往往会直接忽视弃权的那部分人了利益。最后，如果合同出现瑕疵、违约等现象，个人的合法权益受到侵害，那么个人如何行使自己的权利保护自己？公众没有办法行使私力救济，只能被动地等待政府出面维护自己的权利。但政府为了维护大局，继续与私人主体签订合同，个人的权益就是牺牲品，政府是很难出面代表个人捍卫权利的。更别说当部分政府与私人主体双方进行恶意串通的情况。因此，若把政府购买公共服务的合同性质定为民事合同，公众的利益很难得到救济，确切的说个人的利益往往得不到重视，长此以往，会蔓延到公众的利益难以得到保障。（二）定性为民事合同不足的原因1.突破民事合同权利义务的相对性如上所述，政府购买公共服务合同不能当做是利他合同，否则有违宪法的精神，那就只能看做是普通的民事合同。“合同相对性”是传统民法的基本原理，主体是政府与其私人主体，社会公众是第三人，并不是民事主体。但是该合同的服务对象又是社会公众，并不是政府，只能把这个合同当做是特殊合同，突破合同相对性。2.改变了民事合同在缔结时的合意性一般情况下，只有在双方表示的意思一致的情况下才能够成立民事合同，这是前提条件。在政府购买公共服务中，一般都是行政机关先行决策，然后选择服务提供商，随后与之磋商、缔结合同，最后服务提供商向社会公众履行合同。这个过程，我们可以看出，行政机关一直是占主导地位的，行政机关选择服务提供商，这就是一个主动权。《合同法》中规定，若无特殊规定，任何一方在意思表达的通知到达对方前都有撤回的权利。但是在政府订立的合同中，私人主体原本享有的这些平等的权利都变成奢望。政府可以决定在哪些领域订立合同，决定用哪种方式订立（协议还是非协议），决定执行的方式，决定资金的多少等等。在法律规定中我们无法得知，在实践中，尤其是政府决定提供服务商这个过程中存在大量不公正的事项。所以，如果把政府购买服务合同看做是民事合同，那么就是对民事合同合意性的突破。3.双方违约承担责任不对等政府购买公共服务的合同规定，行政机关的违约责任和形态自然同样包括一般的民事合同违约类型，比如拒绝、迟延或是不完全履行等行为。但在政府购买公共服务合同中，违约责任却具有不对等性。[3]合同中的不对等性由两个方面体现：一方面是因为合同对政府的规定和限制比较少，但是对服务提供商的规定和限制比较多，比如在合同——《江苏省政府购买社会工作专业化服务合同》——中有以下条款:“甲方有权对乙方进行指导、监督和审计工作，具体包括财务监督、服务指导、服务监督及综合评估工作，乙方须配合甲方的工作。”基于这个条款，如果发生履约行为不符合合同规定或者完全不履约的情况，合同会判定无效或者解除合同。另一方面当政府购买公共服务时，行政机关监管服务对象的行为，有必要时会采取处罚乃至强制等相关措施。综上，若把政府购买公共服务合同定性为民事合同，存在着诸多的漏洞。民事合同许多的特色，能够与行政合同区分的那些特色，在政府购买公共服务合同的适用上面都变成了例外。二、政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性和必要性政府购买公共服务合同具有民事合同性质，存在一定的合理性，但是，单纯用民事合同性质来定性，不能完整评价该合同。因为在这个合同中，存在大量的公法因素。下面，就来分析政府购买公共服务合同定性为行政合同的合理性与必要性。（一）政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性1.政府履行行政职能的方式包括购买公共服务随着社会经济的不断发展，政府的行政活动范围也在不断的深入。政府对于社会尤其是经济领域越来越侧重于宏观调控，慢慢地把微观事项进行转移。政府对市场经济干预的手段在变化，政府通过购买服务产品提供给社会公众，来间接地履行政府的行政职能。政府购买公共服务的目的还是为了实现对社会公共事务管理的目的，履行的权限还是由行政法规及相关规定来赋予，只不过是在履行的方式上更加趋于市场化，也是政府与时俱进的表现。但是政府仍担任公共服务责任，只不过是对公共服务方式进行了改变，制定和执行规则、采购和提供公共服务以及监管公共服务是其需要承担的三重责任和义务。[4]目前采取政府购买公共服务的方式解决此问题，并没有改变行政合同的性质。政府是公共服务天然的责任主体，为社会公众提供公共服务是其职责所在。[5]因此，政府购买服务是在履行职责。2.政府作为公共服务购买主体处于主导地位政府除了具有民事合同当事人的权利义务即与对方协商合同内容的权利、要求对方按履行的权利和按约支付购买的服务的价款义务之外还具有民事合同所没有的其他特征。在这个关系中，政府的角色不仅是合同缔约者而且是管理者。[6]主要表现在以下三个方面：第一，站在政府购买公共服务合同中另一方当事人的角度看，政府公共部门具备一定的主导性。根据相关的程序或是条件，政府有权选择服务提供商，政府有权通过招投标的方式选择有竞争力的服务承接主体，这是相对的公平方式，但更多情况下服务提供商是“从属”于政府、过多依赖政府，表现在：1、依附政府的主体地位。根据行政管理职能的需要，政府公共部门建立了大量的社会组织来承接公共服务，同时政府部门管理和控制这些社会组织的人员构成、组织机构以及职能范围等。2、依附政府财政资源。综合分析我国社会组织的财政状况发现，社会组织的资金自筹能力并不强，经费筹集渠道不够多样化，在公共服务中心承接项目时，需要政府筹备的大额资金才能完成相关的公共服务供给。第二，根据公共服务购买的范围，政府在确定服务的整体范围以及具体内容时通常以相关的规定以及行政职能作为依据。在购买公共服务的合同中，政府会对公共服务内容、大致范围、具体范围等进行确定。第三，根据购买合同的履行，政府公共部门有权对合同进行监督、控制。承接社会公共服务的社会组织所提供的具体内容会在合同中的具体条款进行明确，政府有权指导、监督、检查和验收服务质量。 3.公共服务合同客体对象的公益性与民事合同不同，行政合同的客体一般具有突出的公共性以及公益性等特点。政府购买的公共服务不仅包括基本公共服务，例如保障公民的基本生存权和健康权的社区养老、农村医疗等相关服务，还包括一些非基本公共服务比如城市管理、就业等等。政府购买公共服务合同中客体指向对象的公益性将从以下三个方面进行分析：首先公共服务的提供主体为公益主体。参与公共服务供给的社会组织中，大比例组织是非营利性的公益组织，这些组织的主要服务宗旨以实现公共利益为主。除此之外，不管是市场或是社会服务组织，政府有权监督指导其服务提供工作；其次，目的公益性是公共服务的另一特征。和市场服务供给相比，在自利性和个体本位方面公共服务供给具有明显的差异，因为其主要目的是实现平等、公平、正义等价值，从而提高社会普遍福祉；最后是提供对象的不特定性，是社会大众。4.政府购买公共服务的资金渠道的公共性政府购买公共服务合同中所支付的对价具有公共财政性的特征，这与民事私法合同中的市场定价存在本质上的区别，而合同对价的性质对于合同法律性质的认定具有重要影响。[7]有些政府公共部门向社会组织提供资金，但是从对价性质进行分析，政府支付的资金可归属于政府补贴。政府支付价款的行为，首先是支付所购买的服务，其次是对服务提供商的鼓励。除此之外，政府并没有主动提出该补贴。为了对社会组织积极参与公共服务供给行为进行鼓励，政府设定一定的申请流程：首先社会组织寻求相关政府的部门，按照相应的机制提出补贴申请，然后相应的政府相关部门对申请进行审核，最后确定是否给予相应的支撑经费，鼓励社会组织积极参与公共服务供给的行为。所以，从支付对价性质角度来看政府购买合同具有行政性。（二）将政府购买公共服务的合同性质定为行政合同的必要性尽管行政合同在承认缔结的基础上存在客观的不对等性，行政的主体和相对人之间的隶属关系使双方存在法律地位上不对等性，然而，政府购买服务合同，定位为行政合同可以在缔结程序上防止公权力的滥用，有利于促进购买合同缔结的规范化。针对行政合同中缔结程序的适用性进行分析，这种适用性有两种效力：一是在政府购买的公共服务合同中，政府和社会组织的法律地位并不对等，但通过有关行政法律规定，将政府采购限额标准、公开招标数额标准等确定下来，政府不能任意扩大购买额度；二是公开和透明的购买程序制度能够保障社会公共利益有序实现。所以，根据缔结制度的实际情况进行分析，若是将行政合同作为政府购买公共服务合同的性质，购买程序的规范化具有积极的促进意义。此外，为了完成一定的行政目的并能够实现公共利益，以此为核心宗旨来配置行政合同的权利义务，不同于民事合同，行政合同往往赋予行政主体特殊权利和义务，如法律明确规定政府是要对合同进行管理的，所以行政合同具有不对等性。政府购买公共服务合同是一种政府履行给付职能的方式，合同为了将购买三方的权益进行有效的平衡，在具体的合同内容中明确了政府和社会组织的权利和义务。从表面上来看，行政合同的不对等不利于服务提供商，但是通过合同的行政法律性质定位可以助力政府达到政府设立购买公共服务制度的目的以及功能。因为如果合同是民事合同，根据双方平等的地位，双方承担的责任也是平等的，政府只会承担民事责任。但在《政府采购法》以及相关政府购买公共服务规定中，政府作为采购人承担的是行政责任，给他人造成损失的，还要承担民事责任。其实质是加重了政府的责任，更有利于保障服务提供商的权益。最后，政府购买公共服务合同若定性为行政合同，则它的救济方式为行政复议和行政诉讼。比起民事合同的救济方式，有它的优越性。虽然在民事诉讼中双方主体处于平等对抗的地位，但法院在实践中不能独立公平地作出裁判。但若是启动行政诉讼程序，就可以一定程度地限制政府的权力，如行政相对人不能作被告，行政机关负责人出庭应诉制度，行政机关不能委托律师等，这些规定比民事诉讼程序更有利于保护服务提供商相对弱势的地位。三、政府购买的公共服务合同中公法责任若是将政府购买的公共服务合同认定为民事合同，则不需要讨论公法责任。如上所述认为该合同认定为行政合同更为合理，则我们就有必要讨论合同主体的公法责任。（一）行政机关对服务提供商的公法责任行政机关作为服务购买主体的公法责任更多体现在他的监管责任上面。这些公法责任具体表现在以下四个方面：1、行政机关通过制定具体的规定，建设良好的交易环境；2、选择程序需要合法并且妥当，该程序需要规范服务提供商的选择过程和服务品质；3、规范公共服务中涉及到的竞争者、使用者以及消费者之间的第三人保护机制；4、设立相关的机制鼓励私主体创新和学习。这种监管责任履行的核心在于提高对合同的管理能力，能够及时掌握合同的进程，更好地促进合同的履行，包括成本、效率、质量方面的合理评估。（二）行政机关对公民具有公法责任行政机关作为服务购买主体，对公民所要承担的公法责任主要体现在对公民权益的保护上。虽然政府将退出服务提供者的身份，但仍然肩负保护公民（作为消费者）的责任。原因有两点：（1）作为最后消费者的公民，无法事前知晓服务的内容、提供主体等，不能作为正常的消费者享有知情权，这是不对等的，为了帮助消费者，政府就必须借助其信息公开的职责。（2）公民的权利包括享受基本的公共服务，原本就属于政府的职责范围内，只不过是借助了第三方社会组织，换一种方式的提供不代表政府可以完全独善其身，该承担的责任还是要承担的。（三）服务提供商的公法责任一般情况下根据民事合同，公民和私主体之间的私法责任应是平等的。然而由于服务提供商所提供的服务是具有公益性的，私主体特殊地承担着公法责任，当然，这种公法责任不是完全的，是带有一定空间。目前学术界对于私主体承担公法责任的理论基础有很多争议，笔者更倾向于“授权说”。原因在于，我国行政法和行政诉讼法中有规定“授权组织”，这都为私主体的公法责任提供了相应的基础，也更符合中国国情。四、完善政府购买公共服务合同的建议如上所述一直强调政府购买公共服务的合同是行政合同，基于行政合同更能保护公民的基本的享有公共服务的权利，但是，行政合同也不是万能的，在实践中，仍然会出现很多技术故障，所以，需要进一步对政府购买公共服务合同提出完善的建议。（一）完善相关立法所讨论的政府购买公共服务合同是行政合同仍然停留在理论层面，实践中是否可以被确认并追究呢？甚至这种理论层面的探讨也没有强有力的法律作为支撑，所以首先就应该完善相关的法律规范。中央可以作出宏观方面的立法，地方政府以及有关部门虽然已经出台了许多有关政府采购的实施细则，但并没有对政府购买公共服务合同作出定性。我国需要中央先作出立法，地方政府可以在此基础上细化。除了对合同性质作出定性，我国立法还需要对政府采购的程序性事项作出更加具体的规定，进一步明确双方的权利义务，并且需要对承担的义务确定对应的责任，做到义务与责任一一对应。（二）强化监管责任在政府购买公共服务中，最难受到保护的仍然是处于弱势一方的公民（消费者），他们的合法权益的救济途径难以得到有效的制度支持。尤其是在实践中，消费者的维权很难实施。在政府购买公共服务的过程中，合同监督管理能力是合同管理有效运行的保障。[8]在一个具体的政府购买公共服务合同之中，当服务提供商无法正常、按质量的提供服务时，政府是按照合同的规定来追究服务提供商的违约责任（也可以通过先行立法的规定）。所以，政府在签订合同前就应该审慎评估合同的风险负担条款、违约责任条款，从消费者角度出发，保护消费者的合法权益。并且政府应该建立起多元化的监督评估体系，明确监督的内容，制定监督公开制度。作为政府，应当从确定公共服务环节起，到项目的招标、中标者的公示、服务提供过程