《商业法律与法规》案例解析答案-全书案例解析答案

第一章民法第一节民法概述【小小陪审员】2008年，李某（男）与刘某（女）经人介绍认识，并与同年10月份登记结婚，李某对刘某疼爱有加、倍加呵护，但临近结婚了却仍玩兴不减，责任性不够强，为此刘某要李某在婚前写下保证书，内容为：如果某天李某先提出离婚，则李某婚前的所有财产分一半给刘某。婚后李某经常在外玩到深夜才回家，刘某劝过多次均无效，致使双方矛盾不断增多，经常争吵。2010年，李某向法院起诉离婚，庭审中刘某出示了李某的保证书，并请求法庭予以确认。【案例解析】该保证书是双方当事人在法律范围内，根据意思自愿一致对婚前财产作出的约定，属于合法有效的行为。李某在写下保证书之前具有选择权，他可以选择不写保证书，也可以选择不与刘某结婚，李某明知该保证书的写与不写对他具有重大的利益关系，最后为了实现自己的结婚利益而选择了写，却放弃了不写，所以李某是自愿为之的，何来显失公平之谈。保证书上约定财产对半分的前提条件是李某先提出离婚，为此，刘某并没有违背法律的规定而要求李某不得提出离婚，所以可以认定该约定行为合法有效的，李某不得主张将其撤销。

【小小陪审员】张先生、李先生都在北京某证券公司炒股。李先生是从事多年股票交易的老股民。2002年初，二人自愿签订《委托合同书》，约定张先生出资300万元，委托李先生进行股票交易。李先生保证如果张先生的资金亏损达10%以上，双方终止合同，亏损部分由李先生全额赔偿。而如果盈利达10%以上，张先生应把盈利部分的50%返还给李先生作为报酬。委托期限为半年。合同订立后，张先生依约交付李先生资金进行操作。至2002年8月，张先生账户内的资金亏损超过10%。后张先生将自己的账户接管，自行操作，当时账户内的亏损仍在10%以上。2003年初，张先生将李先生起诉至法院，要求李先生赔偿其股票交易损失40余万元。庭审中，李先生认为双方的合同显失公平，违背利益共享、风险共担的原则。股市行情个人不能操纵，风险难免发生，出现亏损不能由自己承担。所以，不同意张先生的要求，同时请求法院撤销双方的委托合同。【案例解析】法院判决：李先生赔偿张先生的损失40余万元。根据我国合同法的有关规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。所以，如果本案双方当事人签订的合同构成显失公平，则李先生就有权要求变更或撤销此合同。显失公平指当事人一方利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率，致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿的原则。显失公平合同应具备如下要件：一方当事人利用另一方缺乏经验、轻率或者自己的优势；构成显失公平合同的权利义务，应是对一方极不公平。订立合同中，双方的能力与地位不相等，由于这种优势、经验或轻率的存在，使一方订立合同时，没能真实表达自己的意思。法律为使误解的一方，在一定时间内撤销合同、变更合同以维护自身利益，而规定了显失公平。合同对一方极不公平，这是判断是否构成显失公平的重要条件。结果上的不公平，违背的是合同法的基本原则之一——公平原则。而是否构成权利义务的不平等，则应从整个合同的权利义务约定来考察。只有出现明显的不对等时，才可构成显失公平。本案中，张先生、李先生都是职业股民，李先生的从业经验比张先生还要丰富，这是二人都认可的。也正是由于李先生的经验丰富，张先生才委托他炒股，这里不存在一方利用自己的优势或利用另一方没有经验，订立不公平合同的问题。值得考虑的是，李先生订立合同时，张先生是否利用了李先生的轻率。李先生作为老股民应该知道股市的风险，他与张先生订立委托合同，不是一个轻率的行为，而是其谋取高额利润的手段。双方在合同中虽然约定了保底条款，但是同时也约定了获利后李先生可以得到高额的利润分配。如果说保底条款的权利义务不对等的话，李先生获取高额利润的权利义务也是不对等的。但只要双方订立的合同不符合显失公平的法律规定，不损害他人、社会公共利益，不违反法律行政法规的强制性规定，合同的效力就应得到确认。至于正方观点中有关委托合同中，只有受托人有过错的才承担责任的问题，这一法律规定应是在双方合同中没有约定的情况下遵循的，它不是法律的强制性规定。本案当事人对盈利分配、责任分担都有明确的约定。法院必然尊重当事人的意思自治，尊重当事人签订的合同。第二节民事主体【小小陪审员】民事行为能力与民事法律关系张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。

【案例解析】此买卖合同完全有效。根据我国《民法通则》的相关规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。

第三节民事法律行为【小小陪审员】李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。

【案例解析】法院判决撤销双方的买卖合同，刘某返还邮票于李某。1、《民法通则》的相关规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。根据《民法通则》的相关规定：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。

2、对于可变更、可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。本案中如果李某行使撤销权，该行为无效；如果李某不撤销也不变更，则该行为有效；如果李某要求变更价金条款，法院也应给予支持。因此，权利人李某要求撤销合同行为，返还邮票，人民法院应当允许。第四节代理【小小陪审员】李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已不在，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。

【案例解析】本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

王家理当出钱买下此药。1、李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》的相关规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

2、根相关法律的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。第五节民事权利【小小陪审员】胡某有两层楼房一幢，二层于1993年租给其内侄李某夫妇居住。1995年胡某考虑到自己年老多病，身边又没有其他亲人，遂与李某签合同约定，以李某对其生前悉心照料，死后料理好后事为条件，胡某将在房产证书上把李某列为共有人。1995年底，胡某到房产部门更改登记，将李某列在了共有人一栏，房产部门据此重新更换了房产证。但是，自李某夫妇被列为共有人之后，他们对胡某的态度越来越差，开始经常与胡某争吵，1997年10月的一天，李某甚至将胡某赶出家门。胡某为此极度痛苦，后悔万分。后在当地法律援助中心的帮助下，胡某向法院提起诉讼，要求取消李某的楼房共有人的资格。

【案例解析】1、某与李某间所签的合同是遗赠扶养协议。2、法院应判决取消李某的楼房共有人的资格，房屋的所有权完全归胡某所有。因为本案中双方签订遗赠扶养协议，胡某将李某列为楼房共有人的目的是为了让李某对其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了这一义务，胡某才愿意将李某列为共有人。而李某却没有依约对胡某悉心照料，已经违反协议，胡某当然有解除合同的权利，即不再将李某列为共有人。所谓遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人所签订的，由扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，受扶养人在死后将财产转移给扶养人的协议。【小小陪审员】原告李某在一家银行办理汇款业务时，因疏忽将3万元现金误存到被告吴某在中国工商银行的牡丹灵通卡帐户上。当日原告李某即与被告吴某联系，要求其退还误存的现金3万元，遭被告拒绝，遂引起诉讼。【案例解析】法院审理后认为，被告吴某在没有合法依据的情况下，银行卡内多出3万元存款，直接造成原告损失，此款应属不当得利，被告应当将3万元不当利益返还给原告。原告李某的诉讼请求成立，应予以支持。判决被告吴某于判决生效后三日内将不当得利3万元返还给原告李某。不当得利是指无法律上的依据而受利益，致使他人受损失的事实。一般情况下必须具备以下四个条件，不当得利才能成立：

1、必须是一方受益所谓一方受益，是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到了一定的财产利益。

2、必须是他方受损这里所谓的损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。积极损失，又称为直接损失，是指现有财产利益的减少。消极损失，又称间接损失，是指财产应增加而未增加，亦即应得财产利益的损失。这里应得利益是指在正常情况下可以得到的利益，并非指必然得到的利益。

3、一方受益与他方受损之间必须有因果关系，指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。在本案中，被告吴某获得3万元利益与原告李某损失之间有直接的因果关系，且被告吴某获得该利益时没有法律上的根据。据此，可以认为被告获得的利益是一种不当得利。【小小陪审员】王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养，收成看好。就在鱼出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2.8万元款项。【案例解析】1、无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，李某为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。2、根据《民法通则》的相关规定：没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。李某提出支付2000元费用的要求应予支持，平分2.8万元余款的要求不予支持，《民法通则》的相关规定：没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。可见，2000元费用属于无因管理必要费用，应得到偿付；而李某要求平分2．8万元余款的要求无法律依据，不予支持。第七节诉讼时效【小小陪审员】1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱。此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990年8月，胡某回国。1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了。张某气愤至极，第二天就向法院提起了诉讼，要求胡某偿还3万元的本金和利息。【案例解析】张某要求法院判决胡某还款的请求可以得到法院的支持，但不是因为时效没有届满，而是因胡某已重新做出承诺。1、根据《民法通则》的相关规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据该规定，民事权利一般在两年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本案中，胡某于1987年12月向张某借的钱，直到1990年10月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了近三年，胡某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时胡某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼索回他的钱款。2、但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的相关规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务不仅仅指义务人实际履行义务，也包括义务人对履行义务重新做出承诺。本案中，胡某1990年10月在字据上的注明即是一种重新承诺，不得反悔。知识巩固练习三、案例分析案例一案例解析：金某因参加旅行社安排的游泳项目溺水，诱发加重了自身疾病造成伤残。旅行社未举证证明其告知金某游泳可能存在的风险和危险，亦未举证证明金某游泳的海边配备专业的救助人员和救助设施。因此，旅行社未履行说明告知义务和安全保障义务，存在违约行为。同时，金某未如实向旅行社告知个人健康信息，且其作为完全民事行为能力人，应当对下海游泳行为的危险性有合理认知。因此，金某也存在违约行为。双方应对各自的违约行为承担相应的责任，综合考虑各自违约的严重程度、造成的后果等因素，酌情认定旅行社对金某的损失承担60%的赔偿责任，金某自行承担40%的责任。案例二案例解析：被告广东原创动力文化传播有限公司制作以盈利为目的《喜羊羊与灰太狼》动画片，传播对象主要是未成年人这个特殊群体，在制作传播相关影像制品时，除了应遵守音像制品管理条例的规定，还应受到未成年人权益保护的相关法律法规的制约，应该主动严格审查不宜未成年人的情节和画面，并负有提示风险、警示模仿的注意义务，而其在制作发行的涉案影像制品中，仍存在暴力情节和画面，对本案未成年人的行为认知产生了不良影响，误导本案未成年人模仿其情节，导致原告被烧伤的严重后果，虽然动画片的制作发行经过了行政许可，但实际造成了损害的客观后果，这个后果与被告广东原创动力公司的发行行为存在因果关系，被告公司未尽应有的义务，对损害事实存有过错。应该承担赔偿责任。案例三案例解析：物业公司作为电梯的管理人，对其证明没有过错负有举证责任。在物业公司对周老太有赔偿责任。补充资料：一、电梯安全事故外在影响因素电梯故障一般是多种原因造成的，如电梯管理维护不到位，无定期维护，电梯使用人员过多，使用者不规范用梯，以及电梯设备部件老化等等，都会影响到电梯的安全运行。在本案中，经过有关专家鉴定，大厦所谓的“电梯滑落”，并不是真正的“溜梯”，而是电梯在出现异常情况下的制动保护措施。通俗地说，当电梯运行异常的时候，它会以略快于正常的速度降落到底层。在此过程中，电梯向下运动轨迹不受控制，偶尔伴有轻微失重的感觉，造成电梯里的乘客产生失衡感，对运动的上下方向暂时误判。一旦真的“溜梯”，电梯的安全钳会立刻打开，电梯会被卡住。该大厦电梯的异常情况，与电梯老化有很大关系。据了解，该电梯的设计使用寿命是20年，而事发时电梯已使用了十多年，各种部件老化，单靠常规维保也难免出现意外；而更换电梯每部的费用大约需要25万元，该大厦大部分业主散居在港澳台地区和东南亚，现住户多是承租户和其他临时居住人员，由于业主委员会缺位，筹资更换电梯十分困难。基于此，各种外在的客观因素在部分程度上影响了电梯的安全使用。二、物业公司应承担举证不能的责任业主在使用物业共用设备设施时，对于其存在异常或安全隐患的，应及时通知物业公司进行修理维护，以保障共用设备设施的正常运行；对于突发的物业共用设备设施遭受侵害的，业主应及时保存相关证据；物业公司应对物业共用设备设施进行定期检查（检测），发现问题及时修理维护。我国法律规定，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落，造成他人损害的，它的管理人如不能证明自己没有过错的，就应承担责任；同时，根据2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第七十五条规定，没有正当理由，持有证据的当事人拒不提供证据，可推定有过错。本案中，物业公司存有电梯运行情况的实时监控录像，电梯是否发生故障，周老太是否在电梯异常运行过程中受伤，都在录像的监控范围内，但物业公司拒绝提交录像，因此，可推定录像内容对物业公司不利，该物业公司存在过错。被告作为电梯管理人，没有证据证明其无过错，反而有故意隐瞒事关重大的视频证据之嫌。物业公司应对物业共用设备设施进行定期检查（检测），督促工作人员忠于职守，发现问题及时修理维护，否则，对怠于履行物业管理职责或履行不及时不到位，致使共用设备设施发生事故致业主受损害的行为，应当承担赔偿责任；如果能提供证据证明物业公司已履行物业管理义务的除外，因此，本案中的物业公司应承担部分赔偿责任。三、电梯事故应区分法律责任电梯是高层建筑物主要的垂直物流载体，确保电梯的正常运行和使用，直接关系到使用者的生命、财产安全，因此，电梯设备管理的重要性在物业管理中的地位十分突出。当前，围绕住宅电梯的大小事故所引发的纠纷层出不穷。主要问题是一旦给业主造成损失，赔偿责任应如何得到落实。电梯事故主要涉及到物业公司的责任和电梯产品责任这两类责任的区分与归属。如果电梯属于未按国家有关标准及时进行更新或改造的；或者在有人值守的电梯中，驾驶员违规操作的；或者是发生险情没有进行及时排除的；或者是发生事故后，物业公司没有及时救助的，物业公司均应当承担相应赔偿责任。关于电梯的使用性能是否达到报废标准，是否需要更新改造；或者发生电梯事故后，对于事故原因的调查分析，当事人应向法定的特种设备检测中心或房屋设备检测检验所以及国家电梯质量监督检验中心申请鉴定。如果鉴定结果表明，物业公司没有过错，事故发生的原因为电梯质量指标不合格所致，则应当由电梯制造商、销售商承担赔偿责任。实务中，一旦电梯发生损害业主人身、财产权益事故的，物业公司往往首当其冲成为诉请赔偿责任的相对方；若事后查明，事故原因系电梯本身的质量问题所致，物业公司在承担赔偿责任后，可以向电梯生产商等相对方追偿。第二章合同法第一节合同法概述【小小陪审员】陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。1994年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气但不知如何是好。最后一张状子将镇供电站告上法庭，要求退还西瓜购买西瓜的钱款。【案例解析】1、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的相关规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。本案中，吴某连同其站长哥哥以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。2、我国《民法通则》的相关规定，一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。陈某可以要求法院判决该合同无效。陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。第二节合同的订立【小小陪审员】某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。可是就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：因主管部门未批准，摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。【案例解析】周某的损失百货公司应该赔偿。但是，赔偿的范围应该有限制，包括实际损失和预期可得利益的损失。就本案来说，几千元的利息当然要陪，但周某所称的预期收入因具有不确定性，不在赔偿之列。1、百货公司发布的招租启事属于要约，由于此要约通过新闻媒体发布，发布之日就应视为到达受要约人，要约生效，因此不存在要约撤回问题。

2、我国《合同法》规定，要约可以撤销，但对撤销要约有限制，以下两种要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中，一方面，通过新闻媒体这种特殊介质发布要约，已经使人确信该要约是不可撤销的；另一方面，就周某来说，他已经为履行合同作了相当多的准备工作，并付出了一定的经济支出，因此对他来说，该要约也是不可撤销的。所以，百货公司宣布撤销要约的行为无效，实际上合同已经成立。

【小小陪审员】甲商场在广告中称：“我公司现有某型号、某品牌的彩电1000台，每台优惠售价2100元，先来先买，欲购从速，售完为止（优惠期10天）。”张某得知此广告后（广告发布后第3天），给甲公司发了一函件称：贵公司的所有彩电，本人均同意购买，其他条件可以商量。【案例解析】关于承诺的方式，《合同法》规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。所以要注意：承诺的方式应当符合要约的要求，否则，承诺成为反要约。甲商场和张某的合同并不成立，因为甲的广告当中内容是先来先买，也就是说他这个商品是零售方式，应该到现场以现金的方式进行交易，也就是说，承诺的方式是交现钱提货。张某去了一封信，这封信不符合承诺的方式，尽管甲的广告是一个要约，但是甲和张某的合同因为张某的承诺方式不符合要约的要求，另外甲的要约是为了建立零售合同，从内容上说张某的承诺也不符合要求。从这两个方面分析，张某和商场的合同关系并不成立。第三节合同的效力【小小陪审员】为庆贺小红的12岁生日，小红的姑姑给她买了一把价值500元的古筝，生日后不久，小红在学校里以古筝交换14岁的同学小杰的价值100元的电动玩具1个。3个月后，小红的母亲知道此事，将电动玩具返还给了小杰，并要求小杰返还古筝，小杰拒不返还。【案例解析】《合同法》第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。1、本案双方当事人均为未成年人，互易标的物价金数额较大，并非日常生活所需的行为，该交易与当事人年龄、智力不相适应，不属于限制民事行为能力人可以订立有效合同的范围。因此，本案中两个限制行为能力人之间的互易合同为效力未定合同。2、与一般效力未定的合同仅一方当事人为限制行为能力人不同，本案双方当事人都为限制民事行为能力人，故合同生效的条件为：双方当事人的代理人都对合同进行了追认，缺一不可。本案中，小红的法定代理人于3个月后知悉互易行为，未超出我国法上一般规定的1年除斥期间，因此其承认或否认权并未消灭。小红母亲主动将电子玩具退还，并请求小杰将古筝退还，上述请求权的行使应该推定为法定代理人拒绝承认互易行为，法定代理人拒绝承认的效力未定合同为无效。合同被确认无效，双方自然互负回复原状义务，因此，小红的母亲请求小杰返还古筝的权利应得到法律的支持。【小小陪审员】2003年1月6日，家住镇江市润州区蒋乔乡的张君与住镇江市中山东路的尚永签订了一份汽车转让协议，约定尚永将一辆桑塔纳轿车以35200元的价格转让给张君。协议签订后，双方均履行了协议。张君满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张君进行车辆年检时发现该车原为出租车，2004年6月即报废。这样张君的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。经多方打听原来该桑塔纳轿车是尚某于2002年9月4日从别人手中花28000元购买的，该车出厂日期为1996年6月，并且原来就是一辆出租车。张君得知这个消息后感到很惊讶，要求将车辆退还尚某，尚某认为车辆买卖协议合法有效。双方对此未达成一致意见，无奈之下，张某于2003年10月向京口法院起诉，认为尚某故意隐瞒车辆已经接近报废年限这一重大事实，导致对他所购车辆的质量和性质产生错误认识，属重大误解。要求法院判决变更车辆价款，判令尚某返还多付的车价款，并承担所有的诉讼费用。接到法院的应诉通知后，尚某毫不示弱，当即向法院提出了反诉，他在诉状中称，张某在订立合同时对该车状况是了解的，根本不存在重大误解，因此原告的诉讼请求不能成立，并要求法院驳回张某的诉讼请求。同时张君申请对该车价格进行评估。经镇江市价格认证中心鉴定，该车2003年1月6日的价格鉴定值为19343元。张君对车辆价格鉴定结论无异议，尚某认为市场经济条件下，价格可以由当事人双方自行协商，没有必要鉴定，且鉴定时的车况与2003年1月6日已不同，故鉴定结论也不科学，但其也未在规定的期限内书面提出重新鉴定申请。【案例解析】变更于2003年1月6日订立的汽车转让协议中的车辆价格条款，车价款由35200元变更为19343元。尚某于本判决生效后10日内返还张某车款15857元。法院在对这起“重大误解”的汽车官司中审理认为，张某跟尚某签订的汽车转让协议法院认定有效，根据汽车报废标准的规定，出租车的使用年限为8年，而非营运轿车的使用年限为15年。尚某称，签订合同时已告知原告该车原为出租车，但未提供任何证据。结合汽车转让合同中的价格条款，按一般人的生活经验应当认定张某所购的车辆原为出租车，且车辆行驶证上也未载明该车为营运车辆，导致张某在订立合同时误认为该车为非营运车辆，还能再使用8年多时间，所以，张某和尚某之间的合同属因重大误解而订立的合同，张某要求变更协议价格条款，应予支持。第四节合同的履行、担保【小小陪审员】某市朝阳玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供应公司（以下简称乙方）签订了常年供气合同。合同规定，乙方每天向甲方供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定，甲方向乙方交付定金5万元。

合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙方许诺可以购买高价气。乙方为追求本单位的经济效益，要求甲方减少用气2000立方，甲方不同意。乙方在未提前通知的情况下，单方突然停止向甲方供气，致使甲方生产设备受损，造成损失约4万元。甲方派人前去乙方交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙方不同意。甲方遂向某市人民法院起诉，要求乙方继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。

【案例解析】

法院判决乙方双倍返还已收受的定金共10万元，继续履行向甲方供应天然气的义务。并赔偿甲方因乙方的违约所造成的经济损失4万元。

1、甲方与乙方签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。

2、甲方的诉讼请求有法律依据。其法律依据是《合同法》第115条。在甲方支付定金，合同有效成立的前提下，乙方单方擅自减少供气，当甲方不同意时，又在不通知的情况下停止供气，造成甲方的设备损害，这是乙方违约，

甲方有权要求乙方双倍返还定金，并继续履行合同。第五节合同的变更、转让【小小陪审员】A贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装，总价值18万元。A贸易商行(需方)预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，11月需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色，当时厂长不在，接电话的人员草草记下电话内容后，就忘了此事，等到12月底供方将童装交给需方时，需方才发现，童装的花色并未变更，仍和合同规定的一样，需方询问供方厂长时，供方说并不知道需方要求变更花色，需方说在11月底打过电话供方接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，需方即以供方违约为由拒付货款，供方见要不回货款，即提起诉讼，要求需方承担违约责任，支持货款及违约金。【案例解析】当事人需要变更合同时，应及时通知对方，经过双方协商一致达成变更协议后，合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般采用书面形式，口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时。本案中的需方，变更花色时只打了个电话，也未签任何书面协议，由于缺乏必要的证据需方只能败诉，法院判决只以原合同为基础，需方在收到货后拒不付款，显然是违约行为，而供方完全按合同内容履行了义务，无任何过错，自然胜诉。第七节违约责任【小小陪审员】张某欲卖给李某旧房一间，双方于2003年4月1日签订了合同，并决定在4月15日去办理过户手续。双方还在合同中约定了标的额20%的违约金。李某全家2003年4月10日入住该房。在4月14日，张某通知李某房子不卖了，请退回。

【案例解析】1、诚实信用原则是民法的“帝王条款”，所以民事行为一定要遵循诚实信用原则，遵守交易习惯是诚信原则的重要内容。2、因为标的额20%的违约金是不履行合同的违约金。李某要求张某继续履行，把房子过户给他，继续履行和不履行的违约金是不能合并适用的，这两个诉讼请求是互相矛盾的。他可择一请求，而绝对不能将二者并立。但主张迟延履行是可以的，比如要求办理过户手续，再要求支付迟延履行的违约金的情况是容许的。因为尽管李某入住了，但因为张某没为其办手续，对其有损害。这个违约金和继续履行绝对不能合并适用的。房子已交付，已经归买受人占有使用，交付就是直接占有的转移。没有办理过户手续之前，合同有效，因为它是诺成合同。但因为旧房必须办理过户登记手续，它的所有权才会转移。所以合同虽然有效，所有权在发生争议的时候还没有发生转移。

知识巩固练习三、案例分析案例一【案例解析】1、要约中默认的规定对王某无效，王某收到出卖旧电视的要约，要约中让王某十五天内答复。但一般而言，要约人不能给承诺人附加义务。2、王某有权要求交付遥控器，因为在交付主物时必须交付从物，主物和从物原则上属于同一个人所有，从物对主物起辅助作用的，主物交付时从物要随从交付。3、解除主物其效力及与从物，电视机坏了要解除合同，解除的效力及于遥控器，但遥控器是从物，因为遥控器的问题不能解除合同，其效力不能及于主物。根据是《合同法》第164条规定，因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。4、两种情况下，风险均由出卖人承担，即由黄某承担。5、主物和从物之间是主从依附关系；孳息和原物之间是派生的关系。主物和从物是两个物，它们属于同一人所有，从物对主物的使用起到了配合作用，但是它们是两个物，主物和从物必须是两个物，原物和孳息也是两个物，但孳息是从原物中派生出来的，这个孳是派生的意思，但是派生出来的物是一个独立的物，如果孳息没有从原物中分离出来，这个物也不能叫原物，也不能叫孳息，分离出来的物才叫孳息。6、买卖合同原则上为不要式合同。【补充】1、主物就是指可以独立发挥效用，不需要依附于其他物就可以独立存在的物。从物是指只有依附于其他的物才有存在的意义或者说使用价值的物。区分主物和从物的意义在于从物只有依附于主物才能发挥它的辅助效用。在双方当事人没有明确的约定或者法律没有明确规定的时候，从物的所有权要随着主物所有权的转移而转移。而且，从物一般要与主物在一起，作为主物的一个组成部分。2、孳息又可分为天然孳息和法定孳息。前者是从物的自然增长中获取的生产物或者其他收益。后者是通过法律关系而产生的那些收益。3、注意试用买卖合同的特殊性。在试用买卖期间，合同还没有生效，也就谈不上履行的问题，也就谈不上风险负担移转的问题，所以风险由出卖人负担。要注意以下几点规定：其一是试用期间标的物因不可归因于双方当事人的原因而造成标的物毁损灭失的风险由出卖人负担，与质量无关。在试用买卖中，出卖人将试用物交与试用人试用的行为不是交付行为，在试用期满简易交付后，风险才转移；其二是试用期满，买卖成立并生效后，包括试用人同意购买和届期保持沉默的，风险归买受人负担；其三是试用期过后，试用人明确表示不购买的，由出卖人承担风险。案例二【案例解析】1、乙不能要求甲公司对其承担违约责任。因为甲向乙发出传真的行为是要约邀请，乙发出订单的行为是要约，要求甲3月30日前答复，甲没有答复，要约就已经作废，合同没有成立，因此甲不必承担违约责任。2、乙公司为了合同的成立积极做出准备，而由于甲的迟延答复，致使合同没有成立，并使乙遭受了2万元的损失，根据合同法42条规定：合同缔结过程中，当事人一方或者双方因自己的过失而致合同不成立、无效或者被撤销，应对信赖合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。甲应当承担缔约过失责任，赔偿乙公司2万元的损失。案例三【案例解析】1、甲乙签订的合同成立。根据合同法规定，合同成立的要件是：（1）、存在双方或者多方当事人；（2）、当事人对合同的主要条款协商一致。本题中符合合同法中关于合同成立的要件，因此合同成立。此合同是一个附条件生效的合同，即当条件成就时合同生效，甲与乙约定的价格条件没有成就，因此合同成立但没有生效。2、乙与丙、丁签订的合同也成立，原因同上。案例四【案例解析】1．无效合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。车辆、船舶、房屋等的买卖，依照法律规定必须办理登记手续。因卡车没有办理过户手续，故本案的买卖合同无效。工厂。合同法第一百十四二条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案在卡车受损时，工厂尚未向甲交付卡车，因而卡车所受的损失应由工厂承担。不能。消费者权益保护法第四十九条规定：经营者提供的商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的一倍。工厂提供车辆给某甲的时候没有发现有欺诈行为。此外，根据合同法的规定，双方的合同属无效合同，而根据消费者权益保护法规定的双倍赔偿的情况是在合同有效的情况下，一方当事人基于欺诈而违约。可以。合同法第五十八条条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。5．不能。合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。不能。依据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中车辆买卖未登记而致合同无效，双方当事人都有过错，故应各自承担相应的责任。可以。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第三章公司法律制度第一节公司法律制度的概述【小小陪审员】甲集团是一家大型电器制品公司，有两个下属公司：一是A家电有限责任公司，该公司为甲集团的全资子公司；二是B电器公司，为甲集团的分公司。在某市经贸洽谈会上，甲集团董事长李某遇到某市彩管厂厂长宁某，宁某称其厂有批质地良好的彩管待销，李某想到下属两个公司正需彩管，遂给宁某牵线介绍。次月，某市彩管厂与A公司、B电器公司签订了一份购销合同，某市彩管厂供各种彩管共计80万支，价款120万元，A公司、B电器公司为共同需方，各提货40万支，价款各为60万元，货到1个月后付款。发货后3个月过去了，两公司以种借口搪塞，不付某市彩管厂的货款，某市彩管厂遂以甲集团为被告向法院起诉，要求其承担下属公司的经济责任。

【案例解析】子公司与分公司的法律地位：公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，对外独立民事责任。公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，它不具有公司的组织形式。分公司没有自己的股东会、董事会、监事会、也没有自己的法定代表人，只有公司任命的负责人。分公司具有经营资格，需向公司登记机关办理登记，领取营业执照。法院受理本案后，追加A公司为本案被告。法院经审理认为：某市彩管厂和A公司、B电器公司签订的彩管购销合同合法有效，A公司为独立法人，应独立承担民事责任。B电器公司为甲集团的分公司，不具有法人资格，其民事责任由甲集团承担。据此认定，法院判决：A公司给付原告某市彩管厂货款及利息共63.7万元，甲集团给付原告某市彩管厂货款及利息共63.7万元。第二节有限责任公司【小小陪审员】2007年8月8日，甲、乙、丙、丁共同出资设立了一家有限责任公司（下称公司）。公司未设董事会，仅设丙为执行董事。2008年6月8日，甲与戊订立合同，约定将其所持有的全部股权以20万元的价格转让给戊。甲于同日分别向乙、丙、丁发出拟转让股权给戊的通知书。乙、丙分别于同年6月20日和24日回复，均要求在同等条件下优先购买甲所持公司全部股权。丁于同年6月9日收到甲的通知后，至7月15日未就此项股权转让事项作出任何答复。戊在对公司进行调查的过程中，发现乙在公司设立时以机器设备折合30万元用于出资，而该机器设备当时的实际价值仅为10万元。【案例解析】（1）丁未做答复视为同意转让。根据规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。（2）乙、丙均主张优先权时，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（3）对乙出资不实的行为，应当由乙补足其差额，公司设立时的其他股东甲、丙、丁承担连带责任。【小小陪审员】甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。【案例解析】1、戊不能以劳务出资。解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此不允许以劳务作为出资形式。2、符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。解析：第五十条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。因此，该饮料公司的组织金钩设置符合《公司法》的规定。【小小陪审员】某股份有限公司于2005年11月成立。公司章程规定董事任期每届三年，可以连选连任。周某为该股份有限公司的董事。林某为该公司的股东。由于对公司的经营方针不满，林某向公司董事周某提出意见，要求改变公司的经营方针，按他的意见制订。董事周某认为公司的经营方针已由股东大会通过，他无权更改，即拒绝了林某的意见。后林某几次向周某提议修改经营方针，均未被周某采纳。1996年10月召开股东大会时，林某与公司其他一些股东以董事周某不懂经营为由，提议解除周某董事之职。后股东大会通过了该提议，作出了解除周某董事之职的决议。周某当即反对此决议，认为股东大会的决议违反了《公司法》的规定，遂提起诉讼，请求法院判决确定股东大会的决议无效。【案例解析】法院受理后查明：公司董事周某并未违反公司章程和《公司法》所规定的法定的义务，根据《公司法》第一百一十五条的规定，作出判决：股东大会关于解除周某董事之职的决议无效，予以撤销。第三节股份有限公司

【小小陪审员】甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2006年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：1、甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中，董事谢某因病不能出席会议，电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。2、甲公司与乙公司有业务竞争关系，但甲公司总经理胡某于2003年下半年擅自为乙公司从事经营活动，损害甲公司的利益，故董事会作出如下决定：解聘公司总经理胡某；将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。3、为完善公司经营管理制度，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并决定从通过之日起执行。【案例解析】1、不符合法律规定。根据规定，股份有限公司召开董事会，董事因故不能出席时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托书中应载明授权范围。在本题中，董事谢某以电话方式委托董事李某代为出席会议行使表决权，委托方式不合法。2、符合法律规定。根据规定，解聘公司经理属于董事会的职权。3、符合法律规定。根据规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则所得收入归公司所有。4、不符合法律规定。根据规定，股份有限公司修改公司章程应由股东大会决定。第四节公司的合并与分立

【小小陪审员】2001年5月某市通利制药厂与某市物资公司签订了一份购买药材合同，合同约定，物资公司向通利制药厂供应4吨药材，每吨单价为10万元，交货期限为2001年8月底，通利制药厂应于6月30日前预付款20万元，其余货款待交付药材后10天内全部付清。合同对所购药材的质量以及双方的违约责任作了明确规定。合同签订后，通利制药厂按期预付了20万元的货款。7月中旬，通利制药厂由于改制的需要，分立为通利药业有限公司和通利对外服务公司两个单位。通利制药厂向物资公司购买的4吨药材作为分配财产为通利药业有限公司所有。通利制药厂在清理原订合同时和物资公司协商约定，所购药材剩余价款由分立的两个单位各负担一半。8月底，物资公司送货时被告知药材运至通利药业有限公司，通利药业有限公司向物资公司支付了10万元，物资公司向其追要剩余的10万元，通利药业有限公司按照公司分立时签订的协议回复，自己对这笔债务只负担一半，其余一半应由通利对外服务公司支付。而通利对外服务公司提出自己资金紧张，而且并未占有、使用这4吨药材，这是通利药业有限公司所欠的货款，与已无关。物资公司追索无果，遂向法院提起了诉讼。【案例解析】法院判决通利对外服务公司给付10万元货款。本案中的法人变更使通利制药厂付款人的地位有所改变，由于一分为二，它的法人地位即告终止，它的权利义务即应由通利药业有限公司和通利对外服务公司享有和承担，它应支付物资公司的货款也应由两个公司负责支付。根据《合同法》规定，法人分立时其债权债务由分立后的法人按份承担的构成要件，可以判定各承担10万元货款。通利对外服务公司以自己并未占有4吨药材而拒绝支付货款的理由是不能成立的，因为标的物所有权与本案中分立后的法人承担债权债务并无直接关系。第五节公司的解散和清算【小小陪审员】某装饰工程有限公司与方草地餐饮有限责任公司签订了“建设工程施工合同”，约定由原告为方草地餐饮公司进行室内装潢，原告完成施工任务并经被告所属公司验收合格后交付使用，但被告所属公司却一直未支付其应支付的工程款130万元；后餐饮公司因违法经营而被工商局吊销营业执照，但未清算，致使原告公司债权迟迟不能实现。原告认为，三被告系债务人公司股东，在该有限责任公司被吊销执照后负有清算义务，但却未尽法定义务，被告不尽法定义务的行为是导致其债权不能实现的原因。故提出以上诉请。【案例解析】1、其主张是有依据的。依据如下：第一百八十条公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。2、被告黄某、郑某、林某不对公司该笔债务负连带责任。依据：第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。知识巩固练习三、案例分析案例一【案例解析】1、根据规定，股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。2、根据规定，破产企业的开办人注册资本投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分计入破产财产。在本题中，补足的180万元应计入破产财产。3、丁不应承担连带责任。根据规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司“设立时”的其他股东对其承担连带责任。在本题中，对甲出资不实的问题，如果甲的个人财产不足以弥补其差额时，应当由公司设立时的其他股东“乙、丙”承担连带责任，与设立后加入的丁没有关系。案例二【案例解析】1、食品公司与研究所的协议中，货币出资低于注册资本的30%，因此不符合《公司法》规定，应当调整。董事会的组成人数为5人，由双方按出资比例选派合法，但董事长的产生方式不正确，不应由一方股东选派，而应当双方协商产生。经理、财务负责人由董事长任命的作法不正确，应该由董事会聘任。2、丁某不具备作董事长的资格。丁某因贪污行为受到刑事处罚，于1993年3月刑满释放，公司于2005年4月成立，刑满释放已超过5年，任职资格不受法律限制。但是，个人所负到期债务数额较大，未予清偿，不符合董事长的任职资格。丁某向朋友借5万元炒股一直无力偿还，属上述情形。因此丁某不具备作董事长的资格。3、汪某不具备作经理的资格。根据《公司法》规定，担任因经营管理不善而破产清算的公司、企业的董事或者经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年者，不得担任有限责任公司的董事、经理。汪某对某公司的破产负有个人责任，自该公司破产清算还没有超过3年，因此不能担任甲公司的经理。4、董事B的主张不正确。股份有限公司董事人数不足法定人数或公司章程所定人数2/3，应依法召开临时股东大会。而本案设立的公司是有限责任公司，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事，或者监事会以及不设监事会的监事才可提议召开临时股东会。案例三【案例解析】1、该有限责任公司能否有效成立？为什么？可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经达到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本没有限制，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。2、以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？《公司法》规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。4、设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。5、A的出资是否符合法律规定？为什么？A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。第四章知识产权法律制度第二节商标法【小小陪审员】北京某酒厂是“华灯”注册商标的商标权人，该商标使用在白酒商品上，河北某酒厂亦在白酒商品上使用未注册商标“华表”牌,且其酒瓶包装使用与“华灯”注册商标图样相似的装潢，北京某仓储运输公司帮助河北某酒厂运输，存储“华表”牌白酒并在北京某商场销售。北京某酒厂曾发函给河北某酒厂，北京某仓储运输公司及北京某商场,要求停止侵权，但这三家单位均未理睬。现北京某酒厂诉河北某酒厂，北京某仓储公司及北京某商场侵犯其"华灯"商标权。【案例解析】华表与华灯不近似,华表与华灯都是名词，华灯在中文指灯光的意,华表则是物品。不能说他侵犯了华灯的商标权，他们所做的只是与华灯的包装近似,误导消费者仓储不承担责任，商场有责任不卖假货，华表商标是：四川省宜宾五粮液集团有限公司的注册商标，他们如果在明知是假货的情况下还进行销售，工商就可以对其进行罚款。并且，四川省宜宾五粮液集团有限公司有权告假华表生产商，要求索赔。【小小陪审员】甲厂自2010年起在其生产的西服上使用“红枫”商标；2012年，乙服装厂也开始使用“红枫”商标。2014年3月，乙厂的“红枫”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。2015年1月，乙厂发现甲厂在西服上使用“红枫”商标，很容易引起消费者的误认，因此甲、乙双方发生侵权纠纷。【案例解析】1、我国商标法的保护原则是注册在先，对于使用在先的商标权利的例外保护是有限制的，只针对驰名商标、和他人抢注的有一定知名度的商标。因此乙厂可以向工商局提出侵权查处要求，投诉甲侵犯其注册商标专有权。2、若甲无相应证据，则甲将被判定侵权，侵权日自2014年3月起。3、作为甲方不可以继续使用。第三节专利法【小小陪审员】许某曾任青山煤矿工程师，负责坑道消烟除尘研究工作，2010年10月退休。2012年5月，许利用过去工作积累的资料，研究出“消烟除尘空气净化器”，在某铜矿坑道试验使用效果极佳。2014年2月，许将净化器以个人名义向专利局提出专利申请，并经许同意铜矿在许指导下制造了15台在一些单位试用，准备进一步组织生产。2014年12月9日，许德专利获得批准并公告。青山煤矿得知消息后，向专利局提出撤销专利权的请求。【案例解析】1、《专利法》第6条规定：”执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。“《专利法实施细则》第11条第2款规定：”专利法第6条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金设备零部件原材料或者不对外公开的技术资料等。“铜矿未对技术开发提供过实质性帮助，不能共享专利。2、根据《专利法》第12条之规定，实施专利必须经与专利人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。据此，许某与铜矿无专利实施许可关系。【小小陪审员】2007年11月至2008年3月间，原告李某自行研制开发了本案所涉出租车显示报警器，防劫器。之后，原告将该报警防劫器产品及相关资料交由被告王某申请专利。被告王某于2008年4月28日向中华人民共和国知识产权局申请专利，并于2010年2月12日颁发专利证书，被授予实用新型专利权，但该专利公告中载明：设计人原告李某，被告王某，专利权人为被告王某。2010年12月29日，中华人民共和国知识产权局被告发来通知书，告知本案所涉的专利权因未交纳第三年度年费和滞纳金，依照专利法第47条规定，该专利权于2010年4月28日终止，并在专利公报上公布。原告李某与被告王某因技术成果权属纠纷一案诉至法院，请求依法判令收回专利证书，确认本案所涉专利的技术成果权原告所有。【案例解析】分析：根据《中华人民共和国合同法》第328条的规定，稳拿成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利，故原告享有技术成果的研制者身份权。本案李某采用了专利保护的方法，这无异是对的，但在运用专利保护的过程中出现了失误，即没有亲自审查，报送专利申请资料而轻信于他人，导致其技术成果的专利权被授予他人，且最终成为公众无偿使用的公知技术。显然这不是技术研制人的初衷，但对该案中已经成为公知的技术任何人都有权使用。当公众取得了无偿使用权，除法定情况之外，任何人都不能剥夺，技术研制人也不能再请求将该技术成果确认为自己所有的权利了。第四节著作权法【小小陪审员】黄黎民是某大学教授，1993年他将自己编写的教案借给同事陈某作备课参考。一年以后，陈某主动提出，愿为黄黎民教授将教案作些文字加工，然后交出版社出版，黄教授表示同意，并表示事后给予陈某一定的物质酬劳。但不久之后，陈某即携稿出国，去后一直杳无音讯。1996年春黄教授去世。2005年3月，黄教授家属偶然得知:10年携稿出国的陈某已经是某国科研所的研究员了，而陈某早已于出国后不久即1995年将黄教授的教案以自己的名义出版了，先后得稿费折合人民币100万元。黄教授的家属非常气愤，就向陈某提出，全部稿费应归黄教授所有，并拟收回版权，然后以黄教授在中国出版。陈某则表示，该书是他与黄教授合作的结果，只同意向黄教授家属支付一半的稿费，并且不同意其家属收回版权，只同意以后再版时加署黄教授的姓名。【案例解析】1、不是。没有共同创作的合意。“愿为黄黎民教授将教案作些文字加工，然后交出版社出版，黄教授表示同意，并表示事后给予陈某一定的物质酬劳”.。2、合理。陈某的稿费系非法所得，理应退还。3、应当是没有权利的。因为“黄教授表示同意，并表示事后给予陈某一定的物质酬劳”，这段可以看出，虽然并没有明示，但是按照给予报酬来看的，他们之间关系系为委托。而应当认定为作品最终著作权由委托人享有。本案应当由黄某在报纸上发表变更著作权的声明，并且退还所有稿费，并且要接受处罚。【小小陪审员】甲是一名画家。2001年，甲花一个月的时间，创作了一副题为（山中山）的山水画。同年12月被某省图书馆收藏。当时双方曾达成书面协议，约定图书馆支付甲8800元。该画为图书馆永久收藏。2002年1月，甲死亡。2002年10月，某美术出版社出版了一套以国画作品为主的挂历，极为畅销。其中一幅就是该图书馆提供、由甲完成的山中山，图书馆因此获得三万元。甲的子女认为，图书馆未经该画的著作权人同意，擅自将该画提供给某美术出版社印制挂历，属于侵犯著作权的行为。为此，要求图书馆负民事责任。图书馆则认为，甲的该画早已为其收购，就像其他买卖一样，图书馆作为买方对自己所购买的物品可以随意处置，钱货两清，图书馆与甲的继承人之间不再有任何关系，因而拒绝甲的子女的要求。甲的子女便向法院起诉。【案例解析】1、图书馆通过与甲达成协议并支付一定金钱取得对山水画的收藏权。2、甲的子女享有作者的发表权、使用权和获得报酬权三项权利。3、法律规定：公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死后50年。而死后的权利应为其继承人或受遗赠人或其权利义务承受者享有。凡未经著作权人同意，将他人的作品予以发表；以营利为目的使用他人作品等行为均属于侵犯著作权的行为。处理：（1）停止出版等著作权侵权行为。（2）公开赔礼道歉。（3）赔偿甲子女相应的损失。（注：著作权又称版权,它是法律赋予作者或其他权利人因创作或合法拥有文学、艺术和科学作品而享有的专有权利。法律保护创作者的合法权利不受非法侵犯。）【小小陪审员】此前，甲作曲、乙填词，共同创作抒情歌曲《初恋》，后面甲无意间在同事家听到一首名为《热恋》的低格调的歌曲，与他所创作的《初恋》曲调完全一样。一看盒带上署名为甲作曲、乙填词。甲又气又羞，去谴责乙，声称乙侵犯了自己的著作权，要求停止侵害，并赔偿损失。乙辩称，原歌系合作，自己只改了填了自己的歌词部份，这是法律所允许的，拒绝了甲的上述要求。甲无柰，诉诸法院。【案例解析】甲作曲，乙填词，属于我国著作权法中的“合作作品”。并且是一种"可以分割的“合作作品”。对于可分割的合作作品，合作者不仅对作品享有共同著作权，而且分别地对自己创作的部分单独享有著作权。（比如乙可以把歌词单独抽出来，当作诗歌发表）。但是，在行使单独的著作权时，不得侵犯合作作品整体的著作权。这里乙未经甲的同意，擅自使用合作作品。侵犯了甲的著作权。本案应当支持甲的诉讼请求。【小小陪审员】2001年5月，中国一少年儿童出版社从比利时独家引进出版了彩色绘图本《丁丁历险记》图书。同年7月，该社接到读者举报，称在市场上购买的《丁丁历险记》书中有大量的错页现象，中国一少年儿童出版社经核实后确认此书为盗版。后经调查发现，盗版系该社对外合作部编辑钟自仁利用职务之便复制，由做印刷业务的苏志坤负责联系制版及印刷复制工作，由陈涞伪造委印手续，分别联系北京冶金大业印刷有限公司等多家印刷厂分别盗印连环画册《丁丁历险记》5000套，在北京市金星印务有限公司、北京市通州胡各庄西堡村装订厂将盗印画册装订成册，违法经营额达270余万元。【案例解析】2002年11月，北京市东城区人民法院经庭审后依法判决：被告人钟自仁犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3万元；被告人苏志坤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年零6个月，并处罚金2万元；被告人陈涞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2万元。知识巩固练习三、案例分析案例一某市无线电厂生产的“散花”牌收音机，十分畅销。商标法公布后，无线电厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长。1994年2月，该无线电厂接到多次顾客投诉，称所购散花牌收音机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现问题。待对投诉顾客购的收音机检查之后，发现此种收音机根本不是该厂所生产，只是收音机的外型和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，原来这种收音机是某市无线电二厂所为。又经过深入调查，发现无线电二厂所用商标是一无业游民李某勾结市印刷厂印刷的，由市印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给无线电二厂，无线电二厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知是假冒收音机，后见质量低劣向无线电二厂询问才知，但见销路挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工左某为此种假冒收音机的邮购提供方便，以此使该伪劣收音机大量流向外地。由于无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失。该厂与无线电二厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以无线电二厂侵权为由提起诉讼，要求无线电二厂停止侵权行为，赔偿因此所受损失人民币80万元。人民法院受理案件后，追加市印刷厂，李某，左某，市家电经销部为共同被告，一并审理。【案例解析】根据上案情，仔细分析并回答下列问题：1．本案中，某市无线电二厂、无业游民李某、市印刷厂印刷、市家电经销部共同侵犯了无线电厂的商标专用权。2．如侵权行为人违法数额较大，构成犯罪，侵权的个人和单位都应被追究刑事责任。对于单位犯罪的责令停止侵权；没收、销毁侵权商品和专门用于侵权商品、伪造注册商标标识的工具；罚款。3．市工商行政管理部门可以根据情节处以非法经营额的20%以下或非法获利2倍以下的罚款。若当事人可强制执行。4．假设无线电二厂生产的“散花”牌产品是录音机，但产品如果是同类电子产品，也构成侵权。案例二【案例解析】“新北京新奥运”属于登记备案的奥林匹克标志，未经权利人允许，其他单位无权擅自使用。该单位进行此次宣传活动，原意是为了表达对北京2008年奥运会的支持和关注，实际上全造成了对奥运标志，口号等奥林匹克知识产权的违规使用，侵犯了奥林匹克知识产权。案例三【案例解析】《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。本案中，《生物遗传学》一书是周某和石某共同创作，周某和石某一样享有著作权中的人身权和财产权。《著作权法》第19条规定：著作权属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。《实施条例》