《知识产权法1》课件(9)章节

第三编

专利法第十五章专

利法律制度概述本章提要本章对专利法律制度及其相关概念和理论进行概述，主要内容包括专利及专利权的相关概念、专利制度的起源与发展、专利制度的有关理论学说。本章的重点是专利及专利权的概念，难点是专利制度的理论学说。第一节专利、专利权、专利制度与专利法的概念一、专利的概念专利（patent）是一种重要的知识产权形式，专利制度也是产生最早和发展较为完善的一种知识产权制度。但是，和其他知识产权概念一样，要确切地定义专利概念也较为困难。专利的概念有两层基本含义。第一层含义是指获得专利权保护的技术方案，此方案可以指向一种产品，也可以指向一种方法。第二层含义是指权利人针对该技术方案所获得和拥有的专利权。当我们说一个公司拥有一项手机产品专利时，我们可能指该公司拥有该种DVD专利产品；当我们说该公司把手机专利转让或许可给第三人时，我们指的是该公司把该项产品的专利权转让给他人，或者许可他人实施。我国《专利法》规定了三种专利，分别是发明专利、实用新型专利和外观设计专利，它们的客体分别是发明、实用新型和外观设计。在我国《专利法》、《专利法实施细则》和国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中，如果称“发明”就仅指发明，如果称“发明创造”就统指发明、实用新型和外观设计这三类专利客体。在本编中也是如此。三种专利在授权条件、审查程序、权利内容和保护期等多方面都各有差异。二、专利权的概念专利权是专利权的主体对其专利依法享有的在一定期限内的独占权，也就是专利的第二层含义。专利权的核心内容是独占实施。专利权是一种私权，这已为当今的国际社会所认可，也规定在TRIPs协议的序言中。从17世纪前的英国王家特权过渡到今天的现代专利制度，中间经过了几百年的漫长历史，期间既有立法者和司法者的贡献，也有发明家和工业企业的积极推动。他们都是推动专利制度发展的力量。三、专利制度和专利法专利制度是关于专利申请、审查、授权、保护和救济的制度总称。专利法是具体规定专利制度的法律。广义的专利法在我国除包括《专利法》等法律外，还包括相应的法规和规章。与专利制度概念的概括性相比，专利法的概念更为具体，更具可执行性。作为部门法，专利法等知识产权法与一般民事法律既有共性，又有自身特点，这在总论部分已有叙述。第二节专利制度的起源与发展一、专利制度的起源财产权或所有权等一般民事权利的起源可追溯至罗马法时代甚至更早的年代。与之相比，专利权的起源较晚。公元13~16世纪，英国国王运用其特权，通过特许状方式授予工商业者垄断经营某种商品或贸易的特权，禁止其他人从事相同的商业活动。如前面已提到的1236年国王亨利三世曾授予一波尔多人制作色布的垄断经营权，这被认为是世界最早的一件专利。1331年国王爱德华三世曾授予来自佛兰德的一个织布匠在英格兰从事缝纫及染织贸易活动的专利。王室特权阶段的专利制度主要用来鼓励发展贸易，目的是避免英国的先进技术外流。不过，后来出现的国王滥用特权现象，在一定程度上扰乱了正常的生产经营活动，阻碍了新兴资产阶级的发展，法院和议会对此都有所反应。在1602年的DarcyvThomasAllen案中，法院认为，授予一个商人排他性的进口、制造和出售扑克牌的垄断权与英国的普通法冲突，因而无效。从詹姆斯一世时代，议会中的新兴资产阶级代表就开始尝试用立法形式代替国王授权，但专利“钦赐”的方式一直持续到伊丽沙白一世的统治结束才终止。《垄断法规》（theStatuteofMonopolies）于1623年获得通过，于1624年实施。该法被认为是世界上第一部具有现代意义的专利法。为控制国王授权专利的滥用，该法宣布以往以“钦赐”形式授予的垄断权一律无效。该法规定针对任何新产品可授予14年的垄断权，权利人应是“第一个真正发明人”，这被视为发明的新颖性标准和专利申请优先权的起源。该法为以后的专利立法划定一个基本范围，其应用的许多概念与原则至今仍在沿用。但该法仍属专利法的初级阶段，许多方面仍有待进一步完善。二、专利制度的发展在其后几百年间，英国的专利制度逐步完善。1852年英国第一部全面修订的《专利法》（PatentLawAmendmentAct）颁布。依据该法，英国成立了专利局，开始进行专利登记。该法规定在专利申请中需有说明书描述发明，以实现公开发明技术内容的目的，这标志着具有现代特点的专利制度的形成。可以说，英国专利制度发展史基本代表着现代专利制度的发展历程。这其中不仅有英国的贡献，同样也有其他国家的成功尝试，其中尤以美国和荷兰等国的专利实践为突出。美国在建国之初就认识到专利制度的重要性，在托马斯·杰佛逊（ThomasJefferson）起草的《美国宪法》中明确规定，国会应有权力“保证作者和发明者在一定时间内就其作品和发现分别享有独占权，以促进科学和实用技术的进步”。这被认为是美国专利法和版权法的宪法根据。伴随着工业革命，其他国家也先后颁布专利法，建立专利制度。在这些国家的专利立法实践中，荷兰的做法尤其耐人寻味。荷兰于1809年颁布第一部专利法，但后来由于有反对意见认为专利制度弊大于利，它在专利法实施后60年即1869年废除了专利法；经过约40年的实践，荷兰再次认识到专利制度的优越性，因此又于1912年重新颁布专利法。不仅如此，荷兰还在专利审查程序上积极改革，于1964年首先实行“早期公开、请求审查制”。由于该制度具有优越性，有助于发挥专利制度的优点，现在已成为当今世界基本一致的专利审查程序。三、专利制度与当代的知识经济从20世纪90年代初开始，知识经济开始兴起。科学技术是第一生产力，如果一个国家没有较好的专利制度，或者专利制度不能较好地保护由科学技术创新产生的发明创造，科学技术创新就难以保证能够可持续地为经济和社会发展服务，从而不能在科技创新、经济发展和社会进步建立良性循环并造成资源浪费。一个好的专利制度不仅能够有效地激励科技创新，还能够吸引外国的先进技术和投资，实现智力资源和财力资源的优化配置，促进技术成果向社会生产力的有效转化。因此，一个国家要想在知识经济时代获得较大发展，建立健全的专利制度就具有显著意义。美国、欧洲和日本等发达国家或地区近几十年的实践为此提供了较好说明。第三节我国专利制度的产生与发展一、前期的曲折历程清朝末期的“洋务派”在引进西方国家的先进技术的同时，也试图把相应的专利制度引入到中国。我国当时还处于封建王朝时期，开始实行的也只是类似于英国17世纪之前的“钦赐专利”形式。例如，上海机器织布局曾于1882年就其机器织布技术获得光绪皇帝钦赐的10年专利。这比英国晚了几百年的时间。在清末1898年的“戊戌变法”中，光绪皇帝颁布一系列革新措施，其中包括《振兴工艺给奖章程》。该章程被称为我国第一部专利法，但因为戊戌变法只维持了短短的一百多天，该章程也没有机会得到实施。民国政府于1911年成立，于1912年颁布《奖励工艺品暂行章程》。该章程得以实施，成为我国第一部付诸执行的专利法。但该章程的保护范围有限，只保护发明的或改进的工艺品，不保护其制造方法，保护期限只有5年时间，还规定如果发明在得到奖励后1年内未付诸实施，或者实施无故中止1年，针对该发明的专有权即行灭失。1932年民国政府又颁布《奖励工业技术暂行条例》及其实施细则，还颁布了《奖励工业技术审查委员会规则》。1944年民国政府又颁布了《专利法》，使之成为中国第一部真正以“专利法”命名的专利法律。可以说，在形式上民国政府已经建立起较为初步的专利制度。但鉴于长达几十年的战争和中国当时科技、工业和经济的凋零，这些专利法律制度并未发挥出较大作用。二、改革开放前的新中国专利制度新中国成立后，当时的政务院（国务院前身）于1950年颁布《保障发明权与专利权暂行条例》，同年政务院的财政经济委员会颁发该条例的实施细则，以及关于审查规则和程序的《发明审查委员会规程》。该暂行条例把保护的客体分为发明和专利两类，规定发明权人享有署名权和获得奖励权，但发明的实施权和处置权属国家，专利权人则享有实施专利、转让专利、许可或制止他人使用专利的权利，并且无论是发明权人的获得奖励权还是专利权人的权利皆可继承。国家依据该条例共授予了6项发明权和4项专利权。1954年该暂行条例被《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》取代。1957年之后，私有制经济基本消灭，我国经济体制发生重大变化，专利制度名存实亡。1963年国务院明令废止《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》，同时颁布实施《发明奖励条例》，对具备一定水平和条件的发明创造颁发发明证书，给予一定奖励，发明人不再享有其他权利。在“文化大革命”期间，发明奖励制度也被实际废止。郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第207~210页。可以说，从1949年至1978年的30年间，我国未能建立基本的专利法律制度，除了未能颁布专门的专利法律之外，也没有成立专门的专利管理机关，这与当时特殊历史时期相对应。三、《中华人民共和国专利法》的颁布实施20世纪70年代末，随着改革开放政策的实行，我国开始筹建新时期的专利制度。1979年3月，专利法起草小组成立。经国务院批准，1980年5月，中国专利局成立。1980年6月3日，我国加入世界知识产权组织（WIPO），这标志着我国专利制度建设开始主动向国际社会看齐。1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》获得通过，成为新中国第一部专利法。该法的通过标志着我国现代专利制度的正式建立。《专利法》于1985年4月1日起施行。1984年12月19日，我国向世界知识产权组织递交关于加入《保护工业产权巴黎公约》的申请，并于1985年3月19日成为《巴黎公约》第96个成员国。1985年1月，国务院颁布《专利法实施细则》，对有关事项作出进一步规定。1984年第一部《专利法》的颁布和实施填补了我国专利制度的空白，对鼓励科技创新、经济发展和社会进步起到了积极作用。但由于我国当时专利法立法经验不多，该法存在一些不足。为此，1992年，《专利法》进行了第一次修改，《专利法》修正案提交第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议，1992年9月4日获得通过，1993年1月1日起施行。经过第一次修改后，我国的专利保护已经提升到为国际社会所普遍接受的水平。在第一次专利法修改之后不久，我国于1993年10月1日正式向WIPO递交加入《专利合作条约》（PatentCooperationTreaty,PCT）申请，于1994年1月1日正式成为PCT的成员国。此前，中国专利局已成为PCT国际专利申请的受理局、检索单位和初步审查单位；20世纪末，我国正在争取加入WTO。基于这两方面的需求，及时修订我国《专利法》使之与PCT和TRIPs协议等国际条约的规定相一致，就成为我国专利法修订必须完成的任务。从国内环境看，经过20世纪90年代的飞速发展，我国已经实现科技进步和经济腾飞，产业界开始成功融入经济全球化的国际竞争，知识产权制度也需随时代发展得到进一步完善。在此形势下，《专利法》进行了第二次修改。第二次《专利法》修正案于2000年8月25日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议审议通过，于2001年7月1日起生效。这次修改使我国《专利法》真正实现与PCT、TRIPs协议等国际条约接轨的目标，成为我国专利制度建设历程中的一个里程碑事件，为我国科技和经济的进一步发展提供了更为充实的制度支撑。2008年，为配合我国转变经济发展方式、建设创新型国家的目标，以及作为实施《国家知识产权战略纲要》的重要举措，《专利法》进行第三次修改。2008年12月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，修改后的《专利法》于2009年10月1日起实施。本次修改新增加了7条，修改了23条。前两次专利法修改的主要目的在于履行国际承诺，使专利制度与国际接轨。第三次修改是主动性的修改，也更符合我国的发展状况。目前，我国《专利法》正在进行第四次修改。第十六章专利权客体本章提要主要介绍专利权的客体，包括发明、实用新型和外观设计三种专利以及对专利客体的排除等内容。本章的重点是三种专利客体的定义和法定构成条件。本章的难点是三种客体的区别及受专利法保护的理由。第一节发明专利权的客体即专利权人的权利和义务指向的对象，也就是发明创造。我国《专利法》规定了发明、实用新型和外观设计三种专利类型，其客体分别是发明、实用新型和外观设计，专利法统称之为“发明创造”。根据我国《专利法》第2条第2款的规定，发明是指“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。由此可见，发明应满足以下几个条件：①它应是一种具体的和能够实现的技术方案，而不是抽象的构思、设想或理论；②该技术方案应针对产品、方法或其改进；③该技术方案应是新的。当发明是关于新产品、新材料、新物质等产品的技术方案时，就为产品发明，相应的专利为产品专利。当发明是关于制造产品或解决问题的操作方法、制造方法或工艺流程等技术方案时，就为方法发明，相应的专利为方法专利。如果发明是对现有技术特征的重新组合或选择，能够产生新的技术效果，就属改进型专利。因为像贝尔发明电话和莱特兄弟发明机翼那样的创新型发明很困难，并不是每个发明创造者都能做到，而现实中的很多专利都属于改进型专利。换言之，要获得专利，并不都需要每个发明有非常大的技术进步，有时只要是一个确实的技术进步，哪怕只是一小步，只要能够满足专利法规定的条件就可能获得专利。当然，改进发明也必须形成一个“新的”技术方案，否则可能因缺乏创造性等原因而不能被授予专利权。历史上，美国曾否认将橡皮和普通铅笔组合起来成为带橡皮的铅笔发明的专利性就是一例。关于发明和发现的关系，可以理解为：发明是一种技术方案，能够体现为具体产品，能够被工业性地制造和使用；发现是对自然界科学规律的认识或描述，如达尔文的进化论、牛顿的万有引力定律和爱因斯坦的相对论等。因此在专利法的意义上，发明与发现泾渭分明，发明能够获得专利权保护，而科学发现不能获得这种保护，它只能获得科学发现权的奖励。在美国专利法中，虽然使用了“发现”的概念，但它仅指发现了新产品或产品的新用途，并非纯粹的科学发现。35USC§§100,101每个发明创造都有一个主题，例如一种MP3或一种药物，该主题可称为专利主题。如果一类主题没有被专利法明确排除，就可称该类主题是可专利的主题。当然，一个发明能否被授予专利，还需看该发明是否满足专利法规定的必要条件即可专利性（patentability）也有文献将可专利性简称为专利性。。只有在满足了可专利性要求之后，一个发明专利申请才可获得专利授权，否则就可能被驳回。第二节实用新型依据《专利法》第2条第3款的解释，实用新型是指“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。由此可知，实用新型具有以下特点：1实用新型应是一种具体的、能够实现的和新的技术方案。2实用新型的技术方案应针对产品的形状或构造，或者针对形状与构造的结合。形状是指产品具有可从外部观察到的确实的空间形状。构造是指产品由两个或多个空间部件或部分组成，这些部件或部分具有确定的空间位置关系，以某种刚性方式相互联系成一个整体。因此，不具有空间形状的气态、液态、粉末状、糊状、颗粒状产品不能成为实用新型。在判断是否构成实用新型时，应注意不能以产品的自然形状、处理产品获得的非确定性形状或者对技术效果没有实质性贡献的形状作为技术方案的特征。此外，物质的微观结构如分子结构或原子结构等也不属于实用新型的范围。3实用新型只能是产品，不能是方法，如产品制造方法、使用方法或用途发明等都不属于实用新型范围，不能获得实用新型专利。可见，实用新型与有的国家或地区使用的小发明概念并不等同，因为小发明既可以是产品，也可以是方法。4与发明相比，实用新型的创造性可能不高，但它具有确实的实用性，能够在工业中制造和应用。5实用新型产品应有一定的空间独立性，应可自由移动。例如，一种新型的、易操作的、简易的葡萄酒瓶开瓶器就可能是一件实用新型。第三节外观设计外观设计又称工业品外观设计或工业设计。依据《专利法》第2条第4款的解释，外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。由此可知，外观设计具有如下特点：1外观设计是可被感知的三种因素即形状、图案和色彩的结合。在一般情形下，色彩不能单独构成外观设计，除非色彩或其组合本身已构成设计图案。可构成外观设计的组合通常有：产品形状；产品图案；产品形状和图案的结合；产品形状和色彩的结合；产品图案和色彩的结合；产品形状、图案和色彩的结合。对形状、图案和色彩三概念按通常意义理解即可。但也有一些外观设计并不属于专利法意义上的外观设计，不能获得外观设计专利。这些设计包括：取决于特定自然条件、不能重复再现的设计，如桥梁等建筑物或含有特定山水在内的庭院设计；因包含气体、液体或粉末状物质而导致形状、图案或色彩等组成因素不能固定的设计；仅应用于产品不能拆分或不能单独出售部分的设计，如应用于水杯把或棋子的设计；仅应用于产品可拆分部分，但产品各部分没有组合在一起提交外观设计专利申请的设计，如拼图玩具的外观设计就需整体申请才可；非视觉所能单独识别的设计，如图案在紫外线或红外线照射下才可显现的设计；非产品常规形态的设计，如利用手帕做成的动物形态的设计；以自然物品的形状、图案和色彩作为主体的设计；缺乏新颖性、仅以产品所属领域内常见的几何形状或图案构成的设计；仅在通电状态下显示的图案；文字或数字的读音和字义等。2外观设计需要与产品相结合，单纯的美术设计可以获得著作权保护，但不能得到外观设计专利保护。3外观设计应用的产品应具有一定的独立性，不应仅是产品的不可拆分的一部分。4外观设计应用的产品应适于工业应用，即产品可为生产经营目的制造、使用或生产，不应是自然物品或农畜产品等。5外观设计应是新的，应具有新颖性。如以常见的几何图形构成的设计就难以获得外观设计专利。6外观设计应富有美感，应有装饰性或艺术性。实用新型和外观设计有时可在产品上产生交叉。例如，一种应用力学原理的流线型跑车就可能既有风阻系数小的实用功能，又能令人产生赏心悦目的美感，此时就该产品可分别同时申请实用新型专利和外观设计专利，以达到加强保护的目的。第四节不受专利法保护的客体一、违禁条款的排除我国《专利法》第5条第1款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”此即多国专利法通用的条款违禁，也为TRIPs协议所规定。对于其中的违法、违反公德和妨害公共利益的情形，我国国家知识产权局颁布的《专利审查指南》给予了较为详细的解释。对“违反法律”的发明创造的判断需要区分三种情况：1发明创造本身违法。例如，伪造货币、票据或文物的设备或方法，或者专门用于赌博的机器等，这时就可依据《专利法》第5条规定的违禁条款予以驳回。2发明本身不违法，但发明的获得途径违法，不能受理其专利的申请。例如，2008年《专利法》的修改中，新增的第5条第2款：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规，之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权，不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此，根据《生物多样性公约》确立的国家主权等原则，《专利法》对这类发明创造作出了特别规定。3发明创造本身不违法，但其实施、使用或滥用为法律所禁止，不能简单一律驳回专利申请。例如，毒品的使用或滥用为法律所禁止，但毒品也可有其他合法用途，如用作临床镇痛剂等，因此，对于涉及毒品的专利申请就不能仅以法律禁止滥用毒品而驳回其申请；此外，法律禁止人们私自携带或使用枪支也不能作为驳回枪支发明专利申请的理由，因为枪支还有维护国防和公共安全等正当用途。对这两种情形进行区分的简单办法就是看除违法用途外，还是否有合法用途，如果有就不应简单驳回其申请，如果没有就可给予驳回。区分这两种情形并给予分别对待，才能在保护社会公共利益的同时也能够保护专利权人的利益。这是TRIPs协议为制约或防止成员滥用违禁条款作出的设置。对于违反社会公德和妨害公共利益的判断，虽然看似主观，但对于特定的国家和时代而言，却有着相对客观的判定依据，因为对于一个文化语境下的大众群体来说，一定社会时期的基本道德观是相对稳定的。这就像美国联邦法院的法官所说的那样，人们虽然不能准确描述什么是淫秽，但可以确实知道什么是淫秽。二、列举式排除在违禁条款的基础上，我国《专利法》第25条也直接列举了需要明确排除的客体，包括科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。1科学发现是对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示，不同于专利法意义上的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，不能被授予专利权。例如，牛顿万有引力定律对物质间吸引现象的揭示和描述，就属一种科学发现，不能获得专利权。2智力活动的规则和方法是关于人们思维、表达、判断和记忆的规则和方法，不涉及技术手段，不产生技术效果，其本身不构成技术方案，不能构成发明创造，不能被授予专利。类似的例子包括比赛规则、推理方法、信息检索方法、记忆方法、游戏规则和语法等。如果一件发明除涉及智力活动规则和方法外，还涉及具体的技术方案，就不应仅依据此条款给予驳回。3疾病的诊断和治疗方法是以人体或动物体为直接实施对象，进行识别、确定、消除病因或病灶的方法，这类方法的实施对象是人类或动物，涉及生命伦理和人道主义，再加上它直接以人或动物为实施对象，无法在产业上实施，因此不属于专利法意义上的发明创造，予以排除。这也是多个国家和TRIPs协议的规定。但应注意，用于疾病诊断和治疗的仪器、装置、试剂、材料和药品等，都不是当然的排除客体，如果它们能够满足条件，就可被授予专利权。4动物品种、植物品种为专利法明确排除，但动物和植物品种的生产方法不在明确排除之列，如果它们满足条件就可被授予专利权。在满足专利法规定的条件下，涉及微生物或微生物方法的发明都可获得专利权。5原子核变换方法和用原子核变换方法获得的物质关系到国防、经济、科研和公共安全等重大利益，不宜由私权管辖，因此予以排除，不授予专利权。6对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。第十七章

专利权的主体本章提要主要介绍专利权的主体，包括成为专利权主体的条件和相关的专利权归属。本章的重点为各类专利权主体的法定构成条件,难点在于专利权归属的确定。第一节专利权主体概述在法律关系中，权利主体就是权利之享有者和义务之承担者，专利权主体也是如此。准确地说，专利权的主体就是对专利权享有使用、收益和处分并承担相应义务的人，它可以是自然人、法人或其他组织。专利权的主体也就是专利权人。专利权的取得有原始取得和继受取得两种方式。原始取得是申请人向国家知识产权局递交专利申请，经审查合格后授权取得。专利申请人可以是发明、实用新型的发明人或者外观设计的设计人，也可以是发明人或设计人的单位。根据我国参加的《巴黎公约》、《专利合作条约》（PCT）和TRIPs协议等国际条约的规定，或者根据我国与其他国家签署的双边协议，在满足一定条件的前提下，外国人也可以在我国申请专利，成为专利申请人，享有相关的权利。专利申请权也可以转让。专利一旦授权，专利申请人或专利申请权的受让人就成为专利权人。专利权的继受取得是继受人依法从原专利权所有人处取得专利权。继受取得方式既包括自然人的继承或受遗赠，也包括法人因合并或破产等造成的财产继受。继受取得后，继受人就成为专利权人，但需及时向国家知识产权局办理著录事项变更手续。美国专利法规定仅有发明人才可为申请人，并要求申请人通过誓词形式保证自己是发明的合法所有人。在美国，发明多为职务发明或受雇发明，因此专利申请一般伴有转让协议，申请人将专利申请权转让给他所属的公司、大学或研究机构。35USC§115第二节发明人与设计人发明人是指参与完成发明创造、对发明创造做出创造性贡献的人；设计人是参与完成外观设计、对外观设计做出创造性贡献的人。发明人或设计人可以是一个人，也可以是共同完成发明创造的两个人或多个人。发明人（或设计人）应该具备三个条件：①发明人需为自然人；②发明人需实际直接参加发明创造；③发明人需为发明做出创造性的实质贡献。1发明人需要是自然人。发明创造是一种智力活动，从事发明创造需要具有创造性思维，而创造性思维只有自然人才能够具备，法人或其他组织都不具有，因此法人或其他组织不能成为发明人。不过，法人或其他组织可作为职务发明创造的合法所有人，享有专利申请权和专利权。在理论上，这和著作权法中作者只能是自然人，而法人或其他组织可被视为作者或可作为著作权受让人的规定相同。在专利法的意义上说，发明是一种事实行为而非法律行为，因此，任何人皆可做出发明创造，获得专利权。在历史上和现实中获得专利权的不仅有大发明家，也有普通的技术人员甚至普通民众。电灯和留声机等众多发明的发明者爱迪生、飞机的发明者莱特兄弟、电话的发明者贝尔、炸药的发明者诺贝尔和法国科学家巴斯德等，他们都曾针对他们的伟大发明获得专利权。2发明人应是直接参加发明创造的人。发明可以是非常复杂的一类创造性活动，需要有充足的知识、科学的计划和各种实现步骤，也可能需要较好的灵感。对于高新技术领域的发明而言，还需要有充足的物质保障和资金支持。因此在很多情形下，发明需要一个团队的共同努力才可完成，包括试验的直接参与者、组织管理者、提供资料或物质保障者等。在这些参与者中，只有直接参与发明创造的人才属发明人，其他人只是辅助发明创造的人。3发明人应为发明的实质性特点做出创造性贡献。尽管在很多情形下发明属于团队创造活动，但发明创造毕竟属于脑力劳动，它要求发明人在具备本领域技术知识的基础上，再加以创新，才可实现专利法意义上的发明创造。因此，并非所有直接参与了发明过程的人都可成为发明人，如一般工作人员如果仅按照设计好的工艺流程进行操作，并未对发明有创造性的智力投入，就不能成为发明人。对外观设计的设计人的要求与对发明人的要求相同。第三节外国人《巴黎公约》和TRIPs协议等涉及专利保护的国际条约都规定了国民待遇原则，以保证来自成员国或成员方的国民能够在其他成员国或成员方就申请专利和保护专利权事宜，享有与本国或本成员国民相同的待遇。我国是《巴黎公约》的成员国和TRIPs协议的成员，有义务按照公约规定为来自其他成员国或成员的国民提供国民待遇。根据我国《专利法》第18条的规定，在我国没有经常居所或营业场所的外国人、外国企业或其他组织在我国申请专利，需要依照其所属国同我国签订的双边协议或共同加入的国际条约的具体规定确定其权利和义务；如果该外国人或外国组织所属国与我国没有条约关系，就可以依照互惠原则办理，即我国给该国国民或企业提供的保护应与该国为我国公民或企业提供的保护对等。《专利法》第19条规定，在我国没有经常居所或营业场所的外国人、外国企业或其他组织，如果要在我国申请专利或办理其他专利事务，需要委托国家知识产权局指定的涉外专利代理机构办理。这是对国民待遇的一种保留，与一般民事司法程序的国民待遇保留相似。第四节发明创造的权利归属发明创造的种类包括职务发明、非职务发明、合作发明和委托发明等，我国《专利法》对这几类发明创造的权利归属原则作了明确规定。一、职务发明创造与非职务发明创造的权利归属从19世纪下半叶起，发明渐趋复杂，作出一项发明需要有较多的资金和设备，越来越多的发明不像过去那样是由独立的发明人个人主动完成的，而是由法人（公司、企业、研究机构等）的工作人员在履行他们的职务期间完成的。西方国家称这些发明为“雇员发明”，对于雇员发明，谁有权获得专利，雇员还是雇主？对于这个问题在法律上最早作出规定的是1897年奥匈帝国的专利法。该法规定了这样的原则，即雇员在职务上作出的发明，除合同或者服务规程另有规定外，发明人有获得专利的权利。当今世界主要国家的规定采取的立法形式不尽相同，但都体现出一个共同的特点。即法律承认发明人对他的发明有权获得专利的这个原则可以有例外。我国的专利法，将这种“雇员发明”称作为“职务发明创造”。由于涉及单位和个人利益的分配，正确判定发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造就显得至关重要，职务发明创造或非职务发明创造定性错误，都将影响其各个权利主体的利益。实践中，很大一部分专利纠纷案件，都是涉及要求确认一发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造内容的。（一）职务发明创造及其认定《专利法》第6条第1款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。……”相应地，不符合上述条件的发明创造就是非职务发明创造。为了正确实施《专利法》第6条的规定，《专利法实施细则》第12条又对职务发明创造的几种具体情况作了进一步的规定。职务发明创造的具体含义应包含以下几点：1发明人或设计人是本单位的工作人员。这里所称的“单位”，既包括法人单位，也包括非法人单位。是指企业、事业单位、社会团体、国家机关和其他组织。按照我国以企业组织形式划分企业类型的现代企业法律制度，企业则包括个人独资企业、合伙企业、公司企业。工作人员，即指这些单位的具体工作人员，包括单位的各级负责人，也包括临时工作人员如临时聘用或从其他单位借调、聘请来的人员。2是在执行本单位的任务时所完成的发明创造。执行本单位的任务所完成的发明创造包括三种情况：（1）是在本职工作中作出的发明创造。判断一工作是否是本职工作,可以参考工作人员的职务内容、责任范围和工作目标来确定，一般不考虑所学的专业。（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造。这主要是指根据单位的要求，工作人员在完成单位短期或临时下达的工作任务时做出的发明创造。如参加为特定目的而临时设立的研究、设计小组而做出的发明创造。（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。这主要是因为发明创造是复杂的脑力劳动，需要有长期构思并动手实践的过程。发明尽管是在离职以后1年内作出的，但实际上又与其原来担任的职务或所接受的工作任务有密切关系，大多数是在职期间已经开始研究设计，有的甚至已经接近完成，所以应当认为是职务发明创造。3主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。其中不对外公开的技术资料主要是指本单位自有的内部情报或资料以及本单位独有的技术秘密，包括技术档案、设计图纸和新技术信息等，但不包括单位图书馆或资料室对外公开的情报、资料。根据外国的立法，主要以企业的经验和活动为基础的发明，也认为是职务发明。主要利用本单位的物质技术条件指的是对本单位物质技术条件（如实验室、仪器、设备等）的利用应当是完成发明创造所必不可少的。如果是少量利用或者对完成发明创造没有实质帮助的，不能算作主要利用本单位的物质条件。需要注意的是，只有在工作人员完成发明创造不是进行其本职工作，也不是执行其单位分配的任务，而是自己进行的情况下，才需要根据“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”这一规定来确定专利申请权和专利权的归属。《专利法》第6条第3款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”此款表明，发明人只要按照事先约定向单位返还规定的资金或者缴纳有关物质技术使用费的，就可以将该发明创造作为非职务发明创造。这种例外规定体现了对发明创造人创新精神的鼓励和保护。应指出的是，由于发明创造这一智力成果的特点，决定了其产生不受时间和场所的限制，劳动过程具有一定的连续性。因此，不能简单地以发明创造是在工作时间内还是在业余时间内完成的情况作为标准来确定其是职务发明创造还是非职务发明创造。（二）职务发明创造与非职务发明创造的权利归属根据《专利法》第6条第1、2款规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。专利法特别强调，对于非职务发明，任何人或单位都不得压制其专利申请。二、合作完成或委托完成的发明创造的权利归属《专利法》第8条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”两个以上单位或个人合作完成发明创造应当签订书面合同。这种合同根据合同法称为合作开发合同。合同中应当写明申请和获得专利的归属。根据《专利法》第8条的规定，所谓“完成”，其含义应是对发明创造的实质性特点作出了创造性的贡献。如果某合作单位只是从资金、设备、场地等物质条件方面给予了他方积极支持，或只是参与完成了中间试验等一些辅助工作，则不能被当作为共同完成发明创造的单位。一个单位或个人委托其他单位或个人进行发明创造时，应当签订委托合同。依照我国合同法，在委托作出发明创造的民事行为中，委托方的主要义务是支付研究开发经费和报酬，提供技术资料、原始数据并完成协作事项；受委托方的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发任务，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托方掌握研究开发成果。第十八章

授予专利权的条件本章提要专利授权的条件包括形式条件和实质条件。本章主要介绍发明、实用新型和外观设计授权的实质条件。包括发明、实用新型专利的新颖性、创造性、实用性条件；外观设计专利的新颖性、美观性和与在先权利的无冲突性条件。本章的重点是发明与实用新型的三个实质要件，难点是对新颖性和创造性的理解。第一节发明和实用新型授予专利权的条件一、新颖性（一）新颖性的含义由于专利权的获得是以专利申请人公开其发明技术方案的内容为对价的，因此，一个已经公开的、公众可以自由获得的技术方案就无需对其提供专利保护了。这样，一个发明技术方案要得到专利保护，就必须是尚未公开的，即要具有新颖性。至于法律上新颖性的定义，现在许多国家是以排除的方式来规定的。汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年版，第78页。《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”（二）新颖性的判断标准根据我国《专利法》的规定，发明和实用新型的新颖性标准有两点：1不属于现有技术。至于什么是现有技术，《专利法》第22条第5款对其作出了解释：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”所谓公众，是指不负有保密义务的人。它不包括与发明人、申请人有信任关系的人，例如研究开发的合作者、同事，对发明人、申请人依法有保密义务的人（例如技术秘密转让合同的受让人、专利代理人、参与鉴定的人，以及依社会观念或者商业习惯负有保密义务的人）。“为公众所知”指的就是公开。关于“公开”，应注意以下几点：第一，在公开的方式上，法律没有限制。一项技术因公开而成为现有技术方式有很多，如以出版的方式或书面方式公开，以使用的形式或以口头形式公开等。出版物泛指一切附载有技术信息的有形物质载体，包括印刷品、胶片、磁带、电子出版物等，而将技术信息在出版物上发表的，便是以出版物公开。这种公开方式是最为常见的。由于应用而导致一项或多项技术内容和技术方案被公众所知，就是使用公开。使用公开的表现形式也很多，如为生产经营目的制造、使用、销售、展示等。其他方式还包括有演讲、报告、授课等口头形式的公开。当然，这种公开，必须是使公众知晓或应当知晓发明创造内容，达到同行业一般技术水平的人能够实施的程度。第二，在公开的地域范围上，《专利法》也没有限制。采用的是国际通行的绝对新颖性标准，上述任何形式的全世界范围内的公开都会使一项发明成为现有技术。第三，公开的时间也是一个重要的判断因素。对于实行先申请制的国家，由于判断某项技术是否具有新颖性时，是以该技术与申请日前公开了的技术作为对比物，因此，现有技术公开的日期确定就具有重要意义。对于以出版或发表方式公开的，公开日应为该出版物的出版日或发表日，亦即出版物之版权页上的日期。为进行情报交流向图书馆提交的技术情报资料，其公开日为图书馆收到该资料的日期。非公开发表的学位论文，以其答辩日或提交日作为公开日。对于使用公开来说，其公开日就是使用者将其技术方案向公众提供的日期。公开的口头报告、讲演、授课以报告、讲演、授课之日为公开日。另外，在判断发明或实用新型专利申请是否具有新颖性时，需要将专利申请中的各项权利要求与现有技术中的单项技术或抵触申请中的相关内容分别比较，而不应将其与现有技术或抵触申请中的几项技术的组合或一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比，此即新颖性判断中的单一对比原则。2不属于抵触申请中的技术。抵触申请是指一项申请专利的发明或实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型提出过申请，并记载在该在后申请的申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。在先申请称为在后申请的抵触申请。依照《专利法》规定，抵触申请包含任何单位或者个人（含申请人本人在内）在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请。新颖性对抵触申请的排除，目的在于防止专利重复授权，以确保专利权的专有性，也防止申请人将一项同样的发明申请为若干个专利，增加审批负担。（三）新颖性丧失的例外申请专利的技术在申请日以前公开将会导致该技术成为现有技术，该申请将丧失新颖性，这是一个基本的原则。然而，这一原则也有例外，在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日前公开，但在一定的期限内提出专利申请的，则不丧失新颖性。这种例外情况几乎是所有国家专利法都有的规定，它是对发明人提供的一种临时保护，亦有利于科技的交流。专利制度中给专利申请人临时保护的一定期限，称为“新颖性宽限期”。根据我国《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：1在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。这一条是专利法根据《巴黎公约》而作的临时保护规定。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括一定级别的由外国举办的国际展览会。所谓国际展览会，是指展出的展品除了举办国的展品以外，还必须有来自外国的产品。2在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。“规定的学术会议或者技术会议”，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。3他人未经申请人同意而泄露其内容的。他人未经申请人同意的公开是非法公开。如他人违反约定公开了发明创造的内容，他人用欺骗或者间谍手段从发明人、设计人或者经他们告知获得发明创造内容的任何其他人那里得到该内容，将其发表出来的。这些规定对应着《巴黎公约》的临时保护期规定。在美国，相应的临时保护期为1年，即从公开到专利申请如果超过了1年期限，专利申请将不满足新颖性。35USC§102(b）.新颖性条件是指一个发明应是新的，应是原来没有出现过或使用过的产品或方法。判断新颖性的具体标准是将申请专利的发明和现有技术相比，看现有技术中是否公开了该产品或方法。对现有技术范围定义的不同可导致不同的新颖性标准。共有三种新颖性标准，分别是绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性。对于绝对新颖性而言，现有技术的公开范围是世界范围，即在申请日前在世界范围内通过出版物公开、使用公开或其他形式公开的技术信息都可构成现有技术，此外再加上在本专利局提起的但尚未公开的专利申请中含有的技术信息。欧洲专利局等采用绝对新颖性标准。《欧洲专利公约》（EuropeanPatentConvention,EPC）规定，对于欧洲专利而言，无论是出版物的公开还是使用公开或者其他形式的公开，都应在世界范围内考查，但对潜在的现有技术考查一般则仅限于欧洲专利局（EPO）即可。因此，虽然绝对新颖性也称为世界新颖性，但却不是绝对意义上的世界新颖性，因为一个专利局难以对在其他国家或地区的专利局中提起的专利申请中的潜在现有技术进行考察和对比。相对新颖性也称为局部新颖性，是指无论是出版物公开，还是使用公开或其他形式的公开，都以本国国内为准，潜在的现有技术亦然。本标准较低，已较少国家采用。在绝对新颖性和相对新颖性之间，还有混合新颖性标准，即出版物的公开是世界范围，其他形式的公开是本国范围。我国在第三次修改《专利法》后适用绝对新颖性标准。二、创造性创造性在美国专利法中被称为非显而易见性（nonobviousness），在《欧洲专利公约》中被称为至少涉及一个发明步骤（inventivestep）。依据我国《专利法》的解释，创造性的含义是指与现有技术相比，发明有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型有实质性特点和进步。“突出的实质性特点”是指与现有技术相比，发明有明显的本质区别，是非显而易见的，本领域的普通技术人员已不能直接从现有技术中得出该发明的全部必要技术特征；“显著的进步”是指与最接近的现有技术相比，发明有很大的进步，可表现为克服了现有技术的缺点和不足、为解决一个技术问题提供了一种不同的技术方案或代表新的技术趋势等。创造性的本质是要求与现有技术相比，发明不仅要更新颖，而且还要有本质的不同，以避免社会为此付出太大成本。在可专利性判断中，对创造性的判断标准最难掌握，认定该标准的模糊性也最大。为帮助判断发明专利的创造性，美国最高法院于1966年在Graham案件中提出“Graham显而易见性调查”（GrahamObviousnessInquiry）标准，意在帮助对非显而易见性的判断。该标准可包括四个方面：确定现有技术范围；确定发明与现有技术的差异；确定本领域的普通技术水平，即确定本领域中具有普通技术水平的人的知识和判断力，以此判断发明与现有技术的差异对于他来说是否属显而易见；考虑相关的辅助因素，如发明是否解决了本产业中一个长期未能解决的问题、发明在商业上的成功、其他人的失败等。事实上，专利法并不要求每一件发明都有了不起的进步或实质上的区别，现实中的大部分发明都是在原有技术方案的基础上改进而成。至于改进到多大程度才算具有创造性或非显而易见性，并无统一标准，需要靠审查员在审查实践中具体掌握。这指示着创造性判断标准的主观性。三、实用性我国《专利法》将实用性归结为发明能够制造或使用并能产生积极效果。实用性要求包括三个方面：①发明应该能够实现。这要求发明应是具体的、可行的技术方案，而不应是违背自然规律的因而也不可能实现的技术方案，也不应是抽象的理论或者简单的构思或设想。②发明的实施应有一定的积极效果，效果可以有大有小，可以体现在社会、经济、技术等很多方面。③发明的实施不应违背国家法律、道德伦理、公共秩序等社会公共利益。因此可知，利用独特的不可再现的自然条件完成、不具再现性、缺乏具体实施手段、违背自然规律以及不产生积极效果的发明或实用新型不能满足实用性标准。除满足新颖性、创造性和实用性的“三性”外，发明创造还需得到充分公开，使本领域的普通技术人员能够实施本发明，这一点也非常重要。第二节外观设计授予专利权的条件一、新颖性我国《专利法》第23条第1款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”对于现有设计的解释为第23条第4款：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”这表明我国对外观设计专利新颖性的判断采取的也是绝对新颖性标准，即各种形式公开的范围是世界范围。对外观设计在新颖性上的要求，专利法不仅规定了与发明、实用新型相同的条件，即授予专利的外观设计，一是不属于现有设计，二是不同于抵触申请中的设计。更进一步地，《专利法》第23条第2款要求“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。这一规定包含两层含义：一是授予专利权的外观设计与每一项现有设计单独相比，不仅不应当在整体视觉效果上实质相同，还应当具有明显区别，这一标准排除简单的商业性转用类设计，例如对自然物的简单摹仿，采用众所周知的外观设计特征等，也排除与现有设计不相同但与现有设计的区别对产品的整体视觉效果不具有显著影响的外观设计；二是允许将两项或者两项以上现有设计的特征组合起来，判断申请获得专利权的外观设计与之相比是否具有明显区别，这一标准排除将惯常设计特征、知名产品的设计特征组合而成的设计，也排除对多项现有设计的特征进行简单组合而成的设计。这与TRIPs协议的要求是一致的。二、美观性产品外观设计的目的与商标不同，不是出于商品来源识别性的考虑，而是为了美化产品的外观，增加产品的市场竞争力。因此，外观设计需要具有美感。三、与在先权利的无冲突性该条件又被称为合法性。《专利法》第23条第3款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年6月22日颁布，7月1日实施），可能与外观设计相冲突的在先合法权利包括商标权、著作权、企业名称（商号）权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。应该理解，与在先权利的无冲突性并非仅外观设计专利需满足的条件，发明专利和实用新型专利也同样需要满足。概括而言，所有发明创造的专利申请人应保证他所提交申请的发明创造没有对他人的在先合法权利造成侵害，否则专利申请就可能被驳回，或者即使侥幸得到授权，也可能引发专利权属纠纷，或者导致专利权被宣告无效的后果。第十九章专利权的取得本章提要本章介绍专利权取得的相关程序和形式条件，包括专利申请文件，与专利申请、审查、复审及无效相关的程序，专利的国际申请。本章的重点是专利申请文件和相关的专利程序。本章的难点是专利的国际申请。一、说明书说明书是专利申请案的关键组成部分，是最重要的申请文件之一。说明书的目的是充分公开发明，对发明的技术方案作出清楚、完整的说明，基本要求是让本技术领域的技术人员能够依据说明书实现本发明。说明书一般应包括发明名称、所属技术领域、背景技术、发明目的、技术方案、有益效果、附图说明、具体实施方式附图等部分。其中，技术领域部分写明技术方案所属的技术领域；背景技术应写明对发明的理解、检索、审查有用的背景技术，在必要和可能时可引证相关文献；发明内容部分要写明发明要解决的技术问题以及技术方案；具体实施方式应详细写明实现发明的优选方式。尽管《专利法》要求说明书应充分公开发明的技术方案，但却不代表要求发明人或申请人应公开他所掌握的关于发明的所有信息。这就是说，在保证发明方案得以充分公开的前提下，发明人或申请人还可以以技术秘密的形式适当保留相应的技术信息。这样一旦得到专利授权，权利人就可既对公开的技术方案享有专利权，又对未公开的技术信息享有关于技术秘密的权利，许可别人使用时也可实施专利和技术秘密双重许可，获得更大的经济收益。并且，涉及技术秘密保护的部分还不受专利法中规定的强制许可限制。但是，也应认识到，技术秘密保护也有缺陷，如不能防止“反向工程”等。因此应考察哪一种或几种形式是较为合理的保护方式。二、说明书摘要说明书摘要是关于发明或实用新型专利申请内容的概要，内容包括发明创造的名称、所属技术领域、要解决的技术问题、技术方案要点和主要用途等，也可包含最能说明发明的化学式。三、权利要求书权利要求书是发明人要求享有独占实施权的技术范围表述。《专利法》明确规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求保护的范围。权利要求书是专利保护的灵魂，是最重要的专利文件，是专利保护所依据的法定文件。它划定了专利保护的界限，不仅是专利局审查专利的依据，也是专利权人保护自己发明的依据以及法院在专利侵权案件确定是否存在侵权的依据。权利要求书的撰写要求使用清晰、准确和精确的语言，清楚和简要地表明请求保护的范围。之所以要求权利要求书应明确和简要，是为了有利于专利审查员、公众、司法机关能够方便地判断出专利的保护内容止于何处。它应有说明书的支持，以说明书为依据，否则就可能被驳回。权利要求书的撰写有一定技巧，不宜太宽泛，但也不宜太狭窄：太宽泛可能会涉及别人的合法权利或者现有技术，从而丧失可专利性，太狭窄则可能丧失本来应属于专利权人的权利，别人也可更容易规避其专利保护范围。权利要求有独立权利要求和从属权利要求两类。独立权利要求应从整体上反映发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征；从属权利应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。在结构组成上，独立权利要求分为前序部分和特征部分，从属权利要求分为引用部分和限定部分，其中限定部分的作用就是用附加技术特征进一步限定发明。也可按照涉及的主题种类，把权利要求分为产品权利要求和方法权利要求两类。《专利审查指南》详细规定了说明书和权利要求书的撰写要求，应作为专利申请文件撰写的参考。专利申请文件符合专利法规定的条件，才能通过专利局的初步审查，进入实质审查阶段。实质审查主要是看发明是否满足可专利性要求。四、优先权请求在专利申请中还有一重要事项就是优先权请求。优先权原则是一项重要的国际知识产权保护原则，在《巴黎公约》、《专利合作条约》和TRIPs协议中都有规定。设立优先权原则的主要作用是保证专利申请人就其发明创造提出第一次专利申请后，有足够时间对专利申请给予修改和完善，或者考虑是否向其他国家提出专利申请，并选择专利代理人和办理手续，而不必担心在此期间被第三人抢先申请。根据我国《专利法》的规定，发明专利或实用新型专利的优先权期限为12个月，外观设计专利的优先权期限为6个月，均从首次申请日起算，首次申请日也因而被称为优先权日。我国《专利法》规定了外国和本国两种优先权。外国优先权或称国际优先权是指，来自条约成员国的国民在一个成员国申请专利后，在优先权期限内可就相同主题向我国专利局提起专利申请，在满足条件的情况下享有优先权，对其专利申请的现有技术判断是从优先权日开始。本国优先权或称国内优先权是指在申请国内专利的过程中，在优先权期限内，申请人如果针对相同主题有新的技术进步，可就相同主题提交新的申请，新的申请以原申请的申请日作为优先权日，原申请被视为撤回。在行使优先权时，我国《专利法》还特别规定了专利申请转换机制：首次申请为发明专利申请的，第二次申请可以转换为实用新型专利申请；首次申请为实用新型专利申请的，第二次申请可以转换为发明专利申请。这种选择机制为申请人提供了更为自由的行为空间，供申请人视需要选择。另外，《专利法》还规定，申请人要求优先权的，应当在申请时在请求书中声明，并在3个月内提交第一次专利申请文件的副本以及首次申请国、申请日和申请号等证明文件；在申请时没有声明或者逾期未提交专利申请文件副本或其他证明文件的，视为未要求优先权，将不能享有优先权。五、外观设计专利申请文件除请求书外，外观设计专利申请需要提交的文件主要是外观设计的图片或照片。此外，申请人还应在申请书中注明外观设计应用的产品。如果是二维的平面外观设计，申请人需提交产品的两面视图；如果是三维的立体外观设计，申请人应提交正投影六面视图和立体图，或者是相应的照片。按照《专利法实施细则》的规定，申请人提交的外观设计图片或照片，尺寸应介于3厘米×8厘米和15厘米×22厘米之间。申请人请求保护色彩的，应当提交彩色图片或照片一式两份。必要时，外观设计专利申请人还应对外观设计作出简要说明，其中包括使用该外观设计的产品的主要创作部位、请求保护的色彩和省略视图等情形。说明不得使用商业性宣传用语，也不得用来说明产品的性能和用途等。这是因为，提供申请文件的目的就是要充分公开说明创造，从而使发明创造能够更有效地为社会服务。第二节专利申请的审查和批准一、专利申请原则专利申请需要满足一定的原则，包括书面原则、先申请（先发明）原则、单一性原则等。（一）书面原则书面原则是指专利申请人（或其代理人）在办理专利申请等与专利有关的业务时，应采用书面形式，提交符合要求的书面申请文件等，而不得采取口头、电话、电报、电传、胶片、提交实物等形式代替书面形式。在我国和一些国家逐渐兴起的电子申请文档可理解为书面形式的一种。专利文件的书面化有利于专利文件的检索、阅读、处理和保存。我国《专利法》、《专利法实施细则》要求，专利文件应使用中文，应使用规范的科技术语，外国人名、地名和科技术语尚无统一中文译文的，应注明原文。（二）先申请原则或先发明原则先申请原则或先发明原则是为保证专利权的独占性而设。就同样的发明创造有两个或多个申请的，专利权若授予最先申请人就是先申请原则，专利权若授予最先发明人就是先发明原则。无论哪种原则，均能保证针对一件发明创造仅有一个专利权。大多数国家采用先申请原则。先发明原则能够激励创新，但若有专利申请权冲突，就可能面临复杂的举证问题，也可能由此拖延科技信息交流，而先申请原则能够基本避免这些问题。长期实行先发明原则的典型国家如美国，2011年总统签署的《美国发明法案》对专利法实施了改革，顺应世界潮流改先发明原则为先申请原则。根据我国《专利法》第9条第1款规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。又依照《专利法实施细则》第41条第1款规定，若有两个或多个申请人在同一天（指申请日，有优先权的，指优先权日）就同样的发明创造提起专利申请，申请人应在收到国家专利局通知后自行协商确定申请人。

（三）单一性原则单一性原则又称“一申请一发明”原则，即一份专利申请只能含有一项发明创造。单一性原则的设置目的是为了保障专利权的单一性，即一件符合条件的发明创造享有一项专利权。单一性原则可有利于专利管理机关对专利文献的分类、检索和审查，也有利于专利授权后的使用、许可或转让。本原则还可防止申请人把两个或多个发明创造置于一个专利申请中，达到少缴专利申请费、审查费和专利维持费的目的。对于不满足单一性要求即不属于一个总构思或相互之间没有关联的专利申请，专利审查员可要求申请人进行分案申请，把不属于一件发明创造的技术方案分割出来另行申请专利。我国《专利法》第31条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。”可见，充分保护申请人正当权利的合案申请，法律也是允许的。二、专利申请、审查与授权（一）专利申请1专利申请的提出。专利申请人就发明创造向国家知识产权局递交专利申请，由国家专利局受理部进行项目审查。项目审查包括文件是否齐备以及是否基本符合形式要件等。若合格则受理申请，给予申请号，确定申请日。确定申请日的基本原则是以专利局收到申请文件之日为申请日，对于通过邮寄递交的以寄出的邮戳日为申请日，若寄出的邮戳日不清楚的则以文件收到日为申请日，但如果申请人能够证明其寄出日期，则以寄出邮戳日为申请日。申请日的确定对于专利审查及确定是否享有优先权都至关重要，因此申请日又称为关键日。如果申请不属于首次申请，申请人可要求享有优先权，但需提交优先权证明文件。2专利申请的修改本部分及以下关于专利申请的分案与撤回，专利申请提出后，各国专利法一般允许对请求书、说明书、权利要求书等申请文件进行更正或修改。其原因在于：绝大多数国家实行先申请原则，申请人为获得专利权，不得不及早提出申请，很可能存在对发明创造的说明及权利要求的表达不够完善的缺陷而需要修改；如果不允许修改，就会使那些本应获得专利的发明创造排除在专利保护之外。但是，专利申请文件修改受到法定条件限制。我国《专利法》第33条明确规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”原说明书和权利要求书记载的范围，包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。3专利申请的分案。专利申请的分案又称分案申请，它是申请人将包含两个以上的发明创造的专利申请中的某一部分或某几部分分割出来，另外提出一项或多项专利申请。《专利审查指南》要求分案申请应当以原申请（第一次提出的申请）为基础提出。分案申请的类别应当与原申请的类别一致。分案申请应当在请求书中填写原申请的申请号和申请日；对于已提出过分案申请，申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的，还应当在原申请的申请号后的括号内填写该分案申请的申请号。专利申请缺乏单一性是分案申请最常见的原因。除此之外，还可能因其他原因而需要对申请分案。主要有：申请人认为原合案申请不如分案申请有利；申请中包含同一发明的制造和用途两种权利要求，这种结合是法律所禁止的；多项优先权的存在；原申请说明书中有的技术特征未写入权利要求书中，申请人想增加保护内容。专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。4专利申请的撤回。《专利法》第32条即规定：“申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。”专利申请的撤回必须符合一定的条件。主要有：①只有当对申请人的专利申请权无争议时，专利局才会批准、公告其撤回请求。申请本身不应成为变更之诉的标的，否则就难以确保合法权利人的权益。②申请人申请专利后随即向第三方出让了实施许可证，而且该许可证的出让已公告，那么其撤回申请的请求应当附具该被许可人书面同意证明。③履行书面形式要求，即应当向专利局提出书面声明。《专利法实施细则》第36条第1款规定：“申请人撤回专利申请的，应当向国务院专利行政部门提出声明，写明发明创造的名称、申请号和申请日。”（二）专利审查与授权1专利审查制度。在世界范围内，主要有注册制和审查制两种专利审查制度。注册制是指对专利申请不经过实质审查，只进行形式审查，合格后就授予专利权。注册制的优点是节省时间和人力资源，但也有专利权质量不能保证和专利权不稳定等缺陷。有的国家对注册制给予变通，附加检索报告等要求，使之较为完善。与注册制相对应，审查制规定专利申请除需经过形式审查外，还需经过实质审查阶段，合格后再授予专利权。在审查制中又有实质审查制和延迟审查制之分。实质审查制的特点是除非专利获得授权，否则专利申请不公开，因此可被称为不事先公开的实质审查制。延迟审查制又称“早期公开请求审查制”，其要点是不论其后是否授予专利权，专利申请都应在申请日后满18个月向社会公开，然后专利局依据申请人的请求给予实质审查，符合条件者授予专利权。该制度最早于1964年由荷兰创立。延迟审查制的优点包括：促使发明尽早向社会公开，有利于科技信息交流，使发明服务于社会，避免社会的重复性投入；申请人主动性大，可撤回没有竞争力及市场价值或不可能获得专利的申请，节省更多经济成本。当今世界多数国家采取延迟审查制，过去实行实质审查制的典型国家如美国，通过2000年开始生效的《美国发明人保护法》，将其中的许多主要条款直接列入了专利法，包括将实质审查制改为一定条件下的早期公开延迟审查制。2我国专利申请的审查与授权。对于三种专利申请，我国采取分别对待的原则：对实用新型专利和外观设计专利基本采取注册制，对发明专利采取延迟审查制。在专利申请文件合格、齐备后，专利申请就进入初步审查阶段。审查员除对申请文件进行形式审查外，还对文件明显的实质性缺陷进行审查，其中包括专利申请是否明显属于违反《专利法》第5条（违禁条款）、第25条（客体的直接排除）、第18条与第19条第1款（关于外国人之代理）、第31条第1款（单一性要求）和第33条（修改不得超出范围）以及《专利法实施细则》相应规定中的情形。如果初步审查不合格，审查员要求申请人限期补正，若申请人不按时补正该专利申请就可能被视为撤回，若补正后仍不合格就可能被驳回申请。如果初步审查合格，专利申请就进入下一程序，实用新型和外观设计专利申请直接获得授权，由国家知识产权局授予专利权，发给专利证书并给予登记、公告，保护期为10年，自专利申请日起算。发明专利申请经过初步审查，合格后由国家专利局通过《专利公报》向社会公布。公布应最晚在申请日后18个月内进行，也可根据申请人申请早日公布。专利申请一旦公布可产生相应的法律后果：该发明创造由潜在的现有技术转化为现有技术；该申请对其后就相同的发明创造提出的专利申请构成抵触申请；申请人就公开的技术方案获得一定的临时保护。申请人最晚应在专利申请日后3年内向国家专利局提起实质审查请求，逾期不请求实质审查者，若无正当理由，专利申请被视为撤回。实质审查将全面审查发明是否属《专利法》排除的客体，发明是否具有实用性、新颖性、创造性，发明是否得到充分公开，权利要求书是否合乎要求等所有方面。经过实质审查，专利申请若不合格，专利审查员可能要求专利申请人限期修改并陈述意见，逾期不答复者专利申请被视为撤回。若修改后专利申请仍不合格，申请就可能被驳回。申请人对权利要求书的修改应在原范围内进行。若实质审查没有发现驳回理由，或者申请人通过修改专利申请文件克服了专利申请的原有缺陷，专利申请就为合格，国家知识产权局就会决定授予发明专利权，发给专利证书并登记、公告。发明专利的专利权自公告之日起生效，保护期为20年，自申请日起算。专利申请获得授权后，专利申请人成为专利权人，开始享有相应的专利权。但专利权人也须尽一定的义务，其中包括按时缴纳专利维持费。专利维持费也称为专利年费。作为一种较好的经济杠杆，专利维持费呈阶段性增高趋势，它能够促使专利权人尽早实施专利，并主动放弃一些不能带来经济效益的专利。专利维持费的缴纳有6个月的宽限期，超过宽限期仍不缴纳者可能丧失专利权。除专利权人不按时缴纳专利权维持费而可能导致专利权提前终止外，权利人也可主动书面声明放弃专利权。如果没有提前终止的情形，专利权可一直持续到保护期限届满才终止。无论是提前终止还是期限届满终止，在专利权终止后，为该专利权保护的发明创造归于公有领域，成为社会公共财产的一部分。第三节专利复审、无效和司法救济程序一、专利复审程序在国家知识产权局除有国家专利局专门负责专利申请的审查和授权外，还设置有专利复审委员会负责专利复审业务。复审委员会的业务主要包括确权和无效两大类。专利申请在任何阶段被驳回或被视为撤回，如果申请人不服驳回决定或被视为撤回的决定，就可以在收到驳回（或视为撤回）决定之日起3个月内向专利复审委员会提起复审请求。专利复审委员会经过审查，可以驳回申请人的复审请求，也可撤销专利局的驳回决定。一旦专利复审委员决定撤销专利局的驳回决定，专利申请就进入申请的下一环节，其中包括授予专利权。这是专利申请的复审程序。复审程序是对专利审查程序必要的行政救济。专利申请人如果对专利复审委员会的决定不服，可以在收到复审决定3个月内，以专利复审委员会为被告，向有管辖权的人民法院即北京知识产权法院提起诉讼，请求给予司法救济。此种诉讼的性质是确权诉讼。二、专利权无效宣告程序在专利公告授权后，任何人如果认为该专利不能满足专利法要求的条件，都可以在任何时间请求专利复审委员会宣告该专利权无效，从而启动无效宣告请求程序。请求宣告无效包括请求宣告部分专利权无效。设置无效宣告程序的目的，在于纠正因专利审查疏漏所导致的对不符合专利法要求的发明创造授予专利权的错误。请求宣告专利权无效的理由可以包括：发明创造违反违禁条款；发明创造属专利法明确排除的客体；发明专利或实用新型专利不能满足新颖性、创造性或实用性要求；外观设计专利不能满足新颖性或美观性要求，或者与他人的在先合法权利相冲突；技术方案没有得到充分公开；专利申请违反单一性原则；违反先申请原则，专利权授予了后申请之人；权利主体不合格；对专利申请文件的修改或分案申