《竞争法学第三版》课件15

第十五章控制经营者集中制度第一节经营者集中概述第二节经营者集中的法律规制第三节经营者违法集中的法律责任第一节经营者集中概述一、经营者集中的概念经营者集中是指为了达到特定的经济目的，通过一定方式和程序对经营者之间的资产、人员等因素进行融合的行为。具体来说，经营者集中是指两个或两个以上的经营者进行合并，或者一个或多个经营者通过收购、合同等方式对其他经营者进行实质性控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。

我国《反垄断法》第20条对经营者集中的界定：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。二、经营者集中对竞争的双重影响企业合并对社会具有积极作用和消极作用的两面性。基于经营者集中行为影响的双重性，从反垄断法的角度看，虽然经营者集中行为较之于企业之间的垄断协议来说，一般不会存在“自身违法”的问题，但若不对它进行适当的控制，任其泛滥，就会对市场竞争造成危害；而且，与垄断协议相比，经营者集中行为会直接导致竞争者数目的减少，经营者在集中之后有了统一决策中心，集中形成后限制竞争的持续时间也会更长。经营者集中除了受到反垄断法的规制外，还要符合其他有关法律、法规的规定。三、经营者集中的基本类型在许多国家和地区，经营者集中以其影响市场的效果和程度为标准，可以分为横向集中、纵向集中和混合集中。以作为经营者集中典型形式的合并来说明：

所谓横向合并，又叫水平合并，是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。所谓纵向合并，又叫垂直合并，是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并。所谓混合合并，一般是指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并，即跨行业的企业合并。第二节经营者集中的法律规制

一、经营者集中法律规制概述基于经营者集中对竞争的双重影响，反垄断法对经营者集中进行规制的目的和方式不在于禁止，而在于控制，主要表现为达到一定标准的经营者集中要向反垄断执法机构申报，供其批准或者提出异议。1.如果说禁止滥用市场支配地位制度是对已经形成的现实的市场力量（垄断力）的事后监督、控制，那么控制经营者集中制度就是对企图形成或加强潜在的市场力量的事前预防、控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。2.禁止垄断协议制度是对经营者之间的共谋进行的规制，与市场结构并没有直接的联系，但如果没有控制经营者集中制度相配合，经营者之间就可以采取直接消灭竞争者的方式达到限制竞争的目的。二、经营者集中的法律规制方式从各国或地区反垄断法对经营者集中的控制形式来看，有事后监督审查制和事前申报审查制。对经营者集中实行事前申报审查制的，又可进一步分为申请许可制和申报异议制两种不同情形。我国《反垄断法》采取了申报异议制。《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。三、经营者集中的申报标准

对经营者集中实行申报制度，由反垄断执法机构审查决定是否允许实施集中，是许多国家和地区监管经营者集中的主要手段。

有关国家和地区根据不同时期的情况作出各自的规定，大致有以下几种类型：

1.以参与集中的经营者的销售额为标准。

2.以参与合并的经营者的总资产额为标准。

3.以交易金额以及参与合并企业总资产或净销售额为标准。

4.以市场占有率或销售额为标准。就申报标准问题，我国《反垄断法》没有直接规定，而授权国务院规定。四、经营者集中的申报方式和内容依据《反垄断法》和国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，达到申报标准的集中，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构（商务部）申报。这涉及申报的方式和内容等问题。各个国家或地区的反垄断法在这方面的做法大同小异。我国《反垄断法》第23条、第24条对此进行了原则规定，商务部反垄断局据此发布了《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》，对相关规则进一步细化。五、经营者集中的审查程序和期间一些国家和组织的反垄断法规定，经营者集中的审查分为初审和主审两个阶段。初审期一般为主管机关收到申报材料之日起的较短期间，如果认为合并对市场竞争有严重影响，主管机关应当在初审期内作出实施进一步审查的决定，由此该合并申报进入时间较长的主审期。我国《反垄断法》第25条、第26条分别规定了国务院反垄断执法机构对申报的经营者集中进行初步审查和进一步审查的程序。六、经营者集中的审查标准和内容反垄断执法机构在对经营者集中进行审查时，其基本任务就是根据一定的标准判断该集中是否会在相关交易领域内实质性地限制竞争，或者权衡它给竞争带来的消极影响是否会超过它给社会带来的积极影响。首先必须确定经营者集中所涉及的一定的交易领域，即相关市场（商品市场和地域市场）；然后，必须根据若干相关因素确定拟集中的经营者在相关市场上对竞争的影响，从而决定对该经营者集中是否给予许可。七、经营者集中审查决定的形式根据有关国家和地区的法律规定与实际做法，审查结论可以采取三种形式，即批准、禁止以及批准但附加限制。反垄断执法机构对于明显利大于弊和弊大于利的经营者集中，会直接作出批准和禁止的决定。为了使集中对竞争产生的不利影响降低到最低限度，充分地保护和促进市场竞争，反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，往往决定附加减少集中对竞争产生的不利影响的限制性条件。经营者接受附加的限制性条件是反垄断执法机构批准集中的前提。八、经营者集中附加限制性条件的操作规范为规范经营者集中附加限制性条件的执法工作，减少集中对竞争产生的不利影响，维护相关经营者的合法权益，商务部于2014年12月4日发布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》，对不予禁止的经营者集中附加限制性条件的情况进行了规范。九、经营者集中的反垄断审查与国家安全审查的衔接我国《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这是关于经营者集中的反垄断审查同国家安全审查的衔接性规定。为引导外国投资者并购境内企业的有序发展，维护国家安全，经国务院同意，国务院办公厅于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查的制度的通知》，对并购安全审查的范围、内容、工作机制、程序等问题进行了明确规定。第三节经营者违法集中的法律责任一、经营者违法集中的法律责任概述

虽然反垄断法对经营者集中行为的规制主要是事前的控制，但是如果企业违反了经营者集中的相关规定，仍然要受到相应的制裁，既包括结构性的制裁措施，也包括行为性的制裁措施。第三节经营者违法集中的法律责任二、我国《反垄断法》规定的经营者违法集中的法律责任《反垄断法》第48条规定了行政责任，即“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。《反垄断法》没有作出有关刑事责任的规定，有关民事责任也只能依据该法第50条的笼统规定，而且在经营者集中的案件中，由于他人（竞争者、消费者）要证明自己因此所受到的损失很困难，因而在追究民事责任时也面临很多障碍。。案例与思考：案例1：可口可乐公司收购中国汇源公司被禁止案案例2：马士基、地中海航运、达飞三家航运企业经营者集中案案例3：微软收购诺基亚设备和服务业务获附条件批准案思考题：试析经营者集中的含义和基本类型。经营者集中对市场竞争有什么影响？结合我国《反垄断法》的规定，分析我国控制经营者集中的方式。简要评析我国经营者集中的申报标准。试析经营者集中审查中的市场集中度因素。对经营者集中附加限制性条件需要遵守哪些规则？试析经营者违法集中的法律责任。第十六章禁止行政性垄断制度第一节

行政性垄断概述第二节行政性垄断行为的法律规制第三节行政性垄断行为的法律责任第四节公平竞争审查制度与反行政性垄断第一节行政性垄断概述一、行政性垄断的概念行政性垄断或行政性限制竞争行为，是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为（即所谓的经济性垄断）相区别而提出来的，是作为“滥用行政权力排除、限制竞争”一种简约表达。对于行政性垄断，目前还没有一个统一的表述。这里可对行政性垄断作最简略的界定，即行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为。什么样的行为构成滥用行政权力排除、限制竞争？一般应考虑以下因素:首先，该行为是否具有排除、限制竞争的效果，只有排除、限制竞争的行为才为反垄断法所禁止;其次，该行为是否有法律或者政策依据，如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为是依照法律或者国家政策作出的，即使具有排除、限制竞争的效果，也不属于滥用行政权力的行为。二、行政性垄断的基本类型行政性垄断的具体表现是多种多样的，很多学者从多种不同的角度对此进行了分类。“二分法”：地区性行政垄断与行业部门性行政垄断“三分法”：国家垄断、行政性公司垄断与地区行业垄断，（或者行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的垄断）“四分法”：地区贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易和设立行政公司（或者地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争）。三、行政性垄断的成因和危害行政性垄断在各个国家和地区产生的具体原因还是存在差异性的，也正是这种差异性使得其在各个国家和地区的表现形式与程度不同。在我国，行政性垄断表现得更为突出，其产生的原因也比较复杂：既有历史的原因，又有现实的原因；既有经济上的原因，又有体制上的原因。相对来说，我国行政性垄断产生的体制上的原因是主要的。关于行政性垄断的危害，可以从很多方面来看：首先，行政性垄断具有与经济性垄断一样的危害性，即人为地在一定的交易领域里限制甚至消灭竞争，破坏了自由、公平的市场竞争秩序，扭曲了资源配置，抑制了经济活力，阻碍了全国统一市场的形成和发展，使消费者的利益受损、经营者的公平竞争机会受到排挤。其次，从其发生作用的广度和深度来看，行政性垄断较之经济性垄断对市场经济的危害更为严重，因为行政性垄断是行政主体依靠其行政权力，通过行政组织和行政手段实施的，这对市场竞争的破坏性往往是致命的、严重的，特别是抽象的行政性垄断行为，其影响的范围广泛而持久。最后，行政性垄断还具有经济性垄断所不具有的社会危害性，即政治上的危害性。第二节行政性垄断行为的法律规制一、行政性垄断行为的法律规制概述我国《反垄断法》采取原则规定和典型行为列举相结合的方式对行政性垄断行为进行规制。一方面，在总则第8条原则禁止行政性垄断，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”；另一方面，又在第五章用6个条文分别规定了行政性垄断的主要表现形式。这是从我国的国情出发，在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中规制行政性垄断的一种尝试。二、我国《反垄断法》规制的行政性垄断的典型形式（一）指定交易指定交易是指行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，要求他人（单位或者个人）与其指定的特定经营者进行交易。（二）妨碍商品在地区之间自由流通（三）招投标活动中的地方保护招标投标是在建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域广泛采用的竞争性交易方式（四）排斥或者限制在本地投资或者设立分支机构（五）强制经营者从事垄断行为（六）制定含有排除、限制竞争内容的规定第三节行政性垄断行为的法律责任行政性垄断行为属于行政权力的不当利用，要解决这一问题，一方面要严格执行现行法律、法规的有关规定，对该行为按照组织程序及时纠正，追究直接责任人员的法律责任;另一方面也要在行政体制内通过加强行政监督，实行严格的行政责任追究制来解决。应进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，综合治理行政性垄断行为。《反垄断法》第51条第2款关于“对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”的规定，为综合治理行政性垄断行为预留了空间。第四节公平竞争审查制度与反