行政自由裁量权及其控制

行政自由裁量权及其控制

摘要：1997年，党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治

国家的方略，此后，依法行政成为依法治国的重要组成部分，而行政

自由裁量权是依法行政的重要内容，行政主体能否正确行使这种权利

直接关系到依法行政的成败。

本文从行政自由裁量的基本理论入手，对行政自由裁量权存在的

必要性、滥用行政自由裁量权的主要形态以及行政自由裁量权被滥用

的原因等问题进行深入地分析，最后提出控制行政自由裁量权的合理

化建议。

关键词：行政自由裁量权滥用控制

一、行政自由裁量权的基本理论

（一）行政自由裁量权的涵义

行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。

进入20世纪后，由于行政权的迅速发展，使得扩大行政自由裁量

权成为不可抗拒的潮流。

然而行政自由裁量权的过度扩张，则会导致行政主体把其权力的

触角伸向社会各个角落，并滥用权力，这种对权力的滥用又严重危害

基本人权与自由，从而出现社会不公正，因此控制行政自由裁量权成

为法治社会的必然。

有学者曾说〃一个国家行政法的发展史就是围绕强化自由裁量权

与控制自由裁量权两种因素此消彼长的历史。〃为此，从某种意义上

说，行政自由裁量权是一把〃双刃剑〃，如果使用好这把〃双刃剑〃

那么就可以更好地实现社会正义，否则就会伤害行政相对人的合法权

益。

关于行政自由裁量权的涵义，中外学者对其的理解不尽一致。

1.国外学者的理解

在普通法系国家，行政法学界主要采用戴维斯对行政自由裁量权

所作的定义：〃行政裁量权是指在可作为、也可不作为之间做出选择

的权力。〃①德国行政法自由裁量权理论把行政自由裁量权界定为：

在若干法律效果之间做出选择决定的自由。

法国行政法上对行政自由裁量权的定义，即行政主体拥有决定采

取适宜的行为方式的权力。

根据国外学者对行政自由裁量权的理解，行政自由裁量权是行政

主体在法律适用中的一种权力幅度之间的选择权。

2.国内学者的理解

王m灿主编的《行政法概要》一书对行政自由裁量权作这样定义：

〃凡是法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自

己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。〃②在王m灿教

授的理解中可以看出，其观点侧重于强调行政机关适用法律的主观能

动性。

王名扬先生在《美国行政法》一书中这样定义：〃自由裁量是指

行政机关对于做出的决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动

方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动，

也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的

决定在内。“③

张树义教授认为：〃行政自由裁量权即法律仅规定行政行为的范

围、条件、幅度和种类等等，而由行政机关根据实际情况决定如何适

用法律而作出具体行政行为的一种权力。〃④王名扬教授和张树义教

授对行政自由裁量权的理解是相对完善的，他们既强调行政自由裁量

权是具有法律法规的赋予性，又默认行政主体的能动性。

不管是国外学者还是国内学者，他们都认为行政自由裁量权是法

律赋予行政主体权力存在一定幅度的情况下，行政主体根据具体情况

而作出选择的一种权力。

根据以上各学者的观点，本文认为，所谓行政自由裁量权，就是

在法律、法规赋予行政机关权力的前提下，行政执法主体以符合立法

目的和公正合理的原则为条件，根据具体情况和自己的意志，自行判

断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。

（二）行政自由裁量权的特点

行政自由裁量权作为国家权力的一部分，它具有国家权力的一般

属性，即国家意志性、规范性和强制性;但它又不同于其它的国家权力，

它是国家行政权的组成部分，由特定的国家行政机关行使。

根据对行政自由裁量权的涵义分析，本文认为，行政自由裁量权

有以下三个特点：

1.法律赋予性

行政自由裁量权是来源于法律法规的赋予，法律法规可以通过明

示或暗示的方式授予行政机关以自由裁量权。

许多法律法规仅规定了某项权力，而将行使该权力的方式、方法

留给行政机关自由裁量。

例如，有时法律法规使用诸如〃允许〃〃可以〃〃或者〃〃符合

公共利益〃等相对模糊和抽象的词语来赋予行政机关自由裁量的权力。

2.法律约束性

行政自由裁量权符合立法目的和公平合理的原则，是一种受法律

约束的权力，并不同于自由行政。

虽然自由裁量权缺乏明确具体的束缚性规范，但这种权力是行政

主体在其权限范围内享有的权力，并不是不受法律约束的自由行政。

因为自由裁量权本身是为了适应行政管理的需要，许多法律法规

赋予行政主体在法律法规授权的范围和幅度内，自由决定是否实施行

政行为以及实施何种行政行为的权力。

从某个角度可以说，行政自由裁量权是以法律法规的存在为前提

的，同时，它又受到法律法规的约束。

3.主观能动性

行政自由裁量权是行政执行主体根据具体情况自行判断、自行选

择做出最为合适的行政行为。

它的行使是特定的，行政主体在处理特定时间、地点、背景中的

个别案例时，必须发挥主观能动性，依法自主寻求判断事实与法律运

用的最佳结合点，并据此做出具体行政行为，是行政主体凭借自身合

理判断而做出决定的一项权力。

所以说，行政自由裁量权的行使具有主观能动性，主观能动性的

发挥是行政自由裁量权合理行使的关键。

二、行政自由裁量权存在的必要性

当前社会的发展是复杂多变的，行政主体所面对的实际情况各有

不同，尤其当前政府理念由监管型政府向服务型政府的转变，行政机

关及其工作人员拥有一定的自由裁量权是完全必要的，行政自由裁量

权的存在和运作有着深刻的社会价值。

(一)行政管理自身的要求

L行政管理和行政服务能动性的要求

在行政管理过程中，行政主体所面对的社会情况日益复杂，而政

府为了能积极且有效地对各种社会问题作出反应，需要拥有自由裁量

权来能动处理众多的社会问题，以弥补立法行为对社会关系变化的迟

缓反应带来的不足，以便更好的实现对社会的有序管理。

同时，行政服务是在坚持〃以人为本〃为核心的科学发展观理念

基础上为行政相对人谋利造福，行政服务功能的发挥，需要行政主体

以行政自由裁量权为基础，才可能在工作过程中拥有很强的能动性，

更好地实现行政为民。

总之，不管是行政管理还是行政服务都要求行政自由裁量权的存

在，才能更好地保障行政相对人的合法权益。

2彳亍政管理差异性的要求

我国行政管理地域广阔，人口众多，各地经济、政治、文化发展

不平衡，所以公共部门管理中各地方政府、各行业部门行政差异是不

可避免地存在。

在实际工作中，一部全国统一的法律难以圆满解决所有地方的所

有问题，因此，尽管有法制统一的要求，立法机关也应留给行政主体

一定的自由空间，以使其能根据各地的实际情况合理裁量，维护公共

利益和行政相对人的正当利益。

(-)行政管理外部环境的要求

1.成文法局限性的要求

法律规范拥有权威性和稳定性优点的同时也存在滞后性，面对不

断发展而日趋复杂的社会，法律往往显得僵硬与滞后，许多新事件的

发生法律无法预见，这就要求立法时必须考虑给行政主体留有适当自

由裁量的空间，以便行政主体运用自由裁量权来处理法律没有明确规

定的情况。

同时，行政主体根据具体事实而作出具体行政行为的法律适用过

程也要求自由裁量权的存在，因为法律关于具体行为的种类和幅度存

在几个供选择的规定时，就需要行政主体拥有自由裁量权才能作出合

理、公正的决定。

2.效率价值的要求

效率是任何一个社会所追求的价值，那么行政自由裁量权的运行

过程中就不可能不以效率为其价值目标。

现代行政法在对行政权的全面作用中，尤其是行政外部环境要求

行政的高效率，促使行政要求效率化。

社会对效率价值的强烈追求，需要行政主体拥有自由裁量权，才

能灵活地处理面对的具体情况，提高处理问题的应变能力，更好地为

社会主体提供服务和谋取利益;同时，行政自由裁量权的存在也为社会

主体追求社会效率提供有利的条件，因为行政主体拥有自由裁量权，

才可以利用权力能动地选择最有效的行为方式来保护社会主体的利益

和实现社会效率的最大化。

三、行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权的存在符合了现代法治社会发展对〃积极行政〃、

〃高效行政〃的要求，因而行政自由裁量权具有积极的作用。

然而，正如每个硬币都有两个面一样，尽管行政自由裁量权存在

的必要性无可置疑，但行政自由裁量权被滥用的倾向也同样不容忽视。

（一）行政自由裁量权滥用的表现形态

〃一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验，

有权力的人们运用权力一直到遇到界限的地方才休止。〃⑤在行政执

法中，只要有自由裁量权，就存在被滥用的风险，也不可避免地会产

生滥用行政自由裁量权的不合理现象。

在实践过程中，行政自由裁量权滥用主要有以下表现形态：

1.对弹性法律条文作任意解释

法律法规采用弹性法律条文就等于授予行政机关一定的解释自由，

行政机关作出具体的行政行为时，应该根据法律法规的立法目的、内

容以及社会公认的基本规则进行合法合理的解释和适用。

如果行政机关对弹性条文任意作扩张或限制性解释，就会出现行

政自由裁量权滥用的局面。

2.在法定范围内作显失公正选择

国家行政机关在法律规定的职权范围内通过自行判断，自由选择

行为的方式和幅度，是自由裁量权的要求，但如果自由裁量运用不当，

违背立法目的，违反社会公正原则，在自由裁量法定的范围内作出显

失公正的选择，造成明显的不合理、不公正，就会损害行政相对人的

合法权益，进而损害国家法律的权威。

3彳亍政行为目的不适当

所谓目的不适当，是指具体裁量行为所追求的目的偏离了法律授

权的目的。

任何法律规范在授权给行政机关自由裁量权时，都有其内在的立

法意图和精神实质，行政机关的自由裁量行为如果违背了授权法的意

图，就是不当行为。

也就是说，如杲行政主体带有不正当的目的作出不合法的具体行

政行为，就构成了行政自由裁量权的滥用。

4.拖延履行法定职责

由于我国的一些行政法律、法规对行政机关履行法定职责的时限

没有明确和具体规定，在许多条文中通常只规定一个时限，如半月、

一月、一年等，具体何时履行职责行政机关便可以自由裁量。

因此，行政执法中存在久拖不决或延迟裁决，甚至以不作为的方

式非法拒绝，这种故意延迟行为或是非得等到时限届满之时，有时是

等到损失发生之时才去办理的行为，都是对自由裁量权的滥用。

四、行政自由裁量权的控制

行政自由裁量权的存在有着其积极的意义，但随着行政权的日益

扩张，自由裁量的范围也随之逐渐扩大，从而危及行政相对人的合法

权益和整个社会的公平效率。

因此，必须建立一定的控制制衡机制来防止行政自由裁量的使用

主体滥用权力，从而避免给国家和人民造成不必要的损失。

本文认为，通过立法、司法、行政三大控制体系合理运作，加上

其它监督机制的配合，构筑对行政自由裁量权控制的综合治理，有效

防止行政自由裁量权的滥用。

构筑对行政自由裁量权控制是一个系统的工程，具体包括以下主

要内容：

（一）完善立法控制

现代法治社会』不允许存在不受限制的权力，行政自由裁量权也

不例外。

为了保证行政自由裁量权的‘行使达到公正、合理、适当，符合法

治社会运行的要求，必须采取有效措施对其进行严密的控制。

完善行政立法，从源头上加强对行政自由裁量权的控制。

L行政实体法上的立法完善

Q）缩小行政自由裁量权的幅度

〃无限自由裁量权是残酷的统治，它比起人为统治手段对自由更

具有破坏性。〃⑥行政自由裁量权源于法律法规的赋予，当法律法规

赋予行政主体自由裁量的幅度过大，必然会导致自由裁量权的滥用，

为此，在保证行政主体拥有适当的自由裁量权的前提下，从立法上尽

量缩小行政自由裁量权的幅度，把自由裁量转化为为羁束裁量，这是

从立法上控制自由裁量权的第一步。

（2）确定行政自由裁量权的基准值

在行政法律法规中赋予行政主体的权力及其范围的表述常比较含

糊和抽象，给予行政主体很大的自由裁量的空间。

然而，行政主体在运用时由于认识上的错误或自身的腐朽而导致

了权力的滥用。

因此，行政主体必须通过行政规范性文件明确一个大致的权力行

使标准，即要设定一个自由裁量的基准值。

如果在立法上对行政自由裁量权进行细化，确定行政自由裁量权

的基准值，那么行政主体在行使权力时将有法定基准可依，行政权力

的滥用将得到有效控制，同时，也提高了工作效率。

(3)加强行政自由裁量权的立法解释

加强立法解释,权力机关和有法律赋予权的行政主体就应该对不

确定的概念、范围、标准、幅度、情势等进一步细化和量化，使行政

自由裁量权有统一的规范。

因此，立法者在不断地制定新的法律规范的同时也应该重视对其

所制定的法律规范进行解释，以便于指导行政主体正确地适用法律规

定，控制行政自由裁量权的滥用。

2行政程序法上的立法完善

行政程序法是规范行政机关行政行为、方式方法、步骤及其基本

制度的法律规范。

完善行政程序法，实现行政程序法制化，有利于监督行政主体依

法行政，防止恣意，有利于更好地保障行政相对人的合法权益，促进

行政效率的提高，保障法的正义。

所以，在行政自由裁量的领域中，在坚持公开、公平、公正的原

则和坚持相对人参与的原则的基础上，应该在立法上建立起较为完善

的听证、告知、职能分离、情报公开、表明身份、回避、证据、合议、

说明理由、时效限制和行为顺序等行政出制度。

改革开放以来,随着我国法治化进程的加快，程序在行政行为中

的地位将会变得更加举足轻重。

尤其是听证制度和告知制度有快速的发展，这些制度对控制行政

自由裁量权有着积极的意义。

(二)完善司法控制

自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的

可能，因此对行政自由裁量也有司法审查的必要。

20世纪以来，为了防止行政自由裁量权的滥用，行政法学者们积

极探索建立行政自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有力和

最有效的控制模式。

我国的行政诉讼理论发展和实践成果表明，从扩大行政诉讼的受

案范围和完善正当的行政诉讼程序两个方面可以有效地对行政自由裁

量权进行司法控制。

1.扩大行政诉讼受案范围

由于自由裁量权的特性在一定程度上决定了它是一种最容易被滥

用的权力，为此，人民法院应该加强对这种权力的控制。

如果行政相对人认为行政主体行使自由裁量权侵犯其人身权、财

产权而诉诸法院，法院予以受理，这样会更有效地发挥司法机关在控

制行政自由裁量权方面的作用，人民法院有必要也有根据逐步扩大受

案范围，这将有效地减少行政行为中滥用裁量权造成的危害。

2.完善正当程序

在我国《行政诉讼法》中规定：〃人民法院有权审查滥用权力的

具体行政行为。

”该条款不仅说明人民法院可以审查行政主体滥用自由裁量权的

实体法内容，而且也说明人民法院可以审查行政主体滥用行政程序的

具体行政行为。

因此，在司法实践中，首先应该完善和保障行政相对人的听证权、

辩护权、回避权、知情权等行政司法程序中行政相对人的相关权利。

同时，要完善对行政程序中的裁量进行司法审查的机制，就必须

完善正当的程序标准，以此来保障行政主体做出有关程序方面裁量的

合法性与合理性。

（三）完善行政控制

由于行政自由裁量权的适用是法律正义性与行政主体能动性之间

互相作用的体现，因此，不管立法控制和司法控制多么合理、完善，

都无法彻底杜绝行政自由裁量权的滥用。

即使立法层面和司法层面对自由裁量权有完善的控制体系，如果

在实际运行过程中不能有效地贯彻执行，那么，这种规范只能是形同

虚设，反而更易破坏法律的严肃性，损坏法治秩序。

因此，除了立法控制与司法控制之外，还应加强行政控制。

完善行政系统控制，作为行政自由裁量权法律控制体系的第三层

次，它不可或缺，是行政管理领域的防腐剂。

L提高行政执法者素质

行政执法者在其工作过程中面对着复杂多变的环境，面对具体的

事件，要想在有限的条件下作出合法合理的行政行为，就必须提高行

政执法者的素质，才能使行政执法者自律地防止行政自由裁量权的滥

用。

2.健全行政执法监督体制

行政执法监督就是行政内部设立的行政监督主体对行政执法机关

或执法人员的执法行为的监督。

我国法治建设起步晚，监督制度不健全，行政机关应不断探索和建

立行之有效的制度。

当前健全行政执法监督体制，就应该加强对行政主体积极行使其

权力和合理使用其权力的监督，以便督促行政主体合理地行使行政自

由裁量权。

3.完善行政损害赔偿制度

如果行政内部建立滥用自由裁量权的损害赔偿制度，将其纳入行

政赔偿的范围，那么该制度将有效地督促行政主体合理行使自由裁量

权。

行政主体对其作出不合法、不合理且损害行政相对人权益的行政

行为，理应承担赔偿责任。

因此，完善行政损害赔偿制度，就应该规定行政损害赔偿的范围，

明确行政损害赔偿的标准以及行政损害赔偿的救济等内容，这样才能

更好保护行政相对人的合法权益和督促行政主体严格行使职权，促进

行政法治的实现。

总之，随着行政权的不断扩张，世界各国基本上都通过立法、司

法、行政三大控制机制互相协调，共同促进行政自由裁量权的合理运

行。

其中行政内部的控制〃以其符合专业性、效率性和尊重行政机关

行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用。〃⑦行政主体自

身理性认识的提高在任何时候都是对行政自由裁量权最好的控制。

行政机关内部中除努力提高行政执法者的素质、完善行政执法监

督体制和完善行政损害赔偿制度外，还应同时建立严格的责任追究制

度，制定奖惩标准和相关程序，实现在行政内部多角度对自由裁量权

进行控制，确保行政自由裁量权在法制的轨道上运行。

参考文献：

①黄仁夫.试论行政自由裁量权及其有效控制［D］.贵阳:贵州大

学,2006

②王m灿行政法概要［M］.北京法律出版社,1983:113

③王名扬.美国行政法［M］.北京:中国社会科学出版社,1995:545

④张树义.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:高等教育出版

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⑤盂德斯鸠.论法的精神［M］.上海:上海商务印书馆,1961:154

⑥王锡锌.自由裁量和行政正义［几中外法学,2002,(1):114

⑦林莉红.中国行政救济理论与实务［M］.武汉:武汉大学出版

1±,2000:20

行政自由裁量权及其法律控制【2】

摘要：行政自由裁量权是整个行政权内容中的中心部分，它的

行使具有必要的存在性，但是同时也存在着被滥用的弊端。

对行政自由裁量权进行法律控制是当前行政法的首要仟务。

本文将就行政自由裁量权的有关内容进行探讨，进一步探索其受

法律控制的必要性。

关键词：行政自由裁量权基本原则法律控制控制对策

行政自由裁量权通常是指在具体行政行为实施过程中，行政权力

行使者依据法律法规的授权，在职权范围内可以根据具体情况和自己

的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及内容的权力。

行政自由裁量权是行政法中的中心内容，但是同时它又是一把双

刃剑，如何有效行使行政自由裁量权和控制好行政自由裁量权，是目

前行政法中面临的最大问题之一。

行政自由裁量权的合理使用和控制对于整个政府行政能力都具有

重大的意义。

L行政自由裁量权及其发展

所谓行政自由裁量权，是指〃行政机关对于作出何种决定有很大

的自由余地，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政

机关的判断采取某种行动或不采取某种行动〃。

行政自由裁量权的产生可以追溯到孟德斯鸠的年代，那时正处于

启蒙时代，三权分立的权力分配理论得到了世人的欢呼声，民主、科

学、独立的权力地位成为了封建主义统治下人们向往的政治局面。

到了资本主义时期，洛克所留下来的指导思想一直影响着后来的

行政权行使，洛克认为法治与自由裁量权是冲突的，在行使行政权的

时候是不能同时享有自由裁量权。

这种想法在一定程度上避免了行政权的滥用，资产阶级在赋予行

政权的时候也是特别的慎重。

因此，早期的行政权行使情况可以知道行政机关可以说是没有自

由裁量权的。

到了19世纪中后期，随着工业革命的到来和对传统时代的冲击，

行政权的行使也发生了改变。

行政权涉及的领域不断扩大，社会上的行政事务也日益增多，而

洛克的冲突思想也在这样的社会环境下受到冲击，行政机关在新时代

的需求下也得到了广泛的自由裁量权。

只要不违反法律，行政机关就可以自由裁量，而不需要任何事务

都经过法律的批准。

然而，这种发展既是积极又是消极，矛盾存在于任何事物中，行

政机关的自由裁量权同样接受着法律的审视，它既是独立、抽象，又

相连着法律的内容，广泛的行政自由裁量权如何能够使用和控制得当，

下面会继续探讨。

2行使行政自由裁量权的基本原则

行使行政自由裁量权的基本原则是行政合理性原则。

这个原则是行政机关在行使自由裁量权时候的重要标准，对行政

自由裁量权来说，行使的合理性与合法性都具有一个法的界定。

合理性主要表现于法定职权与行使自由裁量权的时候审查的结果

是否合理。

行政权的合理性其实与法的合理性无异，都是基于一种高层次的

合法与否问题，不超出法定界限的可以规划为合理，超出了的就是滥

用自由裁量权。

因此，合理性地行使是行政机关必须掌握的，也是行政机关必须

紧记的行使基本原则。

3行政自由裁量权的法律控制对策

行政的自由裁量权具有广范的行使功能，而它同时面临着被滥用

的情况。

因此