《判例刑法学（第三版）》课件全套 陈兴良

判例刑法学（第三版）

21世纪普通高等教育法学系列教材第一章组织男性从事同性性交易行为之定性究一、案情及诉讼过程被告人李宁以营利为目的，以“公关先生”的名义招聘多名男青年向男性顾客提供同性性服务。江苏省南京市秦淮区人民检察院以李宁犯组织卖淫罪提起公诉。李宁辩称其行为不构成犯罪，其辩护人提出卖淫是指妇女出卖肉体的行为，因此，组织男性从事卖淫活动不属于组织卖淫。江苏省南京市秦淮区人民法院认为，组织他人卖淫中的“他人”主要是女性，也包括男性。李宁以营利为目的组织男性从事性交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为。一审判决李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑８年并处罚金人民币６万元。李宁以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由提出上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。李宁组织卖淫案二、争议问题及裁判理由江苏省南京市秦淮区检察院经过再三研究，最终认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，李宁等人的行为并不构成组织卖淫罪，李宁等人应当“无罪释放”。南京大学法学院刑法学教授、江苏省刑事辩护委员会主任孙国祥和南京市律师协会副会长薛济民律师都认为，《刑法》第３５８条规定的“组织他人卖淫行为”中的他人”并没有特指女人，就应该理解为包括男人。因此，李宁案应按有罪论处。同时，警方还找出了全国其他城市的类似判例。但检察院认为，上海等地对类似案件作出的有罪判决，并没有请示立法机关或相关上级司法机关，因而不具有借鉴性和参照性。此外，法律界人士的观点属于学理解释，也不宜引用。所以，李宁等人应被“无罪释放”。李宁组织卖淫案二、争议问题及裁判理由本案争议的核心问题在于：组织男性从事同性之间性交易活动的，是否构成组织卖淫罪。而这个问题，又直接与对卖淫一词的界定相关。将李宁组织男性从事同性之间性交易活动行为认定为组织卖淫罪的裁判理由如下：本案中，被告人李宁的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖淫罪的特征。（一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴于此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。李宁组织卖淫案二、争议问题及裁判理由（二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。（三）我们认为，刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。（四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。李宁组织卖淫案三、刑法解释的立场探究对李宁案能否定罪的关键是如何解释卖淫一词，裁判理由赞同两级法院对卖淫一词的解释，指出：“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。”这一阐述涉及刑法解释与罪刑法定原则的关系以及作者在刑法解释论上的立场，对此有必要加以适当分析。刑法解释与罪刑法定原则的关系，确实是一个十分重要且又微妙的问题。从历史上看，罪刑法定原则的首倡者恰恰都是以反对刑法解释而著称的，由此表明其站在刑法解释与罪刑法定相对立的立场上。李宁组织卖淫案三、刑法解释的立场探究我国在刑法解释上应当采用何种方法论呢？对于这个问题存在不同观点，换言之，同样存在主观解释论、客观解释论与折中解释论之争。③在我看来，除绝对的自由解释论以外，主观解释论与客观解释论的分歧也许并没有我们想象的那么大。因此，较为现实的态度还是在两者之间寻找某种平衡。需要先对立法原意本身作出正确的界定，即立法原意是指立法者制定法律时的意图还是法律文本中所蕴含或者隐含的意图。就此而言，我们应当在后者的意义上理解立法原意而非在前者的意义上。因此，我倾向于将立法原意改称为立法意蕴，以免使人将立法原意误解为立法者主观上的意图。这样一种界定，使立法意蕴在一定程度上得以客观化，但又未脱离法律文本，因而也不与主观解释论的宗旨相背离。李宁组织卖淫案三、刑法解释的立场探究此外，客观解释论也并不认为解释是没有限度的，明显的法律漏洞也是不能通过类推解释填补的。李宁案的裁判理由还是强调刑法解释应当受到罪刑法定原则的限制，同时也阐明刑法解释应当适应社会发展，因而带有某种客观解释论的倾向性。对此，我是持肯定态度的。李宁组织卖淫案四、刑法解释的方法分析刑法解释存在各种方法，这些方法大体上可以分为：文义解释、体系解释、目的解释、沿革解释等。在这些解释方法中，文义解释是一种最基本的解释方法。在李宁案中，对卖淫一词的解释，就属于文义解释的范畴。文义解释是建立在词与物的对应关系的基础之上的。卖淫的形式也出现了新变化，就是男性向女性卖淫现象以及同性之间卖淫现象的出现。在这种情况下，尽管法律采用了卖淫一词，但上述在卖淫现象变化之前所编词典对卖淫的解释能够袭用吗？显然不能。在此，需要考虑卖淫一词能否适应现实情况的发生。李宁组织卖淫案四、刑法解释的方法分析在语词没有明确禁止时，某一含义是否为该词的“可能的字义”，则要看它是否与该词的基本含义相抵触，若不相抵触则可以涵括在该词之中。以卖淫而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在某些特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。因此，对卖淫一词作如此解释显然是合乎解释原理的。李宁组织卖淫案第二章正当防卫成立条件之研究一、案情及诉讼过程２２时２２分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某想随民警离开接待室，杜某２等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某２等人卡住于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长１５３厘米的单刃尖刀，警告杜某２等人不要靠近。杜某２出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某２腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某１背部各一刀。２２时２６分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某２等四人受伤后，被杜某７等人驾车送至冠县人民医院救治。次日２时１８分，杜某２经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某１的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。于欢故意伤害案一、案情及诉讼过程山东省聊城市中级人民法院于２０１７年２月１７日作出刑事附带民事判决［（２０１６）鲁１５刑初３３号］，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于２０１７年６月２３日作出刑事附带民事判决［（２０１７）鲁刑终１５１号］：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑５年。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢的捅刺行为性质，即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当；二是如何定罪处罚。（一）关于于欢的捅刺行为性质首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（二）关于定罪量刑首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故伤害罪。认定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。其次，关于量刑。《刑法》第２０条第２款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合考虑本案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（三）正当防卫的成立条件１．正当防卫的概念在刑法教义学中，正当防卫存在狭义、广义和最广义之分。狭义上的正当防卫是指自我防卫，简称自卫。根据刑法的规定，对于正当防卫的内容可以从以下三个方面来理解。（１）正当防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一。（２）正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。（３）正当防卫是社会、政治评价和法律评价的统一。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（三）正当防卫的成立条件２．正当防卫的本质（１）个人法益保护。（２）社会秩序维护。（３）个人法益保护与社会秩序维护的二元论。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（三）正当防卫的成立条件３．正当防卫的构成（１）防卫意图（２）防卫起因。（３）防卫客体。（４）防卫时间。（５）防卫限度。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定１．本案是否存在不法侵害正当防卫是对不法侵害的反击行为，因此，不法侵害是正当防卫的起因。如果没有不法侵害，当然也就不存在对不法侵害的正当防卫。判断本案中于欢的行为是构成正当防卫还是防卫过当，首先需要考察在本案中是否存在不法侵害。在讨债过程中，讨债人对于欢母子进行了极其下流的辱骂。更为出格的是，死者杜某２脱下裤子，在近处将下体对着于欢母子。该行为明显属于侮辱行为，性质极为恶劣。当然，在杜某２实施上述侮辱言行的时候，于欢并没有当场进行防卫。因此，侮辱言行并不是本案的防卫起因，只是为此后的防卫提供了心理动因。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定１．本案是否存在不法侵害在非法拘禁案件中，为解除对自己的非法拘禁，对拘禁人采取适当的暴力措施，应当被认为具有防卫的性质。从整个案件看，于欢确实是针对不法侵害采取了防卫措施，存在防卫起因。２．本案的不法侵害是否正在进行不法侵害正在进行是正当防卫的时间要件，只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。在针对非法拘禁行为进行防卫的情况下，因为非法拘禁罪具有继续犯的性质，所以，在非法拘禁持续的时间内，都应当认为不法侵害正在进行，可以实行正当防卫。从本案的案情来看，从下午４点到晚上１０点都处于非法拘禁行为持续的时间。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定２．本案的不法侵害是否正在进行问题在于：经过报警以后，民警来到拘禁现场，此时是否消除了非法拘禁？在本案中，不法侵害处于长时间的持续之中，于欢持刀捅刺之时，不仅针对非法拘禁行为，而且针对暴力阻止行为，存在防卫时间。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定３．本案是适用《刑法》第２０条第２款还是第３款根据我的理解，《刑法》第２０条第３款规定的严重危害人身安全的暴力犯罪，除强奸和绑架以外，其他情形应当要达到致人死亡或者致人重伤的严重程度。本案的情况可能还没有达到这一程度。因为对方是来讨债的，其目的是为债权人实现债权，且在讨债过程中虽然存在拘禁、殴打和辱骂等不法侵害行为，但这是为了对债务人施加精神压力，以便达到还债的效果。从这个意义上说，本案中的讨债人并没有导致于欢母子人身伤亡的目的和行为。因此，本案中于欢的行为不具备《刑法》第２０条第３款无过当防卫的适用条件。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定４．若本案适用《刑法》第２０条第２款，那么防卫是否超过必要限度在承认本案中于欢的行为构成正当防卫的情况下，于欢捅死一人、捅伤三人的防卫行为是否超过正当防卫的必要限度构成防卫过当？这是一个在主张本案存在防卫前提的情况下，仍然存在争论的核心问题。应当指出，我国《刑法》第２０条第２款规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度。也就是说，即使超过必要限度，也不一定就构成防卫过当，还要考察是否明显超过必要限度。于欢故意伤害案二、争议问题及裁判理由（四）于欢正当防卫行为的司法认定４．若本案适用《刑法》第２０条第２款，那么防卫是否超过必要限度本案是作为控方的检察机关以故意伤害罪起诉的，而没有认定防卫情节。这里涉及检察机关在正当防卫或者防卫过当认定中的作用问题。当案件被起诉到法院以后，如何正确认定正当防卫或者防卫过当，这对于法院来说，也是一个考验。在本案中，一审法院没有正确认定正当防卫或防卫过当，而是简单地以检察机关建议的无期徒刑对于欢判刑。如果不是有媒体对本案进行了较为真实的报道，由此引发全国民众的关注，同时也引起最高人民检察院和最高人民法院的关注，本案也可能像其他案件一样，悄无声息地消失在刑事案件的汪洋大海之中。于欢故意伤害案第三章妻子自杀不救助行为之定性研究一、案情及诉讼过程对于本案，一审判决认定的事实与二审判决认定的事实，在某些细节上存在差异。因此，需要分别予以介绍。一审判决认定：１９９４年６月３０日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就去死。”后李霞在准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶某对李霞进行规劝。叶某走后，二又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度，不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。宋福祥故意杀人案一、案情及诉讼过程河南省南阳市卧龙区人民法院经审理认为：宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样特定的环境中，宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。判决宋福祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑４年。宋福祥不服一审判决，提出上诉称：没有放任李霞的死，根本想不到她这次会真的自杀，要求依法改判无罪。宋福祥故意杀人案一、案情及诉讼过程二审判决认定：１９９４年６月３０日晚，被告人宋福祥同其妻李霞生气，李霞要上吊，宋福祥喊来邻居叶某进行劝解，叶某走后二人又吵骂厮打，后李霞寻找自缢工具时，宋福祥意识到李霞要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋福祥听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母。待其家人赶到时李霞已无法挽救，宋福祥实际是放任了李霞的死亡。对此有宋福祥本人的供述、叶某的证言等证实。河南省南阳市中级人民法院认为：被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李霞自缢采取放任态度，致使李霞在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为）。因此，河南省南阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。宋福祥故意杀人案二、案件事实的认定由于李霞自杀时只有宋福祥和李霞两人在场，当时的客观真相确实已经很难重现。这里涉及的主要不是故意杀人与过失致人死亡的区分问题，而是案件事实的认定问题，这也是司法实践中遇到的疑难问题。从案件事实认定的角度，我也可以提供另外一种解释，即对于宋福祥是否知道李霞上吊自缢，二审判决采用的是一种使用并不熟练的推定方法。对于案件事实的认定，我认为具有两种方法：一是确认方法，二是推定方法。确认方法是指具有某种证据可以直接证明某一事实存在，例如一具尸体可以确认某人已经死亡这一事实，采用的就是确认方法。但在另外一些场合，并不存在这种可以证明案件事实存在的直接证据，需要根据客观事实加以推断。这种推断，就是指刑法理论上的推定。宋福祥故意杀人案二、案件事实的认定在对行为人主观意图的证明中，往往采用推定方法。例如，英国的法律对明知的推定问题作出了专门性的规定。英国刑法中规定了三种程度的“明知”，除实际的明知和故意的漠视之外，第三种程度的明知是推定的明知，它存在于一个人虽不知道，但他应当知道的情况中。①由此可见，在外国刑法中，推定是广泛采用的司法技术之一，尤其是在主观意图的认定上，可以减轻控方的证明负担，但在我国司法实践中，推定方法并不普及，有关法律与司法解释中缺乏推定的规则。凡此种种，都是值得我们关注的宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（一）不作为犯罪之作为义务的地位等置问题在不纯正不作为犯的构成中具有重要地位。一是因果关系说，认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，仅对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。二是违法性说。贝林和麦耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志。该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。三是保证人说。为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说。宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（一）不作为犯罪之作为义务的地位等置问题在不纯正不作为犯的构成中具有重要地位。如果根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题，威尔泽尔更进一步把保证人的地位视为限定不作为人的范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（一）不作为犯罪之作为义务的地位应当说，就作为义务与因果关系两者的关系而言，恰恰是作为义务决定因果关系，而不是因果关系决定作为义务。总之，我认为，只有把作为义务纳入不作为的犯罪构成，才能科学地说明作为义务的体系地位。正如我国学者指出的：违反特定作为义务实际上反映了犯罪构成中客观方面的主要情况，它代表了基本的犯罪事实和犯罪情节，是决定犯罪能不能成立，以及犯罪属于何种性质的主要根据，因此理应包括在犯罪构成之中②，由此可见，不作为犯罪，尤其是不纯正的不作为犯罪，在构成要件上不同于作为犯罪。宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（二）不作为犯罪作为义务的性质不纯正不作为犯罪的作为义务，是其犯罪构成的核心要素。没有这种作为义务，也就不能构成不纯正不作为犯。应当指出，作为不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务。不作为犯罪的义务不仅是一种作为义务，还是一种特定的义务，并且是基于某种特定的条件而产生，随着条件的改变而变化的。义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（二）不作为犯罪作为义务的性质我认为，不作为犯罪所违反的义务，只能是在基于特定的法律事实而产生的特定法律关系中，产生行为人应当承担的法律责任。道德义务，当然是指单纯的道德义务，其并非以国家强制力实施，不产生刑事责任。即使是在特定的场合、关系和条件下，只要刑法没有规定，不履行一定的道德义务，就不存在构成不作为犯罪的问题。如上所述，不作为犯罪所违反的义务是法律义务，但并非一切违反作为的法律义务都能够构成不作为犯罪。这种义务还必须与刑法相联系，具有刑事强制性。宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（三）不作为犯罪之作为义务的来源１.法律明文规定的作为义务２.职务或者业务要求的作为义务３.法律行为引起的作为义务４.先行行为引起的作为义务宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（四）宋福祥案之作为义务的评析１.夫妻之间的扶养义务能否推论出救助义务２.家庭这一特定的社会环境能否引申出救助义务３.救助义务是否属于不作为杀人的作为义务４.社会公德和社会公共秩序的要求能否产生不作为犯罪的作为义务５.先行行为是不是本案的作为义务来源宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（五）从形式的作为义务论到实质的作为义务论不纯正的不作为犯的作为义务，存在一个从形式的作为义务向实质的作为义务转化的理论演变过程。从作为义务的来源或者根据上讨论作为的成立条件，具有明显的形式特征。在这种情况下，并未考虑不作为成立的实质根据。根据这种形式的作为义务论，容易造成不作为犯的范围扩张。实质的作为义务是从价值上为不纯正的不作为犯寻找作为义务。宋福祥故意杀人案三、不作为之作为义务（五）从形式的作为义务论到实质的作为义务论德国学者提出的保证人说，从行为主体引申出行为义务，对于揭示作为义务的实质内容同样具有重要意义。如果把作为义务界定为形式的作为义务，那么等价值性判断就是在其之外的一种实质判断。但如果把作为义务理解为形式的作为义务与实质的作为义务的统一，那么，等价值性判断就属于实质的作为义务，因而如果不存在等价值性，则作为义务不存在。我认为，我国司法实践中，流行的还是形式的作为义务论，因此，不纯正的不作为犯的范围较为宽泛。宋福祥案就是一个典型例子。因此，对于宋福祥是否构成不作为的间接故意杀人，还应当从实质的作为义务出发，进行进一步的探讨。宋福祥故意杀人案第四章持刀追砍致人溺水死亡行为之定性研究一、案情及诉讼过程被告人赵金明因与马国超有矛盾，便邀李旭等六人一同持刀乘车前往砍杀马国超。马国超发现赵金明等七人，便向河堤奔跑，七人随即追赶。马国超跑至河堤，从河堤跳下，摔倒在地，爬起后扑到河里，游向河心。赵金明等人因怕有警察，在附近躲藏半小时，随后逃离现场。后马国超的尸体在河中被发现，经鉴定，系溺水死亡。赵金明故意伤害案一、案情及诉讼过程湖北省汉川市人民法院认为，赵金明、李旭等为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害（致人死亡）罪。马国超被逼跳水的行为是赵金明等拿刀追赶所致，马国超跳水后死亡与赵金明的行为有法律上的因果关系，即使赵金明对马国超的死亡结果是出于过失，但鉴于事先赵金明等已有伤害故意和行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害（致人死亡）罪。李旭知道赵金明等有伤害他人的故意，且明知拿刀会有伤人的后果，受邀约参与并持刀进行了追赶，构成故意伤害（致人死亡）罪的共犯。一审认定赵金明犯故意伤害罪，判处有期徒刑１５年，剥夺政治权利３年；判决李旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑１０年。一审判决后，赵金明、李旭提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。赵金明故意伤害案二、方法论考察关于本案被告人赵金明的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，应当根据犯罪构成理论加以分析。在这个意义上，犯罪构成是认定犯罪的一种方法论。但是，如何根据犯罪构成理论来认定犯罪，绝不是一个简单的问题，必须遵循一些基本规则。而客观判断先于主观判断，正是犯罪认定的基本规则之一。但本案的裁判理由并不是按照这一规则进行思维的，因而先需要对客观判断先于主观判断这一定罪规则加以阐述。在犯罪构成体系中，犯罪的客观要件与主观要件的关系如何处理，是一个值得研究的问题。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，客观要件在逻辑位阶上是先在于主观要件的。在犯罪认定中，总是先确定是否存在构成要件该当的行为，然后才考虑故意或者过失等主观要件。赵金明故意伤害案二、方法论考察在我国四要件的犯罪构成体系中，通常的排列方式是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。尽管这一排列方式是将客观要件排在主观要件之前的，但这只是一种排列顺序而非逻辑位阶关系。因此，我国也有学者不赞同上述排列顺序，主张以犯罪构成各要件之间的内在逻辑关系作为犯罪构成共同要件排列的标准。据此，犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。赵金明故意伤害案二、方法论考察本案裁判理由对于犯罪的论证就存在这样的问题。法官在论证被告人赵金明等人持刀追砍致使他人泅水逃避致溺水死亡的行为应当认定为故意伤害（致人死亡）罪时，阐述了以下两点理由：第一，被告人赵金明等人主观上具有伤害的故意；第二，被告人赵金明等人持刀追砍的行为与被害人溺水死亡之间具有刑法上的因果关系。使我感到惊诧的是：为什么不先讨论被告人赵金明等人是否具有伤害行为呢？只有确实存在伤害行为，才说得上考察是否存在伤害故意的问题。在没有认定伤害行为的情况下考察伤害故意，容易作出错误判断。也许法官认为伤害行为是不言而喻的，正如死亡结果客观存在不需要经论证一样，但这样的观点是难以成立的。在本案中，首先需要讨论：存在作为故意伤害罪的构成要件之一的伤害行为吗？赵金明故意伤害案三、伤害行为的分析构成要件的行为是被害人所实施的行为。那么在本案中，被告人赵金明等实施了什么样的行为呢？这一点是明确的，被告人赵金明等人实施的是持刀追砍的行为。因此，在此需要论证的问题是：持刀追砍的行为是伤害行为吗？这里的伤害行为是指构成要件该当的伤害行为，也就是伤害的实行行为。我认为，持刀追砍的行为是否属于伤害行为，是一个需要加以论证的问题。在刑法理论上，伤害是指损害人体健康的行为。这种对人体健康的损害，主要包括两种情形：一是破坏人体组织的完整性，二是破坏人体器官的正常机能。由此可见，伤害行为是指造成某种伤害状态的行为，在刑法评价上侧重于伤害结果，任何行为只要造成了伤害结果就是伤害行为。刑法对于伤害方法本身并没有限制，无论是暴力的还是非暴力的、是作为的还是不作为的，都可以构成伤害。在理解伤害行为的时候，应当将伤害与殴打加以区分。赵金明故意伤害案三、伤害行为的分析在本案中，赵金明等人持刀追赶的行为并没有造成被害人马国超的伤害，从后果上并不能得出刀追赶的行为是伤害行为的结论。关键问题在于：持刀追赶行为是伤害行为的着手吗？如果可以认定为着手，那么持刀追赶的行为虽然没有达到造成伤害后果的程度，但也已经开始实施，因而在性质上可以认定为伤害。对于实行行为的着手，在刑法理论上存在各种不同的认定标准，讨论起来可能较为烦琐。在本案中，判断赵金明等人持刀追赶的行为是否属于伤害行为，其实还有一个较为简单的方法，就是持刀追人但并没有追上，在这种情况下能否认定是故意伤害罪的未遂犯。因为如果认为持刀追人是伤害行为的着手，那么由于意志以外的原因未能得逞的，就属于犯罪未遂。但十分明显，对于这种情形在司法实践中是不可能作为故意伤害罪的未遂犯论处的。由此可以得出结论：持刀追赶本身不是伤害行为。赵金明故意伤害案三、伤害行为的分析我们再看看伤害故意的四个理由：一是双方力量对比，二是作案工具，三是实施情况，四是当时的心态。在这四点中，前三点都是客观情况，只有第四点是主观情况，即心态。但从具体内容来看，停止追赶、躲藏等仍是客观情况。那么，从这些客观情况怎么说明存在伤害故意呢？按照我的理解，裁判理由是想采用推定方法证明被告人赵金明等人主观上存在伤害故意，但对主观故意的推定也只能建立在客观上已经实施了某一犯罪构成要件行为的基础之上。在本案中，由于伤害行为并不存在，因而不可能通过推定方法确认伤害故意的成立。赵金明故意伤害案四、因果关系的论证（一）刑法因果关系的判断方法关于刑法因果关系问题，大陆法系刑法理论上存在条件说、原因说和相当因果关系说等各种观点，但在司法实务中并不像理论聚讼上那样混乱，一般都形成了普遍遵循的判断方法。在客观归责中引入了实质判断与价值判断，但这种实质判断与价值判断是以条件关系的形式判断与规范判断为前提的，因而是一种以归因为前提的归责。在我国刑法理论中，刑法因果关系的讨论没有按照条件说与相当因果关系说的思路，而是引入哲学上必然性与偶然性这对范畴，形成因果关系必然说、偶然说与必然性和偶然性统一说等理论赵金明故意伤害案四、因果关系的论证（一）刑法因果关系的判断方法法官提出了刑法因果关系判断的三个方面：一是行为是否属于引起原因，二是行为对结果的作用程度，三是行为的社会危害程度，现分别评论如下。１.行为人的行为是否属于引起危害结果的原因２.行为对于危害结果产生所起作用的程度３.行为的社会危害程度赵金明故意伤害案四、因果关系的论证（二）刑法因果关系的具体认定在对刑法因果关系理论进行一般性讨论的基础上，裁判理由对本案涉及的因果关系加以具体分析。（１）赵金明等人持刀追砍被害人的行为，具有严重的社会危害性。（２）被害人马国超泅水逃避的行为，是一种在当时特定条件下正常的自救行为。（３）被害人溺水身亡在特定的条件下具有较高的现实可能性。\赵金明故意伤害案四、因果关系的论证（二）刑法因果关系的具体认定本案属于被害人行为介入的情形，在某些情况下，被害人介入在刑法因果关系评价上是无须考虑的。例如，投毒杀人，毒药系被害人自己吸食，该吸食毒药的被害人介入因素在认定投毒行为与死亡结果之间的因果关系时不予考虑，直接认定投毒行为与死亡结果之间存在因果关系。但在某些情况下，被害人的介入是在认定刑法因果关系时应当考虑的，这里的考虑要点是该被害人行为是否非常罕见或者十分异常。例如日本学者西田典之教授所引日本最高裁判所判例：遭受激烈暴行的被害人在逃跑过程中，闯入高速公路而被车撞死的所谓高速公路事件。日本最高裁判所认为，考虑到被害人的心理状态，其（闯入高速公路的）行为“并非极不自然，也难言并不恰当”，从而肯定存在因果关系。赵金明故意伤害案四、因果关系的论证（二）刑法因果关系的具体认定在本案中，最高裁判所明确地考虑到了因果过程的相当性与通常性。根据这样一种思路论证本案的刑法因果关系，就要论证在被告人赵金明等人持刀追赶的情况下，被害人马国超泅水逃避的行为是否正常。关于这一点，裁判理由第二点作了论证，认为被害人泅水逃生是在当时特定条件下正常的行为，由此可以得出结论：持刀追砍行为与死亡结果之间存在法律上的因果关系。而第一点关于持刀追赶行为的性质论述与第三点关于结果发生可能性的论述，均非对法律上的因果关系的论证。因此，在本案中刑法因果关系是存在的，关键是如何论证以及采用何种理论加以论证。赵金明故意伤害案五、定性结论根据以上分析，在本案中持刀追砍行为本身并非伤害行为，其与死亡结果之间存在刑法上的因果关系，对于死亡结果的主观心理态度虽然裁判理由没有论及，但其为过失是当然的。在这种情况下，被告人赵金明的行为就应认定为过失致人死亡罪。赵金明故意伤害案第五章患者明知他人没有医生执业资格而求医行为之定性研究一、案情及裁判理由被告人周某某在未取得医生执业资格和办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。其应邀出诊为蒋某某接生时，给蒋某某肌肉注射催产素１支（１毫升）、吗啉胍１支、安乃近半支。后蒋某某在医院检查时被诊断胎儿已死于腹中。经鉴定，蒋某某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上，因肌肉注射催产素１毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。某市某区人民法院认为：周某某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。一审判决周某某犯非法行医罪，判处有期徒刑２年６个月，并处罚金若干。周某某未上诉，公诉机关亦未抗诉。周某某非法行医案一、案情及裁判理由在本案中，未取得医生执业资格的被告人周某某固然是应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋某某接生的，但其违规用药，引起蒋某某强烈宫缩致胎死宫内，应当认为其行为已至少达到《刑法》第３３６条规定的“情节严重”的程度，故认定其构成非法行医罪是正确的；周某某系因他人之邀为蒋某某接生这一情节，并不能排除其非法行医行为的犯罪性。裁判理由根据被害人承诺的代理，对患者明知他人没有医生执业资格而求医的行为能否排除非法行医的犯罪性问题进行了论证。该论证引述了张明楷教授的有关观点，赞同被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。③这是我所见到的第一份将被害人承诺的法理适用于司法实践的判例，但如上所述，控辩双方都未提及被害人承诺问题，因而我怀疑法官，包括控辩双方，在本案审理过程中，根本没有意识到本案涉及被害人承诺问题。这多少有些令人遗憾，也削弱了裁判理由的理论价值。周某某非法行医案二、被害人承诺的法理分析被害人承诺还是被害人同意，是否应当区分承诺与同意，这个问题本身在我国刑法理论中就是一个没有得到解决的问题。这个问题与德国刑法理论中，被害人承诺逐渐地从违法阻却事由向构成要件该当性的排除事由的转变有关。（一）称谓问题我国的被害人承诺中的承诺一词来自日语。我国２０世纪４０年代出版的刑法教科书，就称之为被害人之承诺，但又在括弧中注明“又可称曰同意”，当时这是作为加害行为的违法阻却之原因讨论的。此后，日本刑法理转而采用同意一词，或者将承诺与同意并用。在这种情况下，我国的译法是否也应当随之而改变，对此，我国学者中存在不同的观点。其中，较为保守的态度是仍然主张采用约定俗成的被害人承诺一词。周某某非法行医案二、被害人承诺的法理分析（二）含义问题如上所述，二元论主张区分排除构成要件的被害人承诺与阻却违法性的被害人承诺，而一元论则主张统一于排除构成要件的被害人承诺。在此，首先需要解决的是在事实以及语义上，这两者是否存在区别。我认为，这种区别是客观存在的，即使一元论也不应否认这种区别。周某某非法行医案二、被害人承诺的法理分析（三）地位问题被害人承诺的地位，是指它在犯罪构成体系中的地位。如上所述，在这个问题上德国刑法学中存在二元论与一元论之争。我个人不赞同一元论，因为构成要件的实质化当然具有一定意义，但这种实质化是事实上的实质化而非价值上的实质化。构成要件基本上属于一个事实判断问题，将客观归责等纳入构成要件当中，克服构成要件过于形式化之弊，我是赞成的。但如果将价值判断也并入构成要件中考察，其结果是取消违法性要件，使之合而为一，这将使三阶层的犯罪论体系无法维持。当然，对于排除构成要件该当性的被害人承诺的类型化的努力也是值得肯定的，但它与阻却违法性的被害人承诺可以并存，在不同阶层成为出罪事由。周某某非法行医案三、医疗行为中的承诺周某某非法行医案不仅涉及被害人承诺问题，而且涉及医疗行为，尤其是医疗行为中的就诊人承诺。医疗行为是一种超法规的违法阻却事由，指以治疗为目的，采用医学上一般所承认的方法，对病人身体所进行的医疗活动。在医疗活动，尤其是治疗活动中，涉及对就诊人的人身伤害或者不确定风险的承担。因此，医疗行为正当化的根据中，就包含了就诊人的承诺或者推定的承诺。在医疗行为中，就诊人的承诺实际上分为两个方面：一方面是对确定后果的承诺，这可以适用被害人承诺的法理。另一方面是对不确定后果的承诺，这属于客观归责问题。前者主要在于对故意犯的违法性的阻却，后者主要在于对过失犯的构成要件的排除。周某某非法行医案四、周某某非法行医案的分析未取得行医资格的人同样适用被害人承诺的法理。例如：未取得行医资格的人施行外科手术，经就诊人同意，出于治疗目的，进行截肢。虽然行为人行医是非法的，但这一截肢行为仍然被视为医疗行为阻却其违法性。在周某某非法行医案中，裁判理由提出的问题是：在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成。在周某某非法行医案中涉及的是“同意他人造成的危险”的问题。因为就诊人明知他人没有取得行医资格仍然就诊，这本身就包含了对一定危险的同意，但这种同意能够排除构成要件、成为不可归责的事由吗？这是一个在客观归责中需要研究的问题。这一点要从行为人的谨慎义务是否履行、危险转化为实害的因果流程等方面加以深入考察。在周某某非法行医案中，被告人违规用药造成胎儿死亡，显然不能排除其行为的犯罪性。周某某非法行医案第六章吸毒影响责任能力而实施杀人行为之定性研究一、案情及诉讼过程被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住的室内，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。当晚，彭崧到公安局投案自首。经司法鉴定，彭崧系吸食摇头丸和Ｋ粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，属于限制刑事责任能力。福建省福州市中级人民法院认为，彭崧故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。其作案后能主动投案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可以从轻处罚。一审判决彭崧犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，彭崧提起上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为：作案时彭崧属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪。福建省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。彭崧故意杀人案二、归责根据的探寻本案被告人彭崧在吸食毒品以后，出现精神病症状，在辨认和控制能力减弱的情况下杀人，是否具有可归责性。对此，存在不同层面上的问题：被告人及辩护人认为被告人作案时系无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定。但在侦查期间，经精神病鉴定，被告人彭崧属于限制刑事责任能力状态。而法院则认为吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定。言下之意，即使司法精神病鉴定属于无责任能力人，亦应承担刑事责任。在我国刑法学界，尽管刑法教科书一般都没有论及原因上的自由行为（因为我国刑法学来自苏俄，而在苏俄刑法学中并不存在原因上的自由行为的概念及理论），但我国学者在有关著作中对原因上的自由行为作了较为深入的研究。彭崧故意杀人案二、归责根据的探寻在彭崧案中，即使采用原因上的自由行为理论，被告人的主观罪过仍然是一个值得推敲的问题。这里的问题在于：原因上的自由行为中的犯罪故意或者犯罪过失，是指原因行为的故意或者过失，还是指结果行为的故意或者过失，抑或同时指两者。如果将这些要素组合排列，就会形成以下四种情形：（１）原因行为与结果行为均为故意；（２）原因行为与结果行为均为过失；（３）原因行为为故意，结果行为为过失；（４）原因行为为过失，结果行为为故意。彭崧故意杀人案二、归责根据的探寻这里的原因行为的故意，并非故意吸食毒品，而是指基于杀人的故意而吸食毒品使本人处于丧失或者限制责任能力的状态，这才构成故意杀人罪。在本案二审法院的判决中，强调被告人彭崧的吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，因此，认定为故意杀人罪。在裁判理由中，则并没有强调杀人时出于故意，而是从故意使自己陷入限制责任能力状态，就得出其应承担故意杀人罪的刑事责任。在这种情况下，如果不能论证原因设定时具有意图在丧失责任能力或者限制责任能力的状态下实施犯罪的故意，即不能证明原因设定时的故意与结果行为时的故意之间具有连续性，就不能认定为原因上的自由行为的故意犯，至多只能构成过失的原因自由行为。由此可见，在我国司法实践中采用原因上的自由行为理论，还应对该理论本身进行深入研究。彭崧故意杀人案三、罪刑法定的理解原因上的自由行为可归责性的理论根据，在刑法学界聚讼难息。那么，根据通说对原因上的自由行为追究刑事责任，是否具有法律根据呢？这里存在一个如何看待理论与法律之间关系的问题。如前所述，主张原因上的自由行为具有可归责性的观点，都是在对刑法关于责任能力的规定作各种解释，以便使原因上的自由行为不适用刑法关于刑事责任能力的规定。原因上的自由行为主要是一个刑法总则的问题，它涉及刑法关于刑事责任能力规定的适用范围。如果通过刑法理解能够解决，当然是求之不得的。当然，我们也必须看到，在某些国家的刑法中，对于原因上的自由行为还是作出了明文规定。这种规定分为以下两种立法例。一是作为对责任能力的例外规定在刑法总则中加以规定。彭崧故意杀人案三、罪刑法定的理解二是作为独立罪名在刑法分则中加以规定我国刑法总则与分则，均无关于原因上的自由行为的明文规定。在这种情况下，是否存在适用原因上的自由行为理论的余地，对此，彭崧案的裁判理由认为，吸食毒品后犯罪应负刑事责任不违反罪刑法定原则，并作了论证彭崧故意杀人案四、精神病人的定义吸食毒品而产生精神障碍，在精神障碍状态下实施法益侵害行为，应当如何处理，是一个世界各国都面临的问题。对此，某些国家刑法作了专门规定。这里涉及对我国《刑法》第１８条第１款所规定之“精神病人”的理解。这里的精神病人，是指精神障碍者，这是一种丧失辨认或者控制自己行为能力的状态。只要存在这种状态，就是精神障碍者，至于引起这种精神障碍的原因在所不问。如前所述，在精神病学上把精神病分为外源性精神病与内因性精神病。彭崧故意杀人案四、精神病人的定义在外源性精神病中，存在一种所谓中毒性精神病（ｉｎｔｏｘｉｃａｔｉｏｎｐｓｙｃｈｏｓｅｓ；ＩｎｔｏｘｉｋａｔｉｏｎＰｓｙｏｈｏｓｅｎ），是指由各种药物及毒物所引起之急性或慢性之精神错乱。因此，不能简单地认为吸食毒品而致精神障碍的，不属于精神病人。恰恰相反，吸食毒品而致精神障碍的，同样是精神病人。至于是否属于丧失责任能力或者限制责任能力的人，则应对其行为时的辨认能力与控制能力加以司法精神病鉴定。当然，如果属于故意或者过失的原因上的自由行为，则应追究刑事责任。彭崧故意杀人案五、结论彭崧故意杀人案，在作案时具有限制责任能力，但这种限制责任能力状态是吸食毒品后药性发作所致。从法院认定的案情来看，被告人彭崧是在主观上故意的支配下实施杀人行为的，就此认定为故意杀人罪似无不可。但能否适用原因上的自由行为理论，则是存疑的。我认为，本案不存在适用原因上的自由行为理论的余地，应按一般的限制责任能力人犯罪处理。此外，吸毒以及其他原因引起的精神障碍，同样是精神病人。正如醉酒犯罪，不能因为《刑法》第１８条第４款规定了醉酒的人犯罪应负刑事责任，就不再对醉酒的人进行责任能力的认定。如果是病理性醉酒，则属于精神病，也同样需要进行司法精神病鉴定。因此，以下结论是不能成立的：彭崧故意杀人案五、结论鉴于被告人吸食毒品后实施犯罪行为，其犯罪行为归责于吸食毒品的行为，且吸食毒品后出现的精神障碍并不属于刑法意义上的精神病人，所以，对吸毒后犯罪的被告人作司法精神病鉴定对本案的处理不产生任何影响。换言之，被告人吸食毒品后的责任能力问题，不影响其对自己吸食毒品后的危害社会行为依法承担刑事责任，故对被告人吸食毒品后的责任能力不需要作司法精神病鉴定。彭崧故意杀人案第七章不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究一、引论虚开发票罪涉及的一个重要法理问题是：本罪是否以骗取税款为目的。《刑法》第２０５条第１款规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。根据这一规定，只要有虚开行为即可构成本罪，并且根据虚开税款的数额大小规定了轻重不等的法定刑。芦才兴偷税案二、案情及诉讼过程被告芦才兴在以某公司名义经营运输业务期间，为少缴应纳税款，先后从其他运输企业虚开表明营业支出的联运发票等运输发票共５３张，价税合计人民币６００余万元，并将上述发票全部账，用于冲减其经营运输业务的营业额，合计偷逃税款５０余万元，且偷逃税额占其应纳税额的３０％以上。为帮助其他企业偷逃税款，芦才兴将５０余张运输发票提供给其他运输企业，这些企业将这些发票用以冲减营业额，合计偷税３０余万元。芦才兴偷税案二、案情及诉讼过程浙江省宁波市中级人民法院认为：芦才兴违反国家税收法规，故意采用虚假手段，虚增营业开支，冲减营业数额，偷逃应纳税款计人民币５０余万元，且偷逃税额占应纳税额的３０％以上；又提供或虚开运输发票，帮助其他运输企业虚增营业开支，冲减营业数额，偷逃应纳税款，计人民币３０余万元，其行为已构成偷税罪。④一审判决芦才兴犯偷税罪，判处有期徒刑６年，并处罚金若干。一审判决后，芦才兴服判。浙江省宁波市检察院抗诉提出：本案中运输发票具有抵扣税款的功能，被告人芦才兴虚开了具有抵扣功能的发票，其行为已触犯《刑法》第２０５条的规定，构成虚开用于抵扣税款发票罪。浙江省高级人民法院审理后裁定驳回抗诉，维持原判。芦才兴偷税案三、争议及裁判理由本案二审判决作出以后，由于涉及虚开发票是否以骗取税款为目的等重要法理问题，因而被最高人民法院编的《刑事审判参考》加上裁判理由后刊登。因此，关于本案的裁判理由，可将其视为法院在本章所讨论问题上的观点。关于虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为如何定性，在审理本案的过程中，对于被告人芦才兴的行为如何定性存在两种不同意见。检察机关认为，《刑法》第２０５条规定的虚开用于抵扣税款发票罪是行为犯，行为人只要实施了虚开可以抵扣税款的发票（包括使用此种发票）的行为，不管其主观意图是想以虚增成本的方法偷税，还是想用虚开的发票非法抵扣税款，都只构成虚开用于抵扣税款的发票这一罪。被告人芦才兴虚开的运输发票属于抵扣税款的发票，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪。芦才兴偷税案三、争议及裁判理由而一、二审法院认为，《刑法》第２０５条规定的虚开用于抵扣税款发票罪中的“抵扣税款”具有特定含义，行为人虚开可以抵扣税款的发票，如其主观意图不是用于抵扣税款，客观上也没有去抵扣税款，而是为了其他目的去使用虚开的发票，则不能以虚开抵扣税款发票罪定性。被告人芦才兴采用虚开运输发票的手段，达到偷逃税款的主观目的，其所虚开的运输发票均未用于抵扣税款，因此其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，应构成偷税罪。芦才兴偷税案四、裁判理由的评判从芦才兴案的裁判理由中，我们可以看到，一、二审法院认定被告人芦才兴的行为不构成虚开发票罪的理由主要有两点：一是被告人芦才兴所在企业以及接受其虚开的企业均非增值税的纳税义务人，因而不具备抵扣税款的资格。二是被告人芦才兴不具有抵扣税款的故意。对于上述两点理由，我想重点讨论第二点，即被告人芦才兴不具有抵扣税款的故意。由于虚开发票罪是非法定的目的犯，从法条的字面上来看，是对法律规定作了某种限制解释。那么，这种限制解释的正当根据何在，这是一个值得进一步探讨的问题，它涉及本罪的立法意图。检察机关认为，虚开用于抵扣税款发票罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票和可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的监督管理制度。①按照这种观点，行为人只要有虚开行为，侵犯国家对增值税专用发票和可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的监督管理制度，也就构成了本罪芦才兴偷税案四、裁判理由的评判从广义上说，发票管理制度实际上是税收征收管理制度的重要内容。虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票行为正是通过对发票管理制度的违反，进而破坏我国增值税和其他有关税款的征收管理制度的。显然，对虚开发票罪的客体的不同理解，可能会导致对虚开发票罪是不是目的犯的不同解释。我赞同对虚开发票罪作实质性的解释，立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，主要是因为这种行为侵犯了税收征收制度。因此，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，不会侵犯税收征收制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。当然，从立法完善的角度来说，我主张将这种一般的违反发票管理的行为予以犯罪化。芦才兴偷税案五、相关问题的分析在芦才兴案处理中，还存在以下三个问题需要作法理上的进一步分析。（一）为他人虚开而他人未用于抵扣税款行为之定性在芦才兴一案中，存在两种行为：一是让他人为自己虚开，二是为他人虚开。我认为，这一观点着眼于客观上的可能，而未顾及主观上的所知，因此具有一定的客观归罪的色彩。实际上，在本案中，被告人芦才兴为其他单位虚开运输发票，其明知接受发票的是运输企业，也明知其他运输企业用于偷税。在这种情况下，按照帮助其他运输企业偷税来认定其行为的性质，我认为是较为贴切的。芦才兴偷税案五、相关问题的分析（二）为他人虚开而他人用于抵扣税款行为之定性在芦才兴案中，为他人虚开、接受虚开发票的企业均为运输企业，运输企业不可能将虚开的发票抵扣税款，而是用于偷税，因此法院对此行为以偷税罪论处。但如果行为人为他人虚开，接受虚开发票的企业不是运输企业，可以并且实际已经将虚开发票用于抵扣税款，则对一行为应以虚开发票罪论处。在处理芦才兴案的同时，浙江省宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院处理的郑时杰案说明了这一点，在此予以一并讨论。我们可以看出，郑时杰案与芦才兴案的犯罪事实既有相同之处，又有不同之处。相同之处在于：郑时杰和芦才兴让他人为自己虚开发票，均未用于抵扣税款，而是用于偷税。因此，法院对此以偷税罪论处。芦才兴偷税案五、相关问题的分析（三）没有骗取税款目的而有偷税目的的行为之定性在一般虚开发票的案件中，行为人虽然实施了虚开行为但主观上没有抵扣税款的目的，其行为不构成虚开发票罪。但在具有其他目的的情况下，应以其他犯罪论处。在本案中，被告人芦才兴虽然没有抵扣税款的目的，但具有偷税的目的，以偷税罪论处是正确的。这里应当区分偷税的目的与骗税的目的。我认为这两种目的是有所不同的芦才兴偷税案六、补论芦才兴案之所以没有认定为虚开发票罪，从案件审理过程来看，是与其所虚开的发票在客观上不能抵扣税款有关的。裁判理由正是从客观上不能抵扣税款而推导出行为人主观上不具有抵扣税款的故意。在裁判理由中，没有涉及目的犯问题，因而法理论证还不够充分。实际上，虚开发票是目的犯，只要没有抵扣税款的目的，即使在客观上实施了虚开发票的行为也不构成本罪。而且，这里的抵扣税款，由于是不应抵扣而抵扣，因而是一种骗取税款的性质。如果行为人客观上有虚开行为并且已经抵扣税款，但主观上不具有非法占有税款的目的，仍然不能构成本罪。芦才兴偷税案六、补论在崔孝仁案中，被告人实施了让他人为自己虚开的行为，并且以虚开的发票抵扣了税款。从形式上来看，似乎符合了虚开发票罪的犯罪构成。但是，虚开发票罪设立的初衷是惩治骗取国家税款的犯罪行为。但在本案中，由于客观上存在云阳钢厂等单位对被告单位的欠税票，并且所欠税额远远超出已开并抵扣税款的数额。被告人崔孝仁在不能得到云阳钢厂税票因而无法正常抵扣税款的情况下，将债权转让给李积成，并由李积成给被告单位虚开发票，并据以抵扣税款。此后，被告人未再找云阳钢厂为其开税票。因此，这是一种采用不正常甚至是违法的方式来实现其税权的行为，国家税收并没有受损失，因而不构成虚开增值税专用发票罪。芦才兴偷税案六、补论相对于芦才兴案而言，崔孝仁案是更为复杂的，它不仅涉及虚开发票罪是否为目的犯的理论争论，而且涉及形式上符合某一犯罪的构成要件，但实质上不具有法益侵害性的行为是否构成犯罪的问题。这又涉及实质违法性的理论，对此本章无法从理论上予以展开。我认为，二审法院对本案作出的无罪判决是正确的，也是难能可贵的。在虚开发票罪的构成上，我赞同进行实质解释的以下观点：在刑法中，虚开增值税专用发票罪是一个重罪，法定最高刑为死刑。刑法为什么对“虚开”票据的行为的刑罚规定得如此之重？是因为形式上的“虚开”行为就可以造成很大的社会危害吗？不是，是因为这种犯罪的危害实质上并不在于形式上的“虚开”行为，而关键在于行为人是通过虚开增值税专用发票抵扣税款以达到偷逃国家税款的目的，其主观恶性和可能造成的客观损害，都可以使得其社会危害性程度非常之大。所以，刑法虽然没有明确规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的应当作为该罪成立的必要条件。芦才兴偷税案第八章数额认识错误的盗窃行为之定性研究一、案情及诉讼过程被告人沈某某（女）在与潘某某进行完性交易，准备离开时，乘潘某某不备，顺手将潘某某放在床头柜上的嫖资及一只手表拿走，并将该表藏匿于其租住房的灶台内。后潘某某发现手表丢失，疑系沈某某所为，便约见沈某某，称该表不值钱，但对自己的意义很大，如沈某某退还，愿送她２０００元。沈某某坚决否认。潘某某报案后，公安机关将沈某某羁押，当时沈某某已收拾好行李正准备离开该市，但手表仍在灶台内。沈某某供述了自己拿走潘某某手表的事实及手表的藏匿地点。在讯问中，沈某某不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并为该表只值六七百元。经鉴定：涉案手表价值人民币１２万余元。沈某某盗窃案一、案情及诉讼过程某市某区人民法院认为：沈某某秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为已构成盗窃罪。沈某某知悉手表的实际价值前，一直误认为其所盗取的只是一只价值数百元的普通手表。结合沈某某的出身、年龄、职业、见识、阅历等状况来看，她的误认是真实可信的。沈某某顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但其当时没有认识到其所盗手表的实际价值，其认识到的价值只是“数额较大”，而非“数额特别巨大”。根据主客观相统一的刑法原则，不能让其对所不能认识的价值数额承担相应的刑事责任，而应按其盗窃时所能认识到的价值数额作为量刑标准。鉴于被告人犯罪后主动坦白其盗窃事实，且所盗手表已被追缴并退还失主，属于犯罪情节轻微。一审判决沈某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。沈某某盗窃案一、案情及诉讼过程一审宣判后，某市某区检察院以沈某某犯盗窃罪数额特别巨大，原判量刑畸轻为由，向某市中级人民法院提出抗诉。由于沈某某下落不明，二审中该案依法中止审理。在《刑事审判参考》中刊登的案例，一般都是使用真名实姓，审判机关亦明示在案。唯独本案隐去被告人与被害人之名，也许是为维护当事人的隐私。沈某某盗窃案二、盗窃数额的法理分析在我国刑法中，盗窃数额对于盗窃罪的定罪与量刑具有重大影响。从关于盗窃数额的立法转入盗窃数额在盗窃罪犯罪构成中的体系性地位问题，这是一个在刑法理论上存在争议的问题。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，在构成要件该当性中讨论盗窃行为，并不涉及盗窃数额。因此，盗窃数额并非构成要件要素。日本刑法未对盗窃数额加以规定，从法律逻辑上来说，即使盗窃一厘钱也构成盗窃罪。将盗窃数额作为犯罪的构成要件，这是正确的。但大陆法系三阶层的犯罪论体系中的构成要件与我国四要件的犯罪构成理论所称的构成要件，在语义上是存在重大差别的。沈某某盗窃案二、盗窃数额的法理分析客观处罚条件本身并非构成要件，但它对于行为是否应受处罚具有重大影响。因为它不是客观构成要件，所以也就不要求行为人主观上对其认识。我认为，将我国刑法中的罪量要件与客观处罚条件相比，具有某种功能上的相似性，它们都是刑事政策的产物，限定了刑罚的处罚范围。沈某某盗窃案三、盗窃物品价值的认识错误在德、日刑法中，数额价值并非盗窃罪构成的一般要件，当然也就没有关于盗窃物品价值的认识问题。在我国刑法中，因为数额较大是盗窃罪构成的一个必备要件，这就涉及对盗窃物品价值是否应当认识，以及发生了盗窃物品价值的认识错误应当如何处理的问题。关于这个问题，我国刑法学界以往通常讨论在盗窃罪的故意中是否包括对数额的认识问题。对此，存在否定说与肯定说之争。否定说认为，盗窃故意中的认识因素并不包括对盗窃数额的认识。例如我国学者姜伟认为，犯罪故意的认识内容并不包括犯罪构成中的情节因素，由于论者所界定的情节是包含数额的，因而其结论自然及于数额。沈某某盗窃案三、盗窃物品价值的认识错误肯定说则认为数额是盗窃故意的认识内容。肯定说是在定罪的意义上论及对盗窃数额的认识，当然，这种认识是指预见到盗窃财物的数额达到较大程度，但对财物具体价值的认识则没有论及。在这种情况下，肯定说与否定说在财物数额是否属于盗窃故意认识内容这一点上的对立是明显的，但对于盗窃财物具体数额是否应当认识问题上，还没有进一步展开讨论。此后，在我国司法实践中出现了两个特殊的盗窃案件，才使这个问题的对立性得以凸显。这两个案件，一个是天价葡萄案，另一个是天价豆角案。沈某某盗窃案三、盗窃物品价值的认识错误（１）积极的数额认识错误。这种数额认识错误，是指行为人在实施危害行为时，主观上认为其侵害的行为对象的经济价值高于该对象的实际经济价值。（２）消极的数额认识错误。这种数额认识错误，是指行为人在实施危害行为时，主观上认为其侵害的行为对象的经济价值低于该对象的实际经济价值。在这种情况下，如果行为人主观上认为的行为对象的经济价值尚未达到某一基本犯罪构成要件的要求，而该对象的实施经济价值达到了该犯罪构成要件的要求，就应当阻却犯罪故意的成立。在上述两种数额认识错误中，我主要关注的是消极的数额认识错误。沈某某盗窃案三、盗窃物品价值的认识错误盗窃数额巨大财物的故意与盗窃数额特别巨大财物的故意，它们之间又存在区别吗？我认为，盗窃故意是一种概括故意，只要在这一故意支配下实施了盗窃行为，财物都是在盗窃故意的支配下取得的，都不影响盗窃罪的成立。至于数额大小，只是一个刑事政策掌握问题。从法理上来说，只有把数额以及情节视为一个独立于罪体的要件，不要求行为人认识，才能从犯罪构成理论上解决这个问题。至于天价葡萄案、天价豆角案，与其说是一个盗窃数额的认识错误问题，不如说是一个对财物性质的认识问题。但问题在于：如果行为人明知葡萄、豆角是科研试验品，那么对其行为就不是定盗窃罪而是定破坏生产经营罪。如果行为人不知是科研试验品，能否将科研投入计算到财物价值当中去，这是一个财物价值的评判问题，而不是数额认识错误问题。只有沈某某盗窃案，才属于严格意义上的数额认识错误问题。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判我们认为，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时确实没有认识到（包括概括的认识）其所盗手表的实际价值。其认识到的所盗手表的价值只是“数额较大”而已，而非事实上的“数额特别巨大”。也就是说，被告人主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意内容，而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意内容。因此，被告人对其所盗手表存在重大的认识错误，是可以确认的。本案属于对所盗物品价值的对象认识错误。本案中，被告人沈某某对事实存在严重的认识错误，其所认识的数额远远低于财物的实际数额，不能让其对行为所不能认识的财物数额承担犯罪的责任。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判对此类案件认定为事实认识错误并不放纵犯罪。持反对意见的人主要是担心，在行为人既有盗窃故意又有盗窃行为，事实上也盗窃到了所想盗窃的财物时，如果行为人都辩解说对财物的价值数额有错误认识，不就都可以从轻甚至免除处罚吗？出现上述意见分歧，主要是因为在司法实践中，认定具有盗窃罪的明知，只要求行为人认识到盗窃他人财物会造成他人财物损失并希望这种危害结果发生就够了，并不要求行为人当时明知所盗财物是否达到“数额较大”的标准，更不要求行为人对财物的实际价值有准确认识，而且在许多情况下，要求其认识到所盗财物价值已达到“数额较大”或对所盗财物价值有准确认识也是不现实的。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判就本案而言，我认为，只要被告人认识到是在盗窃他人手表就够了，其意图非法占有的是他人的手表，实际上非法占有的也是该手表，该手表的价值在被非法占有前后并无任何变化，被告人预见到的犯罪结果与其追求并实际发生的犯罪结果是一样的，至于该表的具体价值多少，则不需要强求其认识到，而应以鉴定结论为依据。根据《刑法》第２６４条的规定，数额是盗窃罪定罪量刑的重要标准，但不是唯一的依据。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判关于本案的处刑，有一种观点认为，鉴于本案中被告人犯罪情节的特殊性，可以对被告人在１０年以下量刑，但应依照《刑法》第６３条第２款，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。我们认为，该条规定主要是用于解决具有特殊情节的个别案件的“法律适用”问题，而本案主要涉及对“案件事实”即被告人盗窃数额的认定问题，因此不宜适用此规定。结合本案具体情况，根据《刑法》第３７条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，鉴于被告人沈某某对所盗手表的价值有重大认识错误，且所盗手表已追缴并退还失主，其行为属犯罪情节轻微的犯罪，对被告人沈某某免予刑事处罚是适当的。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判对沈某某免予刑事处罚这一判决结果我也认为是合适的，但这一判决结果得出的理由是否成立，却是另外一个值得考虑的问题。在本案中，沈某某对于手表的价值确实存在错误认识，即没有想到手表那么值钱。本案裁判理由对沈某某的数额认识错误，采用了事实认识错误理论。正如我在上文指出的：事实认识错误理论并不适用于数额认识错误的情形。事实错误排除故意，这是事实错误的一般规则。但事实错误排除故意不是绝对的，而是应当具备一定条件的。沈某某盗窃案四、裁判理由的评判我个人认为，数额认识错误，主要是指财物实际数额大于行为人所认识的财物数额，一般并不影响定罪。在司法实践中，应当按照财物实际数额确认数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，以此适用相应的量刑幅度。在刑罚具体载量时，将数额认识错误作为一个情节考虑。如果行为人事后知道财物实际价值以后予以占有的，这一情节对于量刑基本没有影响。如果行为人事后归还或者尚不知道财物实际价值即告破案的，则应根据数额认识错误的具体情况，予以减轻或者特别减轻处罚。因为数额和情节一样，都不是罪体要素，并不要求行为人主观上认识，因而认识错误也不发生阻却故意的问题。在这个意义上说，数额认识错误根本就不是一个主观故意的问题，而只是一个量刑问题。沈某某盗窃案第九章肇事交通工具单位主管人员管理不善行为之定性研究一、案情及诉讼过程被告人梁应金原系榕山建筑公司经理及法定代表人，他以公司名义经批准建造短途客船“榕建”号，公司为该船的所有人。梁应金聘请只有四等二副资格的周守金驾驶，安排其子如兵、儿媳石萍及周良全任船员。该船试航时，就因违章行为被港监部门责令停止试航，坚持试航后受到港监部门通报处理。营运期间，梁应金为多载客，对船进行改装，且未向检验构申请附加检验。２０００年６月２２日晨，该船载客２１８名，属严重超载。后河面起大雾，能见度不良，周守金仍冒雾继续航行，终因河雾过大而迷失方向。周守金叫被告人梁如兵到驾驶室操舵，自己到船头观察水势。梁如兵操作不当，错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船倾翻于江中，船上人员全部落水，造成１３０人溺水死亡，公私财物遭受重大损失。梁应金交通肇事案一、案情及诉讼过程四川省合江县人民法院认为：梁应金身为“榕建”号客船所有人的法定代表人，对客船有管理职责。但梁应金不吸取违章试航被处罚的教训，擅自对船进行改造，未经检验就投入营运，违反了《中华人民共和国船舶安全检查规则》，并为该船顶棚甲板非法载客创造了条件；梁应金不为客船配足船员，所聘驾驶员只具有四等二副资格（应具备四等大副资格），使之长期违章作业；梁应金不履行安全管理职责，使该船长期超载运输，均违反了《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第１０条和第１６条的规定。梁应金违反交通运输管理法规的行为与“榕建”号客船翻沉的严重后果有直接的因果关系。梁应金交通肇事案一、案情及诉讼过程被告人周守金不具备四等大副资格而受聘驾驶“榕建”号客船，事故中冒雾超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是造成翻船的主要原因。被告人梁如兵盲目追求经济利益，使该船严重超载，操舵时错误使用左进右退“鸳鸯”车，造成客船急速右旋翻沉。被告人石萍不履行轮机职责而售票，未限制上船人数，造成严重超载。上述被告人的行为均违反了《中华人民共和国内河交通安全管理条例》等交通运输管理法规。被告人梁应金、周守金、梁如兵、石萍违反交通运输管理法规，造成水上交通事故，致１３０人死亡，后果严重，情节特别恶劣，已构成交通肇事罪，应予依法从重处罚。一审判决梁应金、周守金、梁如兵、石萍犯交通肇事罪，判处有期徒刑７年至５年。一审宣判后，各被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。梁应金交通肇事案二、监督过失与管理过失的法理阐述在本案中，除梁应金以外的其他三名被告人系“榕建”号客船的驾驶人员，其构成交通肇事罪是没有问题的。那么，梁应金作为“榕建”号客船的主管人员，是否构成交通肇事罪呢？这里涉及监督过失（广义上的监督过失包括管理过失）的理论。监督过失的理论来自日本。日本学者在对食品药品事故、工地工厂事故、火灾事故的有关判例进行研究的基础上形成了监督过失理论。。旧过失论，又称传统过失论，这是一种心理过失论，将过失的本质确认为违反结果预见义务。新过失论是以规范责任论为基础的，强调过失的本质是违反结果回避义务。恐惧感说