【《公序良俗原则在司法裁判中的适用及问题分析》6400字】

公序良俗原则在司法裁判中的适用及问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u8034公序良俗原则在司法裁判中的适用及问题分析 113358第一节公序良俗原则的民事裁判情况概览 110304一、案例数量趋势 111228二、地域与审级分布 223550三、纠纷类型分布 419307第二节公序良俗原则的典型个案分析 611164一、传统公序良俗案件 713776二、现代公序良俗案件 813386第三节司法裁判中普遍存在的问题 10公序良俗原则作为一个基础原则，随着时代变迁的过程难免会发生一定嬗变以调整当下社会秩序，如金融秩序、环境秩序、医疗秩序等领域。同时“天变地变，道义不变”，中华传统文化、民间习俗中“过滤”出来的符合社会发展规律与秩序的善良风俗对解决人民内部矛盾也依然发挥着重要作用。本章笔者先从宏观视角检视民事司法裁判中适用公序良俗原则的总体情况，再从微观视角分析典型个案中公序良俗的具体体现形式。从中可见目前司法实践中常见公序良俗原则与诚实信用原则混用、类案不同判、向一般条款逃逸、欠缺公序良俗的评价体系、适用仍然主要集中于传统道德习俗领域、以点带面全盘否定等问题。第一节公序良俗原则的民事裁判情况概览大数据案例分析借助“威科先行”法律信息数据库，虽不能涵盖所有案例，但从诉讼案件数量趋势、地域分布、纠纷分布领域等情况，仍可以看见司法裁判的大致趋势与国情现状。2021年3月1日，通过厦门大学图书馆端口进入威科先行法律信息库——裁判文书——高级检索功能：以“公序良俗”为关键词，时间跨度从2001年1月1日至2021年1月1日，搜索范围限定于“裁判理由及依据”，案件类型为“民事”，审判程序为一审、二审和再审，文书类型包含了判决书、裁定书和调解书，不限制法院级别，不限制案由。检索结果是共58752件。一、案例数量趋势案件数量逐年递增：2001年至2016年8875件，2017年5489件，2018年11502件，2019年15629件，2020年17257件。检索结果之所以从2017年才开始暴增的原因是2017年《民法总则》才用“公序良俗”取代《合同法》52条中的“社会公共利益”表述，故检索结果只是因为关键词限定于“公序良俗”之原因。图1：“公序良俗”民事案件2001——2020数量趋势二、地域与审级分布（一）地域分布表3：2001——2020年“公序良俗”民事案件数量地域分布地域案件数（件）占比（%）广东48808.32山东42447.24四川40716.94贵州37716.43江苏37536.4广西34085.81河南30105.13湖南29064.96浙江24044.1重庆22053.76云南21913.74湖北21493.67辽宁20553.51河北18553.16安徽16842.87北京16762.86福建14822.53陕西14632.5上海13202.25吉林13132.24黑龙江11982.04甘肃11671.99江西10351.77内蒙古7081.21山西6621.13新疆6531.11天津4860.83宁夏2900.49海南2370.4最高院1750.3青海1190.2西藏570.1（二）法院级别分布表4：2001——2020年“公序良俗”民事案件数量审级分布单位：件法院级别案件数最高人民法院175高级人民法院787中级人民法院10783基层人民法院46813专门法院194表5：2001——2020年“公序良俗”民事案件数量前十法院单位：件序号法院名称案件数1广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院13222贵州省贵阳市云岩区人民法院11293广东省增城市人民法院10194广东省惠州市惠阳区人民法院5915湖南省长沙市岳麓区人民法院5896四川省成都市温江区人民法院5477广西壮族自治区昭平县人民法院5098陕西省榆林市榆阳区人民法院4969甘肃省天水市麦积区人民法院48110云南省文山市人民法院(原云南省文山县人民法院)474三、纠纷类型分布表6：2001——2020年“公序良俗”民事案件案由分布民事案由案件数（件）占比（%）合同、准合同纠纷3963367.55婚姻家庭、继承纠纷48348.24物权纠纷46907.99侵权责任纠纷25184.29劳动争议、人事争议23584.02人格权纠纷21283.63与公司、证券、保险、票据有关的民事纠纷16792.86知识产权与竞争纠纷3800.65特殊诉讼程序案件案由3520.60表7：2001——2020年“公序良俗”民事案件数量前二十纠纷类型单位：件序号法院名称案件数1民间借贷纠纷70252金融借款合同纠纷34803信用卡纠纷17034机动车交通事故责任纠纷14695商品房销售合同纠纷11626房屋租赁合同纠纷11527确认合同无效纠纷11318商品房预售合同纠纷10659排除妨害纠纷81610离婚纠纷74611婚约财产纠纷72912物业服务合同纠纷64113财产损害赔偿纠纷60614返还原物纠纷60215追偿权纠纷59016建设工程施工合同纠纷53317劳务合同纠纷51118离婚后财产纠纷47319确认合同有效纠纷44420合伙合同纠纷382根据大数据结果显示，公序良俗不再以婚姻家庭为其主要适用领域，而主要体现在维护现代社会经济社会秩序。随着时代发展，民间借贷、商品房买卖、房屋租赁等纠纷案件越来越多，对公序良俗的内涵理解需要跟紧时代做出调整，而不仅仅是将目光停留于非法同居等传统家庭伦理道德领域。表8：2001——2020年“公序良俗”民事案件实体法引用情况（前十）单位：件序号法院名称案件数1《中华人民共和国合同法》第六十条131742《中华人民共和国合同法》第一百零七条130333《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条70824《中华人民共和国合同法》第八条66075《中华人民共和国合同法》第二百零七条64366《中华人民共和国合同法》第二百零六条62077《中华人民共和国合同法》第五十二条47258《中华人民共和国合同法》第四十四条46939《中华人民共和国民法总则》第八条383810《中华人民共和国合同法》第一百一十四条3694根据上表（表8）显示，以“公序良俗”为关键词检索出的案件大多引用《合同法》中的法条。其中引用最多的却是《合同法》第60条关于“诚实信用原则”的规定，可见司法实践中习惯将公序良俗原则与诚实信用原则混用，或将公序良俗原则作为诚实信用原则的补充说理，亦或只是价值宣示，实践中对公序良俗原则与诚实信用原则的内涵界定还比较模糊。第二节公序良俗原则的典型个案分析对于个案的研究则使用“北大法宝”，其中对一些典型案件的裁判要点总结给笔者的研究提供了很大便利。宏观检索确定案件趋势后，笔者翻阅数篇裁判文书，去掉多数仅具有价值宣示意义的案件，去除文书全文中只出现一处“公序良俗”字样且其余论述与公序良俗无关的无效案件，选取出以下几个具有传统文化特征的公序良俗案件，几个具有现代社会特征的公序良俗案件，审视法官的裁判说理模式。一、传统公序良俗案件（一）隔代探望权案件“丁洪、王建华与白珈绮探望权纠纷抗诉案”““丁洪、王建华与白珈绮探望权纠纷抗诉案”，(2016)渝0112民初5648号判决书。（二）赠与“第三者”财物案件在2018年江苏法院发布的婚姻家庭典型案例中，江苏省苏州市虎丘区人民法院审理的“朱某与陆某赠与合同纠纷案”与公序良俗第一案“泸州案”相比较而言，法官将公序良俗置于第二位阶的价值指引位置，而非一个前置审查对象，在存在规则可以适用时以法律规定确定诉讼标的，作出合乎法律逻辑体系的判决。共同共有人对共同财产有平等处理权，赠与人的无权处分行为即使剥离开婚姻道德范畴，也会受到法律的否定评价，故应以维护共同财产相关规定为优先考量。最后可再进行价值说理，倡导健康的婚恋观、金钱观。对内部法律体系，该案得到合乎法律逻辑的判决；对外，该案起到社会价值指引的作用，有助于弘扬社会主义核心价值观。使判决更有温度、贴近人心，具有普法与正风双重意义。在2016年杭州市滨江区人民法院审理的“金笔与金美慧、陈利施赠与合同纠纷案”“金笔与金美慧、陈利施赠与合同纠纷案”，“金笔与金美慧、陈利施赠与合同纠纷案”，(2016)浙0108民初3612号判决书。二、现代公序良俗案件（一）“暗刷流量”第一案“常某某诉许某网络服务合同纠纷案”“常某某诉许某网络服务合同纠纷案”，“常某某诉许某网络服务合同纠纷案”，(2019)京0491民初2547号判决书。从市场公平竞争环境角度，“暗刷流量”属于不正当竞争行为，破坏正当的市场竞争秩序，使诚实劳动价值受到减损；从用户角度，该不诚行为导致不特定网络用户购买与其预期不符的产品，若不加以遏制，将会产生“劣币驱逐良币”的市场混乱局面，损害正常健康的市场经济秩序，最终也会使广大网络用户受损。无论从竞争者还是网络用户的角度，“暗刷流量”的行为本身是一种违背诚实信用原则的不法行为，前面第一章讲到诚实信用原则主要用于调整当事人之间或与特定第三人的行为，但是当其影响力已不局限于相对人之间，不加严肃遏制会引发其他市场参与者的效仿，进而影响到外部社会环境的稳定和社会道德观念时，需要以公序良俗原则来起到对社会的价值指引作用，维护社会经济正常秩序。（二）“人体干细胞买卖合同”案上海市第一中级人民法院审理的“上海聚仁生物科技有限公司与吴海澜买卖合同纠纷二审案件”是笔者检索到的对公序良俗的适用方法具有示范意义的典型案件，体现了对于新类型公序良俗案件的适用方法。法院从干细胞特别的生物属性、特殊的管理属性、特定的市场属性和公共利益属性四个层面进行充分说理，论证了该案适用公序良俗原则裁判的必要性与合法性。（1）特别的生物属性。从人体提取的干细胞在法律上不得直接作为交易标的之物，干细胞直接进入临床应用严重违背了伦理规范；（2）特殊的管理属性。干细胞的监管体现于《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》《中华人民共和国药品管理法》《医疗机构管理条例》《干细胞临床研究管理办法（试行）》《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则(试行)》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等相关管理规定，相关法规内容体现了对干细胞的严格监管，对生命伦理规范的严格监管，干细胞直接进入临床破坏国家医疗监管制度；（3）特定的市场属性。干细胞的临床研究和转化应用面向医疗卫生需求，干细胞的临床研究若不遵循药品注册临床试验的严格程序，必将影响公众用药安全，也扰乱了社会经济秩序；（4）公共利益属性。危机不特定个体生命健康安全，进而损害了社会公共利益。上海一中院的论证说理逻辑清晰，论据详实客观，审查了是否能适用公序良俗的各项重要指标，审慎严谨，说理充分，令人信服。可作为新时代公序良俗典型案例予以参照。（三）“上市公司股权隐名代持”案上海金融法院审理的“杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案”“杉浦立身与龚茵股权转让纠纷“杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案”，(2018)沪74民初585号判决书。本案中的亮点是法官的说理层次，亮点一是法官先审查该领域具体的法律和行政法规，不盲目向一般条款逃逸；亮点二是其中的立法程序要件实质是本文所述的“监管强度”问题，立法程序越严格，相应的监管强度越大，故今后考察行为是否违背“公序”时要考察国家监管的强度；亮点三是法官并未以杉浦立身的外国人身份以及A公司的涉密资质直接否定《股份认购与托管协议》的效力，区分了禁止性规定与行政管理规定的适用情形。（四）“交易公平与自主经营冲突”案件四川省成都市武侯区人民法院审理的“郭刚诉成都府河竹苑餐饮娱乐有限公司案”““郭刚诉成都府河竹苑餐饮娱乐有限公司案”，（2009)武侯民初字第4680号判决书。笔者认为可以将公序良俗原则分为内部秩序视角与外部秩序视角。首先对于该案平等秩序与自由秩序的探讨，是公序良俗原则的内部子原则之间的角逐，第一步分别对各“子原则”（子权利或子秩序）的内涵与目的进行阐释，审查个案中的原则之间是否冲突；第二步，若产生冲突，则判断是不可调和的全有全无冲突，还是可以依据比例原则调整的冲突。若是前者，则需要结合当事人动机、监管强度、社会影响等因素进行权衡，重视具体鲜活个案中不可忽略的一系列前提条件，最终在该案“前提条件”情况之下，作出优先保障某秩序的裁判；若是可各退一步的利益冲突，则需考量案情中当事人的过错程度，社会影响的“分量”大小等因素，结合比例原则达到整体利益最大化。第三节司法裁判中普遍存在的问题笔者发现目前大多数公序良俗案件笼统的以“某行为违背公序良俗（或危害社会公共利益）”来直接裁判，缺乏对公序良俗的具体说理，在法官办案压力越来越大的情况下，其可能认为“不言自明”的道德问题不用过多笔墨，裁判中公序良俗原则大多仅发挥其价值宣示作用。司法裁判亟需公序良俗原则判案的方法论。目前对于适用公序良俗的若干限制因素欠缺审查意识，如是否有在先相关具体条款规定、是否有在先相关强制性规定、善意相对人的合理保护、监管强度是否达到强制性程度、是否会对第三人或社会造成影响、影响是否严重、当事人主观动机、新时代的风俗嬗变等限制因素。法官面对复杂疑难个案时缺乏类案对照，或类案范畴较宽，缺乏裁判实操性。当前很多学者指出公序良俗原则的司法适用“同案不同判”现象严重，其意指公序良俗的法律适用不统一问题。但“世界上没有两片相同的叶子”，“同案”在个案具体化后也会发现不同，因此笔者认为学者想表达的是“类案不同判”问题，目前的“类案”仅停留于法律关系层面，尚未加入当事人举证情况、争点归纳、争点协商、程序处