办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题

办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题

在银

行信贷业务中，在建工程抵押是采用较多日勺担保方式之一，

但是由于在建工程在权属关系和权利价值等方面都存在不

拟定性、以及有关法律法规对在建工程日勺抵押有特殊的规

定，因此需在实践操作中高度注意防备法律风险。一、

设定在建工程抵押时应当审查在建工程的合法性和权属关

系抵押物的合法性和权属拟定性是每个抵押权设定时

前提条件，但由于在建工程处在“在建”状态，其合法性和权

属尚未最后明确，因此在接受在建工程抵押时需特别审查在

建工程日勺合法性和权属关系。在建工程日勺合法性重要

审查”四证与否齐全”，即在建工程与否具有合法有效的J《国

有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划

许可证》、《建设工程施工许可证》。对国家重大建设工程，

还应当审查其报批和审批程序。对也许导致环境污染的工程

项目，审查《环境影响报告书》与否获得了环保行政主管部

门日勺批准。此外，还应特别注旨在建工程项目自身与否有违

背审批文献建设施工的状况。在建工程的权属审查，

重要需要审查在建工程项目时有关合同文献，调查实际（出）

投资关系、委托建设施工关系、工程建成后日勺权利分派关系,

特别是要注意如下三方面的问题：一是在供地方与建设方不

一致日勺状况下，耍特别注意供地方对于在建工程的权利占有

状况；二是要查实与否还存在建设合伙方（涉及与否存在名

为合伙、实为公司间借款的第三方等），以避免该合伙方此

后对在建工程主张权利；三是要注意查清建设方与其股东单

位、所投资的子公司之间H勺关系，以避免出目前建工程权属

不清日勺状况（即不能明确在建工程究竟是抵押人自己的资

产、还是其股东的资产、还是其子公司口勺资产）。通过这些

详尽的审查，来判断在建工程的权属关系与否清晰明确、有

无潜在H勺权属瑕疵、从而保证抵押人就是在建工程的权利

人；或者虽不是唯一H勺权利人，但已得到其他共有权利人的

有效许可、可以在建工程进行抵押。二、应当在抵押

合同中就抵押权人的救济措施作出特殊商定已抵押时

在建工程，随着工程日勺进度也许会不断产生新日勺变化和新的

法律风险，如工程项目违背规划许可而形成违章建筑最后导

致抵押权利口勺无效，因此必须在抵押合同中赋予抵押权人对

在建工程建设施工的监督检查权；同步，为避免抵押人违约

或意外风险导致抵押权灭失或贬损，必须特别商定抵押权人

可以行使日勺不安抗辩权。例如，可以明确商定：一旦发现工

程项目违背规划许可，抵押人在限定期限内不予纠正时，抵

押权人可以立即宣布贷款提前到期，并以诉讼或非讼方式规

定抵押人立即清偿。又例如，可以明确商定，抵押权人在贷

款期间，有权随时单方委托中介机构进行抵押物价值评估，

一旦评估结论证明抵押物（在建工程）价值发生重大贬损，

抵押权人可以立即规定抵押人以其他资产补足抵押物价值

或规定提前清贷。三、在建工程抵押登记的I效力不同

于一般抵押他项权利登记时效力，当在建工程竣工验收合格

后，必须及时规定抵押人正式办理房屋所有权证和他项权

证。一般日勺房地产抵押，通过登记机关日勺抵押登记之

后，就产生了法定的公示效力和对抗第三人优先受偿的效

力。

而在建工程抵押则有所不同。由于在建工程的实物形态

和所有权都没最后拟定，在没有获得房屋所有权证之前，在

建工程尚未形成法律意义上完整改I所有权，也就尚未形成基

于所有权而产生日勺完整时抵押权。在建工程抵押登记也只是

种预告登记（备案登记），其作用在于：在登记公示的抵押

权利价值范畴内，不能再为其他债权登记抵押权利；抵押人

获得房屋所有权证后，未经抵押权人批准，不能进行过户转

让。这种预告登记有对抗第三人和限制在建工程转让过户的

效力，但在建工程抵押权人不能直接祈求法院对抵押物的所

有权进行处分来行使优先受偿权，只有在建工程日勺所有权得

到确认后，才干行使优先受偿权。因此，当在建工程

的建设施工完毕后，银行作为抵押权人应当及时规定、督促

抵押人进行竣工验收、办理房屋所有权证和他项权证。只有

将在建工程抵押的预告登记（备案登记）变成一般房地产抵

了权属关系日勺公示登记和权属关系与否最后拟定，成为了与

否合用预查封的原则。在建工程的特点之一就是权属关系尚

未最后拟定，与预查封合用对象H勺特性正相符合。基

于该《告知》的规定，由于在建工程可以被查封，鉴此，作

为抵押权人H勺银行就需要注意两个问题：其一，由于

根据我国的民诉法律制度，抵押不影响查封，在建工程的抵

押亦不例外。鉴此，银行享有抵押权的在建工程是存在被抵

押人的其他债权人申请法院预查封时也许的，虽然银行的抵

押权优先于其他债权人，但在执行过程中，抵押物是由第一

查封法院进行执行处置，那么就很有也许使得银行在抵押物

的执行处置过程中陷于被动。为此，在发生贷款风险时，银

行要考虑及时地申请法院进行预查封，而不适宜由于享有在

建工程抵押权就怠于查封。第二，要注意预查封的时

限：《告知》第十六条规定：”国土资源、房地产管理部门应

当根据人民法院的协助执行告知书和所附的裁定书办理预

查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名

下H勺，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封

后，查封期限从预查封之日起开始计算。”第十七条规定：”

预查封口勺期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当

重新制作预查封裁定书和协助执行告知书，预查封的续封期

限为一年。确有特殊状况需要再续封的，应当通过所属高级

人民法院批准，且每次再续封口勺期限不得超过一年。”第十八

条规定：”预查封的I效力等同于正式查封。预查封期限届满之

日，人民法院未办理预查封续封手续日勺，预查封的效力消灭。

”银行的有关经办人员应清晰上述规定，特别是要记住”预查

封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算，

五、需注意房地产政策变化对在建工程抵押权利实现的

影响4月30日，建设部、发改委、银监会等七部委联

合发布了《有关做好稳定住房价格工作的意见》（如下简称

为《意见》），对房地产市场进行宏观调控。该《意见》明确

指出”根据《都市房地产管理法》有关规定，国务院决定，严

禁商品房预购人将购买时未竣工H勺预售商品房再行转让。在

预售商品房竣工交付、预购人获得房屋所有权证之前，房地

产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与

登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记

机关不得为其办理房屋权属登记手续”。这一政策规定旨在