违法分包 行政处罚

违法分包行政处罚一、总则

（一）目的与意义

为规范建筑市场秩序，有效遏制违法分包行为，保障建设工程质量和施工安全，保护当事人合法权益，维护社会公共利益，制定本方案。违法分包行为不仅扰乱建筑市场公平竞争环境，还易导致工程质量安全隐患、拖欠工程款等问题，影响行业健康发展。通过明确违法分包行政处罚的标准、程序和措施，提升监管效能，强化法律震慑力，引导市场主体自觉遵守法律法规，促进建筑业持续健康发展。

（二）法律依据

本方案以《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国行政处罚法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规和部门规章为依据，结合建筑市场监督管理实践，确保行政处罚的合法性、合规性和权威性。上述法律法规对违法分包的界定、处罚主体、处罚种类及幅度作出明确规定，为行政处罚工作提供了直接法律支撑。

（三）适用范围

本方案适用于在中华人民共和国境内从事建设工程新建、扩建、改建等活动涉及违法分包行为的行政处罚。处罚对象包括建设单位、施工单位、分包单位等市场主体，涵盖房屋建筑、市政基础设施、交通、水利等各类建设工程。违法分包行为包括但不限于：承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位、分包单位将其承包的工程再分包、承包单位将工程肢解后以分包名义分别转给其他单位等情形。

（四）基本原则

1.合法原则：行政处罚的设定和实施必须有法律、法规依据，严格遵守法定权限和程序，确保处罚行为合法有效。

2.公正原则：实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，平等对待当事人，避免处罚畸轻畸重。

3.公开原则：行政处罚依据、程序、结果应当公开，保障当事人的知情权、陈述权、申辩权和听证权，接受社会监督。

4.过罚相当原则：根据违法行为的危害程度、主观过错等因素，合理确定处罚种类和幅度，实现处罚与教育相结合，避免过度处罚或处罚不足。

5.处罚与教育相结合原则：通过行政处罚纠正违法行为，同时加强对当事人的法律法规宣传教育，引导其自觉规范经营行为，维护建筑市场秩序。

二、违法分包行为的认定标准

（一）违法分包的法律要件

1.主体要件

违法分包行为的主体须为建设工程的发包方、承包方或分包方。实践中，常见情形包括施工总承包单位将专业工程分包给不具备相应资质的分包单位，或分包单位将其承包的工程再转包给其他单位。主体资格的认定需结合《建筑业企业资质管理规定》，核查承包单位是否持有相应等级的资质证书，其资质类别是否与分包工程性质匹配。

2.行为要件

违法分包的核心在于违反法律对分包行为的禁止性规定。具体表现为：

（1）将工程分包给不具备资质条件的单位；

（2）未经建设单位认可，将专业工程分包给其他单位；

（3）施工总承包单位将主体结构施工分包给其他单位；

（4）分包单位将其承包的工程再分包。

上述行为需通过合同文本、现场施工记录、工程款支付凭证等证据链综合判定。

3.客体要件

违法分包侵害的客体是建筑市场管理秩序和工程质量安全。例如，无资质分包单位因技术能力不足可能导致施工工艺不达标，埋下质量隐患；再分包行为易引发劳务纠纷和工程款拖欠，破坏市场公平竞争环境。

（二）典型违法分包情形的认定

1.无资质分包情形

（1）表现形式：承包单位将工程分包给未取得相应专业承包资质的企业或个人。例如，某桥梁工程总包单位将钢结构制作任务分包给仅具备装饰装修资质的装修公司。

（2）认定依据：通过核查分包单位的《建筑业企业资质证书》，确认其资质类别是否涵盖工程所需的专业类别。若分包单位为个人或无资质企业，直接构成违法分包。

（3）证据链：需收集分包合同、分包单位资质证明文件、施工现场管理记录等材料。

2.主体结构分包情形

（1）表现形式：施工总承包单位将建设工程主体结构的施工任务分包给其他单位。例如，某住宅项目总包单位将主体结构的混凝土浇筑工程分包给劳务分包公司。

（2）认定依据：依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条，主体结构包括地基基础工程、主体结构工程等关键环节。

（3）特殊情形：若建设单位在施工许可证中明确允许分包主体结构，且分包单位具备相应资质，可视为合法分包。

3.再分包情形

（1）表现形式：分包单位将其承包的工程再次分包给其他单位。例如，某机电工程分包单位将空调安装任务转包给另一家施工队。

（2）认定依据：通过追溯工程款流向、施工人员劳动关系等证据，确认是否存在二次分包行为。

（3）例外情形：专业工程分包单位将其中的劳务作业部分分包给具备劳务资质的单位，不视为再分包。

（三）特殊情形的认定规则

1.挂靠与违法分包的区分

（1）挂靠特征：挂靠方以被挂靠单位名义承揽工程，但未参与实际管理，仅收取管理费。例如，某项目经理借用建筑公司资质承接工程，自行组织施工团队。

（2）区分标准：

-管理参与度：挂靠方不参与工程管理，违法分包方仍对分包工程进行技术指导和质量监督；

-利益分配：挂靠方按工程量比例收取管理费，违法分包方通过转包价差获利；

-责任承担：挂靠工程发生事故时，被挂靠单位承担连带责任，违法分包中总包单位承担主要责任。

2.肢解分包的认定

（1）表现形式：承包单位将工程肢解后以分包名义分别转给其他单位。例如，某道路工程被拆分为路基、路面、排水三个部分，分别分包给不同单位。

（2）认定标准：

-工程完整性：若肢解后的分项工程具备独立施工条件且符合专业分包要求，可能合法；

-意图判定：若肢解目的是规避招标或规避资质管理，则构成违法分包；

-规模影响：肢解导致工程规模过小（如单项合同低于资质标准要求），可推定违法意图。

3.名为分包实为转包的认定

（1）特征：分包单位不投入技术、管理人员，仅收取管理费，不承担施工风险。例如，分包单位仅派驻一名协调员，实际施工由其下属班组负责。

（2）证据要点：

-管理人员配置：核查分包单位是否派驻项目负责人、技术负责人等关键岗位人员；

-技术方案：检查分包单位是否编制专项施工方案并组织技术交底；

-质量责任：考察分包单位是否参与隐蔽工程验收和分部分项工程评定。

（四）认定程序与证据要求

1.立案调查程序

（1）线索来源：通过投诉举报、日常巡查、专项检查等渠道发现违法分包线索；

（2）初步核查：调取项目招投标文件、施工合同、分包合同等基础材料；

（3）现场取证：核查施工现场公示牌、施工日志、材料进场记录等；

（4）约谈当事人：要求承包单位、分包单位说明工程管理情况。

2.关键证据类型

（1）书证：分包合同、资质证书、工程款支付凭证；

（2）物证：施工现场照片、视频记录；

（3）证人证言：施工管理人员、劳务人员的书面证词；

（4）鉴定意见：对分包单位技术能力的专业评估报告。

3.证据审查规则

（1）真实性：核实合同文本是否与实际履行情况一致；

（2）合法性：证据收集程序需符合《行政处罚法》规定；

（3）关联性：证据需直接指向违法分包行为的核心要件；

（4）排他性：排除合法分包、劳务分包等合理抗辩情形。

（五）认定标准的适用原则

1.过错推定原则

若分包单位不具备相应资质，或总包单位未对分包单位资质进行审查，可直接推定存在过错，无需证明主观故意。

2.危害结果考量

对导致工程质量事故、安全生产事故的违法分包行为，可加重处罚；若未造成实际损害，可从轻处罚。

3.区域差异处理

在偏远地区或小型工程中，若分包单位虽无资质但具备实际施工能力，可责令限期整改并补办手续，不直接认定违法。

（六）认定争议的解决机制

1.专家论证程序

对复杂工程（如大型桥梁、超高层建筑）的违法分包认定，可组织建筑技术专家、法律专家进行论证，形成书面意见。

2.上级复核制度

当事人对认定结果有异议的，可向上一级建设行政主管部门申请复核，复核期间不影响处罚决定的执行。

3.司法衔接机制

涉及重大违法分包案件，可移送司法机关追究刑事责任；行政处罚决定需作为民事赔偿案件的重要证据。

三、行政处罚程序规范

（一）立案程序

1.线索来源

（1）投诉举报：接收来自建设单位、施工单位、劳务人员或社会公众的实名或匿名举报，需记录举报人信息、违法事实线索及证据材料。

（2）日常巡查：监管人员通过在建项目检查发现分包合同异常、施工人员与合同不符等情形，启动初步核查。

（3）专项检查：针对重点领域（如轨道交通、大型公共建筑）开展专项整治行动，集中排查违法分包行为。

（4）案件移送：接收审计、纪检等部门移交的涉嫌违法分包案件，或上级交办督办事项。

2.立案条件

（1）存在初步证据证明存在违法分包行为，如分包单位资质不符、再分包合同文本等；

（2）违法行为发生在本行政管辖区域内；

（3）属于法定行政处罚权限范围。

3.立案流程

（1）填写《立案审批表》，注明当事人基本信息、违法事实摘要及初步证据；

（2）由部门负责人审核批准，明确办案人员及调查期限；

（3）制作《立案通知书》送达当事人，告知其权利义务。

（二）调查取证程序

1.证据收集要求

（1）全面性：涵盖书证（合同、资质文件）、物证（施工记录、现场照片）、电子数据（银行转账记录、通讯记录）等；

（2）合法性：执法人员不少于两人，出示执法证件，使用统一制式文书；

（3）客观性：避免诱导性询问，制作《调查笔录》需由当事人核对签字确认。

2.关键取证环节

（1）合同审查：调取总包合同、分包合同原件，比对工程范围、付款条款与实际履行情况；

（2）现场核查：检查施工现场公示牌、管理人员到岗记录、材料设备采购凭证；

（3）财务审计：核查工程款支付流向，确认是否存在“管理费”变相转包等情形；

（4）人员问询：约谈项目经理、分包负责人及劳务班组代表，核实工程实际管理主体。

3.证据固定措施

（1）先行登记保存：对可能灭失的合同文件、账簿等，经负责人批准后实施查封；

（2）抽样取证：对关键部位施工质量进行第三方检测，形成鉴定报告；

（3）视听资料：对现场勘查过程进行全程录像，制作《现场勘验笔录》。

（三）审查与告知程序

1.案件审查

（1）事实审查：由法制机构对证据链完整性、违法事实认定准确性进行复核；

（2）法律适用：对照《建筑法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等，确定违法条款及处罚依据；

（3）情节裁量：综合考量违法次数、是否造成质量安全事故、整改态度等因素。

2.告知程序

（1）制作《行政处罚事先告知书》，列明违法事实、处罚依据、拟处罚种类及金额；

（2）告知当事人享有的陈述申辩权和听证权；

（3）通过邮寄、留置或公告等方式送达，留存送达回执。

3.听证程序

（1）当事人要求听证的，在3日内组织听证会；

（2）听证由非本案调查人员主持，制作《听证笔录》作为处罚决定依据；

（3）当事人可委托代理人参加，提供新证据的需当庭质证。

（四）处罚决定程序

1.集体审议

（1）对情节复杂或拟处罚金额超过5万元的案件，提交行政处罚委员会集体讨论；

（2）委员会由法制、工程监管、财务等部门负责人组成，形成会议纪要。

2.决定文书

（1）制作《行政处罚决定书》，载明当事人信息、违法事实、处罚依据、履行方式和期限；

（2）处罚种类包括：罚款、没收违法所得、责令停工整改、降低资质等级、吊销资质证书等；

（3）明确罚款缴纳期限和银行账户信息。

3.文书送达

（1）优先采用直接送达，由当事人或其成年家属签收；

（2）拒绝签收的，可留置送达或邮寄送达；

（3）公告送达适用于下落不明情形，公告期不少于60日。

（五）执行与结案程序

1.罚款执行

（1）当事人逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额3%加处罚款；

（2）申请人民法院强制执行，提供处罚决定书、催告通知书等材料；

（3）确有经济困难的，可申请分期或延期缴纳，经批准后执行。

2.整改验收

（1）责令停工整改的，下达《停工整改通知书》，明确整改内容和时限；

（2）整改完成后由监管人员现场核查，签署《整改验收意见书》；

（3）未按期整改的，依法采取强制措施或纳入信用黑名单。

3.案件归档

（1）结案后15日内整理案卷材料，按年度统一编号归档；

（2）案卷材料包括：立案审批表、证据清单、调查笔录、告知书、决定书、送达回执等；

（3）电子档案同步录入行政处罚管理系统，实现全程留痕。

（六）监督与救济程序

1.内部监督

（1）上级部门定期抽查处罚案卷，检查程序合法性；

（2）纪检监察部门对执法人员徇私舞弊行为进行问责；

（3）建立执法全过程记录制度，通过执法记录仪保存现场音像资料。

2.外部监督

（1）公开处罚决定信息，通过政府网站公示当事人名称、处罚事由及结果；

（2）接受人大监督、司法监督及社会舆论监督，设置投诉举报渠道。

3.权利救济

（1）当事人对处罚决定不服的，可在6个月内提起行政诉讼；

（2）申请行政复议的，向上一级主管部门提交书面申请；

（3）复议或诉讼期间，处罚决定不停止执行，但法律另有规定的除外。

四、违法分包的法律责任体系

（一）行政责任

1.对建设单位的处罚

（1）责任情形：将工程发包给不具备资质的单位或肢解发包；

（2）处罚措施：责令改正，处工程合同价款0.5%-1%罚款；情节严重的，降低资质等级或吊销资质证书。

（3）典型案例：某房地产开发商将土建工程发包给无资质施工队，被责令停工并罚款300万元。

2.对施工总承包单位的处罚

（1）责任情形：违法分包、转包或未对分包单位资质审查；

（2）处罚措施：责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%-2%罚款；情节严重的，停业整顿6个月至1年。

（3）特别情形：将主体结构分包的，直接吊销资质证书。

3.对分包单位的处罚

（1）责任情形：无资质承接工程或再分包；

（2）处罚措施：责令停止施工，没收违法所得，处合同价款0.5%-1%罚款；情节严重的，吊销资质证书。

（3）叠加处罚：同时接受总包单位连带处罚。

4.对资质管理机构的处罚

（1）责任情形：违规审批资质或出具虚假证明；

（2）处罚措施：通报批评，处1万元-3万元罚款；情节严重的，撤销审批权限。

（二）民事责任

1.合同无效处理

（1）法律后果：违法分包合同自始无效，工程款按实际工作量结算；

（2）返还原则：分包单位需返还已收取的工程款，总包单位对建设单位承担连带清偿责任。

（3）案例说明：某机电分包合同因分包单位无资质被认定无效，分包方退还工程款并赔偿损失。

2.损害赔偿责任

（1）责任主体：违法分包方对工程质量缺陷承担主要责任；

（2）赔偿范围：包括修复费用、工期延误损失及第三方人身财产损害；

（3）举证规则：建设单位需证明损害与违法分包行为的因果关系。

3.连带责任认定

（1）适用情形：总包单位对分包单位债务承担连带责任；

（2）例外条款：劳务分包中，总包仅对劳务工资支付承担连带责任；

（3）追偿机制：总包单位承担责任后可向违法分包方全额追偿。

（三）刑事责任

1.重大责任事故罪

（1）构成要件：违法分包导致坍塌、伤亡等重大事故；

（2）量刑标准：处三年以下有期徒刑或拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（3）典型案例：某桥梁工程因违法分包导致支架坍塌，造成5人死亡，总包负责人被判刑6年。

2.工程重大安全事故罪

（1）适用对象：建设单位、设计单位、施工单位直接责任人员；

（2）犯罪行为：降低工程质量标准或未履行监管职责；

（3）刑罚幅度：五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

3.非国家工作人员受贿罪

（1）行为表现：收受分包单位财物为违法分包提供便利；

（2）立案标准：个人受贿数额达5万元以上；

（3）处罚措施：处三年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（四）信用惩戒机制

1.市场禁入措施

（1）列入黑名单：违法分包企业纳入建筑市场主体信用黑名单；

（2）限制范围：禁止参与政府投资项目，限制招投标资格；

（3）惩戒期限：一般违法3年，重大违法5年，终身禁入情形包括造成特别重大事故。

2.联合惩戒应用

（1）跨部门协同：与市场监管、税务、金融等部门共享失信信息；

（2）惩戒措施：限制信贷融资、提高保险费率、取消评优资格；

（3）案例效果：某建筑企业因违法分包被联合惩戒后，融资成本上升15%。

3.信用修复程序

（1）申请条件：已履行处罚义务且无新违法行为；

（2）修复方式：参加信用培训、公开道歉、完成整改；

（3）动态管理：修复后保留1年观察期，期间再次违法则恢复惩戒。

（五）责任追究协同机制

1.行刑衔接规则

（1）移送标准：达到刑事立案标准的案件，由行政机关移送司法机关；

（2）证据转化：行政处罚决定书作为刑事起诉书的重要证据；

（3）联合办案：重大案件由住建部门与公安机关成立专案组。

2.多元主体责任

（1）监理责任：未制止违法分包的，处合同价款1%-2%罚款；

（2）设计责任：默许违法分包导致设计变更的，承担相应赔偿责任；

（3）招标代理责任：违规设置资质门槛导致违法分包的，处3万元-5万元罚款。

3.国际工程追责

（1）法律适用：境外工程适用工程所在地法律及国际工程合同条款；

（2）仲裁机制：约定国际仲裁条款的，优先通过ICC或ICSID仲裁；

（3）案例启示：某海外项目因违法分包引发仲裁，总包方承担230万美元违约金。

（六）责任豁免与减轻情形

1.过失豁免

（1）适用条件：已尽到合理审查义务但分包单位伪造资质；

（2）举证责任：总包单位需提供资质核查记录、付款凭证等证据；

（3）减轻处罚：可免除罚款但仍需承担民事连带责任。

2.主动整改

（1）情形认定：在立案前主动终止违法分包并整改；

（2）从轻标准：罚款幅度下调30%-50%，不纳入信用黑名单；

（3）整改要求：更换合格分包单位，经监理验收合格。

3.不可抗力因素

（1）适用情形：因自然灾害、政策突变等客观原因导致违法分包；

（2）责任免除：不承担行政和刑事责任，但需承担民事补偿；

（3）证明要求：提供气象证明、政府文件等客观证据。

五、预防与监管措施

1.建立健全预防机制

1.1加强资质审核

在项目招投标阶段，建设单位需严格审查承包单位的资质证书，确保其具备相应等级的专业承包资质。监管部门应建立资质动态核查系统，定期更新企业资质信息，防止无资质单位挂靠。例如，某高速公路项目招标时，通过系统核查发现投标方资质过期，及时排除风险，避免后续违法分包。

1.2推行合同备案

要求总包单位和分包单位签订合同后，在30日内向建设主管部门备案。备案内容需包括工程范围、付款方式、资质证明等关键条款。未备案的合同视为无效，监管部门可启动调查。实践中，某住宅项目因未备案分包合同，被责令整改并罚款，促使企业主动规范流程。

1.3建立信用档案

为所有市场主体建立信用档案，记录其历史违法分包行为、整改情况和信用评分。信用评分低的企业将被限制参与政府投资项目，甚至暂停招投标资格。例如，某建筑公司因多次违法分包被列入黑名单，三年内无法承接新工程，倒逼企业自律。

2.强化监管执法力度

2.1日常巡查与专项检查

监管部门每月对在建项目进行随机巡查，重点检查施工现场公示牌、管理人员到岗记录和工程款支付凭证。每季度开展专项检查，聚焦高风险领域如轨道交通和大型公共建筑。某地铁项目巡查中发现分包单位与合同不符，立即停工调查，及时制止隐患。

2.2技术手段应用

利用无人机和物联网设备监控施工现场，实时比对实际施工人员与合同名单。通过区块链技术存储工程数据，确保不可篡改。例如，某桥梁工程部署智能摄像头，自动识别无资质人员进入现场，系统报警后监管部门介入处理。

2.3跨部门协作

建立住建、市场监管、公安等部门联动机制，共享违法分包线索。接到举报后，48小时内联合行动，形成证据链。某商业综合体项目因举报涉及转包，多部门联合调查，快速锁定责任方，提高执法效率。

3.加强宣传教育与培训

3.1开展普法宣传

通过社区讲座、短视频和公益广告普及《建筑法》和分包法规。在工地张贴宣传海报，案例警示违法后果。例如，某市举办“阳光工地”活动，播放违法分包事故纪录片，让工人和业主直观了解风险。

3.2企业培训

每年组织企业负责人参加合规培训，讲解资质审核、合同管理和风险防控。培训后颁发证书，作为招投标加分项。某建筑集团参加培训后，建立内部审核团队，半年内违法分包投诉下降40%。

3.3社会监督

开通24小时举报热线和线上平台，鼓励公众举报违法分包行为。对实名举报者给予奖励，保护隐私。某小区业主举报装修分包无资质，监管部门查处后奖励5000元，激发社会参与热情。

4.完善技术支撑体系

4.1信息化平台建设

开发全国统一的建筑市场监管平台，整合资质、合同、处罚数据。企业可在线提交备案，监管部门实时监控。例如，某省平台上线后，90%项目实现电子备案，减少人为漏洞。

4.2大数据分析

运用AI算法分析历史数据，预测高风险项目。例如，通过比对工程规模和分包次数，标记异常项目提前介入。某数据中心项目被系统预警，调查后确认存在再分包，避免损失。

4.3智能监控设备

在工地部署人脸识别门禁和智能传感器，监控人员流动和材料进出。设备自动生成报告，上传监管平台。某医院工地使用后，分包人员与合同不符率降至5%，提升管理精度。

5.推动行业自律

5.1行业协会参与

鼓励行业协会制定自律公约，组织企业签署承诺书。协会定期检查成员企业，公布合规名单。例如，某市建筑业协会开展“诚信企业”评选，获奖企业优先获得政府项目，带动行业风气好转。

5.2制定行业规范

协会牵头编写《分包管理指南》，细化资质要求和操作流程。规范作为企业内部培训教材，统一标准。某规范发布后，企业分包纠纷减少30%，提升行业整体水平。

5.3奖惩机制

对合规企业给予税收优惠和信贷支持；对违规企业通报批评，取消评优资格。例如，某建筑公司连续三年合规，获得银行低息贷款，激励同行效仿。

六、保障机制与实施路径

1.组织保障体系

1.1建立专项领导小组

成立由住建部门牵头，市场监管、公安、人社等部门参与的违法分包治理专项领导小组，定期召开联席会议。领导小组下设办公室，负责日常协调和案件督办。例如，某省领导小组通过季度会议通报典型案例，推动部门间信息共享，形成执法合力。

1.2明确部门职责分工

住建部门负责资质审查和现场检查；市场监管部门查处合同欺诈行为；公安机关打击暴力抗法案件；人社部门保障农民工工资支付。某市通过职责清单制度，避免监管空白，去年联合执法效率提升35%。

1.3基层监管力量建设

在街道设立建筑市场监督员，配备移动执法终端，实现"网格化"管理。监督员负责日常巡查和线索上报，发现异常立即通过APP上报。某试点街道通过该机制，提前3个月预警一起违法分包事件。

2.制度保障措施

2.1完善法律法规衔接

修订《建筑市场管理条例》，明确违法分包与挂靠、转包的区分标准。建立"一案三查"制度，即查违法行为、查监管责任、查廉政风险。某市通过地方立法，将劳务分包纳入电子监管范围。

2.2动态监管制度

实施"红黄牌"预警机制：对有违法记录的企业亮黄牌，增加检查频次；屡犯企业亮红牌，暂停招投标资格。某建筑企业因两次黄牌后亮红牌，整改半年才恢复资质。

2.3信用修复制度

建立分级修复通道：一般违法需参加20学时培训；重大违法需公开道歉并整改验收。修复后保留1年观察期，期间无新违规则移出黑名单。某企业通过信用修复，成功获得银行贷款支持。

3.技术保障支撑

3.1全过程监管平台

开发"智慧工地"监管平台，整