【《非法经营罪兜底条款解释规则的完善建议》11000字】

非法经营罪兜底条款解释规则的完善建议对于非法经营罪兜底条款来说，在前述的分析中，可以看出非法经营罪兜底条款解释规则有扩大非法经营罪适用范围、“违反国家许可制度”作为同类标准过于笼统等问题，因此提出几点针对性的建议。1.1运用文义、体系、目的解释补充同类解释规则限制非法经营罪滥用正是因为发现了同类解释规则的弊端，一些学者开始有意识地从同类解释规则外寻找限制解释条件，如提出“实质解释+规范保护目的”的解释方法，李谦:《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准—以全国首例“恶意刷单”案为切入点》，载《法律适用·司法案例》2018年第4期，第50页。或主张引入法益保护目的对同类解释规则进行限缩。王华伟:《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期，第28页。这两种方法都是合理的，但其推导结论方面仍然不够细致。零碎地提出了以规范保护为目的或以法律利益保护为目的限制同类解释的解释规则，仅在某些情况下发挥了重要作用。比如前文提到的“王力军非法经营玉米案”，本案中，王立军非法经营玉米符合非法经营罪的构成要件，但并未造成实质性侵犯合法利益或违反规范保护目的，故不应定罪。相比之下，笔者更主张在进行非法经营罪兜底条款解释时，不应把重点放在同类解释规则这一“一举而竟全功”式的法律解释规则，取而代之的，应选择综合文义解释、体系解释、目的解释这三种解释方法，构建非法经营罪兜底条款的“递进式”解释方法体系，以李谦:《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准—以全国首例“恶意刷单”案为切入点》，载《法律适用·司法案例》2018年第4期，第50页。王华伟:《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期，第28页。“递进式”的解释方法体系可以为司法者提供清晰的解释思路，但各个解释方法间应该如何“递进”呢?这关涉对解释方法位阶问题的认识，关于是否应当具有刑法解释方法的位阶问题，理论上有肯定说与质疑说的争论。肯定说认为，各种解释方法之间具有位阶关系，是否遵循解释方法的位阶能够对刑法解释的结果及其合理性造成影响苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期，第98页。。质疑说认为，不需要特意探求刑法解释方法的位阶，在司法实践中由司法者按照具体情况具体适用。周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。对于刑法兜底条款进行解释这一具有高度概括性的行为而言，如果遵循一定的解释位阶，能够更加有条不紊，更高程度地达到兜底条款对明确性的需求。按照文义、体系、目的解释的顺序对兜底条款进行解释，在适用不同的解释规则得出的结果相互冲突时，具有决定性的解释规则位阶应该是目的解释和文义解释，但这两个决定性的解释规则代表不一样的要求，在文义解释最广范围内，综合运用体系解释等解释方法得到初步解释结论，最后将目的解释作为最终检验限制条件。如果初步解释的结论在最广泛的文义范围内明显与规范性保护的目的相冲突，则应以目的解释为工具对先前的解释结论进行修改，但需要指出的是，最终结论仍应受到字面解释的制约。文义解释和目的解释起着决定性的作用。他们处于同一水平，任何解释结论都应以满足两种解释方法为前提。然而，这两种解释规则的决定性有着不同的含义。文义解释要求严格按照刑法规定的表面意义和用文字确定法律的方式来解释意思；要坚持合法性原则，就必须使用规范的法律用语。如果采用同类解释规则对苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期，第98页。周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。1.1.1文义解释为首文义解释是刑法解释中最基本的解释方法，罪刑法定原则为文理解释指明了方向。在对兜底条款解释适用时，文义解释应该具有基础优先的地位。就兜底条款的解释来看，文义解释有十分突出的优势，可以在解释时首先选择文义解释，对罪名的兜底条款的解释，只有先行严格的遵照条文规范的文义，在进行理解和解释就不会出现解释上的纰漏，而不需要无意义地去探究什么才是实质的依据。因为，其实质始终位于条文本身的文义中，依旧被限定在被其指导的行为方式中。在兜底条款解释体系中，文义解释具有基础性的作用，前文叙述的同类解释规则的“同类”判断标准也属于文义解释的一种运用而已。如果选择文义解释规则，可以更简练直接的就能解释并且解释出的结果能够合理正当的适用，则没有必要选择其他，造成过多的拓展。张明措认为：“依据罪刑法定原则，解释结论必须是以刑法用语为根据，不能离开法律用语。”文义解释的基础性在于：所有条款的解释都是从条款的字面意义出发，不能超出刑法条款的可能含义；所有超出刑法条款本身含义的解释，即使符合刑法规定的目的，也违反了合法性原则，也不能采纳。一方面，依据词句含义对兜底条款首先进行解释，从文义解释入手，另一方面，罪刑法定原则要求成文法是明确的具体的文字表述，文义解释是一切解释方法的出发点，是刑法解释的基础。所以对非法经营罪兜底条款做出的解释必须要从文义解释开始ConsumerProductSafetyCommissionetal．vConsumerProductSafetyCommissionetal．v．GTESylvania，Inc．etal．，447U．S．102(1980)．王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第220—221页。非法经营这一违法活动不仅规定在刑法中，在经济法规、行政法规中也有许多相关的规定，有关非法经营罪的不同部门法之间存在多重交叉。为了更好地维护市场经济秩序，刑法针对非法经营行为采取的是抽象概括式的立法方式，对于第四款条文“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”运用文义解释补充时，应该包含刑法二百二十五条规定的三种行为以外的刑法没有列举的非法经营行为，这其中还有两个关键词需要解释，一个为“经营行为”，一个为“市场秩序”。在“经营”字典含义，意指“计划与管理”“筹划与组织”，但是，两者定义过于宽泛，不能适用于限缩非法经营罪第四项兜底条款的适用范围。但是作为一种被“计划与管理”“筹划与组织”的行为，偶发性和临时性行为是排除在外的，是指在时间上具有一定连续性的行为。另外，立法者在《刑法》第二百二十五条第四项中使用了“其他严重扰乱市场秩序的违法行为”的限定词，因此“经营活动”需要与“市场秩序”相联系，属于一种市场行为。参照全国人大法工委刑法办公室的意见，认为“这里所说的其他非法经营活动，应当符合下列条件：（一）发生在经营活动中，主要在生产、流通领域……”可见，“经营行为”不仅是一种市场行为，更应该在生产流通领域加以限制。这样，就形成了对“经营行为”的文字解释的结论：在生产流通市场领域，存在一定时期的持续盈利行为。同时，如果行为不违反市场秩序，根据合法性原则，不能以非法经营罪定罪处罚。这样，“扰乱市场秩序的经营行为”可以理解为“在生产流通市场领域，存在一定时期的持续营利行为，但该行为的实施扰乱了合法的市场秩序”。这种行为与合法的商业行为是对立的。行为人客观上违反了《国家规定》法律禁止的违法行为，主观上有从经营活动中获取非法利益的意图。其次，非法经营也属于扰乱市场秩序。非法经营罪中的市场秩序应当是一种特殊许可的市场准入制度。非法经营，如刑法第二百二十五条规定的“擅自经营法律、行政法规规定的专营、垄断物品或者其他限制性物品”等；买卖进出口许可证、进出口原产地证书和法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法经营资金支付结算业务，情节严重的，应当违反法律、行政法规规定的市场准入制度，非法经营破坏了国家特许经营制度。文义解释是刑法解释体系的根本，也是约束和规范其他法律解释方法的起点。它要求根据条文用语的字面含义和法律的方式，严格释明和探究条款规定的实际意义，只用来寻求条文词语最显而易见和最通用的法律涵义，而不是立法初衷和立法目的。将其作为限制同类解释规则适用的前置性解释机制。适用的原理是在运用同类解释规则对兜底条款进行解释之前，先用文义解释的方法对兜底条款进行首次解释，若行为已经超出了条文的词义范围，在现实的语言习惯和环境下无法被兜底条款的构成要件所涵盖，则不需要再适用同类解释规则进行解释。这种限制性前置解释机制不但秉持了兜底条款解释中优先进行形式判断的解释立场，而且将解释的外延限定在条文词语含义的范围之内，减少其他解释规则对兜底条款进行不合理的扩张或限缩解释的机会，兜底条款的正确合理解释与文义解释息息相关的，当文义解释在对兜底条款解释时无法达到司法者的目的时，就需要选择运用其他的解释规则对同类解释规则进行补充来实现兜底条款的立意或法律内涵。1.1.2体系解释为次体系解释是在运用文义解释时出现其难以应对或不合理的情况下所选择的解释规则。有学者评价体系解释时称能使条文之间协就是最好的解释规则。对非法经营罪兜底条款进行具体的分析，其多出现在对罪名进行具体的概括或法条竞合内容中，因此对兜底条款的内容的把握和理解适用，应该综合条文的前项内容以及所处章节来限制兜底的具体内涵和范围，即对兜底条款进行体系解释。同类解释规则是以列举项为依据在非法经营罪条文中进行解释，而体系解释是根据非法经营罪条文在整个刑法中的地位，联系相关章节法条的含义，论述其规制旨趣的解释规则，核心意义在于避免望文生义，过于片面化，便于协调刑法整体，重要的是条文的内涵相互一致。条文内涵的一致性是体系解释的要求，解释时结合分析出的兜底条款的内涵和价值，体系解释的运用有助于限制权利滥用如司法者在裁判时随意地适用或扩大，防止破坏兜底条款与本罪以及整个章节之间的协调和谐，使兜底条文与列举条文之间具有一致性即保护相同的法益，反映同样行为属性。进一步更深入的讲，体系解释的适用原理主要是在探求条文的体系性和合理性过程中解释叙明兜底条款的内容使其符合刑法的基本原则和整个条文的内在追求，同时条文也能更好地被公众理解，使条文适用时司法正当性与民众认可性的关系处于平衡状态。刑法学者经常将体系解释限缩在刑法内，如张明楷教授认为体系解释是指“根据刑法条文在刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法”。张明楷:《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第144页。不同的是，笔者认为刑法体系解释不应当将解释对象局限在刑法条文或刑法条款间:而应该将之拓展到条文体系、章节体系、刑法典体系、法秩序统一体体系及社会共同价值体系等五层面。张明楷:《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第144页。高维俭、王东海:《刑法体系解释层次论———兼以“赵春华案”为实践检验样本》，载《现代法学》2019年第3期，第58页。刑法条文内部的体系协调。对非法经营罪兜底条款的解释应当符合刑法条文内部体系协调的要求:包括非法经营罪与其他条文间的协调;非法经营罪第4项与前三项间的协调。正如梁根林教授所言:“论理解释是对刑法文本中所要解释的词语的字面意义之外的解释，但这种超越应该是一种有序的、渐进的超越，而不是无拘无束、随心所欲的对刑法文本进行任意和自由的解释。”梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期，第57页。梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期，第57页。2．刑法条文外部的体系协调。正确适用非法经营罪，还要求解释时保持刑法条文外部的体系协调。《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定……”。可见，对“国家规定”范围的理解将直接影响非法经营罪的适用范围，而正确把握“国家规定”则是避免非法经营罪成为“口袋罪”的第一道屏障。王恩海:《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年第4期，第40页。如前文所述《刑法》第96条对国家规定进行了规定《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，然而这一规定会推导出地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院所属部门出台的部门规章及地方人民政府执行的行政规定，一般都不应该成为非法经营罪司法裁判的参照依据，也不应该成为司法解释的依据。之所以说是一般不应该，是因为如果是国务院下发或者批准的，下属部委通过的条例就可以看作是“国家规定”，国务院的下发和批准可以增强条例的法律效力。如2001年国务院批准、中国民航总局常务会议、对外贸易经济合作部、国家计委通过的《外商投资民用航空业条例》。中国民用航空总局、中华人民共和国对外贸易经济合作部令、中华人民共和国国家发展计划委员会令第110号，http://www．caac．gov．cn/XXGK/XXGK/MHGZ/201511/P020151103350106330890．pdf，2020年10月9日访问。以及2017年批准的由国家发展计划委员会、商务部通过的《外商投资产业指导目录(2017年修订)》等，中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第4号，http://www．ndrc．gov．cn/zcfb/zcfbl/201706/t20170628_852857．html，2020年11月6日访问。这些规章中对某些行业的准入制度限制可成为进行非法经营罪司法裁判与制定非法经营罪司法解释的参照依据。目前，关于“国家规定”的具体范围在理论学界有三种较为典型的学说代表。秦新承.非法经营罪中的“国家规定”王恩海:《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年第4期，第40页。《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”中国民用航空总局、中华人民共和国对外贸易经济合作部令、中华人民共和国国家发展计划委员会令第110号，http://www．caac．gov．cn/XXGK/XXGK/MHGZ/201511/P020151103350106330890．pdf，2020年10月9日访问。中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第4号，http://www．ndrc．gov．cn/zcfb/zcfbl/201706/t20170628_852857．html，2020年11月6日访问。秦新承.非法经营罪中的“国家规定”及有关刑事罚则的理解[J].法学，2008（1）.第38页参见徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年第6期.第67页.参见陆焕强，沈琳梅：《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，载《法治论丛》2006年第6期。第24页.参见谢玉童：《试论非法经营罪》，载《云南法学》1999年第3期，第37页。参见王宇斐：《网络有偿删帖发贴的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点》，载《福建警察学院学报》2014年第6期，第55页。笔者更赞同第三种观点。对于第一种观点，正如第三种观点提到的，行政机关制定行政法规是由《立法法》明确规定的，这是由立法部门授权的，其应该同法律一样，也属于立法权的监督范围内。因此，行政法律法规不应该被排除在外。对于第二种观点，部门规章处于我国法律体系里的最低位阶，若将其划入国家规定的外延，位阶更高的也极有可能被纳入，这样会招致行政权对刑事的过多介入。其次，部门规章的内容多为部门内部的事项，涉及的是部门自身的权限范围。若将其纳入国家规定的外延，会引发部门保护主义的侵袭。刑法条文内容含义的一致性是体系解释的限度，结合非法经营罪兜底条款的特征和存在的问题进行分析，采用体系解释能够有助于限制司法者在个案适用中随意地滥用或扩大适用非法经营罪，防止破坏兜底条款与罪名前款之间协调性和一致性，使兜底条款与前三项条款之间表现出并列关系，指向共同的法益，体现相同的罪质。进而言之，体系解释的主要目的在于追求条文的合法性和合理性，明确条文的内容符合刑法基本原则和条文的内在价值，使条文更好地被公众理解和认可，协调规定的司法合法性与公众认可的关系。因此，对兜底条款的准确适用，体系解释规则不可或缺。非法经营罪采用“空白罪状+兜底条款”的立法模式，这也导致其外延变得模棱两可。从条文表述来看，实施非法经营行为造成“情节严重”没有明确的判断标准，更需要关注体系解释的合理性。运用体系解释的合理性和重要性主要表现在两方面。第一，体系解释起源于刑事立法的体系，属于宏观视角。运用体系解释可以保持一体性和关联性，与非法经营罪的立意相符。第二，体系解释可以限定兜底条款的外延，保证公民在可预测的范围以内对非法经营罪进行理解，从这一方面体现刑法的谦抑性，即防止刑法延伸的不当扩大。在具体运用体系解释时，兜底条款中的“违反国家规定”也应当与其所在的刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”相关联。非法经营罪所侵害的法益是市场秩序，因此和市场秩序相关联的法律法规才是兜底条款所涉及的“国家规定”。在解释时应当运用体系解释将“国家规定”与刑法条文达成内涵和外延上的一致，并且按照同类解释规则的也要参照非法经营罪的前三项列举的内容，以此达到限制非法经营罪适用范围的目的。1.1.3目的解释为终目的解释的重点在于探究非法经营罪立法的规范性目的，在明确目的之后再对兜底条款的含义进行解释。当其他解释方法无法对兜底条款进行明确时，就需要运用目的解释根据刑法目的进行更严格的限制解释。而且根据笔者提出的递进式解释位阶进行的目的解释，是经过鞭辟近里、深化之后选择的解释规则，只有在文义解释规则、体系解释规则对同类解释规则进行补充适用后依然不能明确时，才基于目的性限缩加以解释，相比于单独优先适用的目的解释要更为严格，同时这种限制解释也比同类解释规则更严格，在兜底条款的堵截“口径”过大或列举事项的范围过于宽泛时，就不应当再局限于同类标准，而应选择适用更加严格的解释规则来进行限定。法律条文的设定都具有其目的和意义，德国法学家耶林曾指出：“目的是一切法律的创造者”。参见杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第172页刑法的制定是一种目的性行为，支配人类行为的是服从目的论学说即目的是刑法的创造者，刑法的制定就是为了达到某种特定的目的，刑法条文的每一项规定，尤其是针对具体犯罪情节和法定刑的规定，都是为了一个目的而制定的。目的解释是根据刑法规范的目的，探讨刑法条文真正内涵的解释规则。在解释刑法时，必须考虑刑法要达到什么样的目的，然后依据该目的做出合理的解释。由此可以得出，对非法经营罪兜底条款适用目的解释时应当考虑兜底条款的立法本意来论述兜底条款真实含义的解释理由。在解释该条款时，也应当意识到该条款的最重要的是目的，进而做出与目的相符合的合理解释。兜底条款的目的解释拥有其他解释无法比拟的优点。遵照刑法目的对兜底条款进行更深层次的解释，这是目的解释规则的解释原理。这种解释规则在其他解释规则都不能明晰条文的意义时才适用。主要表现是目的解释在解释体系中有助于进行目的性限缩，并且具有相对意义上的优先性，解释时具有严格限制性。在对非法经营罪总则的解释上，适用目的解释的理由是可以限制其适用范围，这种限缩非常严格，强调提高兜底条款的明确性，防止外延的无限扩张。一些学者认为，目的的解释在方法论上具有一定意义的优势，对于进行目的性限制解释有很大的作用。周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。非法经营罪的立法目的在于维护市场秩序，建立和谐有序的市场经营环境。首先，以目的解释为基本方法，在此基础之上准确把握非法经营罪的构成要件。对于非法经营罪兜底条款中的“违反国家规定”表述，应当从实质角度予以考量，将部门法的政治经济价值与刑法价值相连接。刑法具有的保障功能，应当突出其关键性。其次，运用目的解释，构建以社会为本位的解释立场。在对兜底条款进行解释时要坚持社会本位的基本立场，并以其为导向进行解释。非法经营行为是市场经济中产生的问题，必然也具有市场经济行为的特征。对非法经营罪兜底条款进行解释时，从立法目的和社会本位出发时应该最先考虑的是社会的法益。最后，以实质违法性作为判断依据进行目的解释，在市场经济运行中进行的行为违背了参见杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第172页周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期，第168页。杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，《法制与社会发展》2005年第6期，第112页。目的解释能够平衡权益，是使兜底条款得到合理适用的至关重要的解释方法，在其他解释规则失灵的情况下进行的一种更明确的限定解释。目的解释可以作为同类解释规则的事后审查机制，对于同类解释规则适用的情况进行审查，同类解释规则归纳的同类标准市场准入秩序并不是完美无缺的。即使将例示事项作为行为类型的代表，但其始终无法代替全部行为类型中的“事物本质”，否则就有以偏概全的嫌疑，从本质的角度来看兜底条款解释的问题体现了是法益保护目的和人权保障机制的矛盾，在刑法条文内涵明确外延清晰时，司法者通常不能冲破条文语言的含义来解释和适用；而兜底条款的语言模糊且抽象，司法者通常在解释时出于保障社会的目的选择突破语言的规范之涵义，导致兜底条款被扩张适用。面对兜底条款在适用时的不统一和扩张适用问题，目的解释是规范上述问题的最佳方法，将市场秩序的公平与有序纳入兜底条款的价值中，从有利于行为人的角度来看兜底条款的规范目的。以此判断其是否符合非法经营罪的规范目的，对于非法经营罪兜底条款的实务中出现的问题，比如在疫情期间采用哄抬物价的方法谋取暴利的行为，结合实际考察其造成的危害后果比《刑法》第二百二十五条前三项列举的行为更加严重，那么这种行为即使没有破坏市场准入秩序，也应当受到处罚。在列举项对行为类型的概述与实践中出现类型要素缺失、规范条文理论依据不足，同质性解释规则适用得出的结论有失偏颇时，就是目的解释进行补充的时刻。1.2“违反许可和认可制度的行为”作为同类标准，细化所侵犯的同类客体就同类的判断标准而言，存在同一类型说和实质相同说两种观点。根据同一类型说同类标准应从非法经营罪前三项例示条款所涉及的行为类型中进行归纳总结。张艳丹、马渊杰：“‘经济刑法’中的兜底规定初探”，载《法学杂志》2010年第9期，第62页。而根据实质相同说，非法经营罪的实质内涵并不能等同于前三项条款所列举行为类型的共同特征，因此需要从实质内涵中发现同类标准。刘宪权：“操纵证券、期货市场罪‘兜底条款’解释规则的建构与应用—抢帽子交易刑法属性辨正”，载《中外法学》2013年第6期，第32页。这两种观点对于兜底条款的解释立场存在微妙的差异：基于同一类型说，对兜底条款的解释立场应采取严格的限制解释；而基于实质相同说，对兜底条款的解释具有灵活性。笔者认为，对非法经营罪兜底条款的同类判断标准是实质相同说：行为实质内涵+规范保护目的。这不但需要和类型“同”的比对，而且还需要对行为属性“质”的探寻。首先，回溯到行为实质内涵发现“质”。通过回溯到行为实质内涵我们可以更全面地把握行为的“性质”，避免刑法中的挂一漏万的现象。行为的本质要求我们在价值自由、非规范的前提下重视对行为的理解，将行为置于其主体领域。其次，用“同”与规范保护目的相比较。行为的本质反映了行为的事实属性，是否符合规范属性需要在“规范”中进行考察。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”张艳丹、马渊杰：“‘经济刑法’中的兜底规定初探”，载《法学杂志》2010年第9期，第62页。刘宪权：“操纵证券、期货市场罪‘兜底条款’解释规则的建构与应用—抢帽子交易刑法属性辨正”，载《中外法学》2013年第6期，第32页。非法经营罪的规制目的是在国家对市场经营领域、经营方式和方法的管制与放权中形成的。我们无法从理论上准确限定其规制的范围，但是，这并不等于说我们无法把握其规制目的及其范围的判断规则，无法在特定的时空结构下对哪些行为不属于非法经营罪、哪些行为属于非法经营罪做出合理论证。目前学界对于非法经营罪兜底条款的同类标准达成的共识是国家许可制度，即违反市场准入秩序的行为。当前我国《行政许可法》没有明确的对行政许可具体有哪些种类，但学界根据审批权限和程序的不同，通过概括和归纳将行政许可划分为普通许可、特许、认可、核准与登记依据时任国务院法制办公室主任杨景宇向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>的说明》，为了对行政许可加以规范，强化对实施行政许可的监督，草案借鉴国外通行做法，根据性质、功能、适用事项的不同，将行政许可分为以下五类：普通许可、特许、认可、核准、登记，之后因为概念理解上的分歧，正是通过的《行政许可法》取消了上述分类名称，但保留了以上分类的具体内容，因此，行政法学界至今也仍在使用以上分类方式。五种，但也有学者认为应当按一般与特许许可进行分类，即普通许可和除其以外的其他四种许可种类可以统称为行政特许。王克稳.论行政特许及其与普通许可的区别[J].南京社会科学，2011年第九期，第84页.目前刑法学界对于具体哪些许可类型属于本罪所要保护的实质法益存在分歧。有学者认为，本罪保护的法益实质应当是国家对特殊商品的经营许可管理制度，龚培华.非法经营罪的立法沿革及其构成[J].法学，2008年第一期，第139页.也有学者则认为这一表述限缩了非法经营罪保护法益的范围，无法包含非法经营罪的所有行为类型，与该罪的规范目的不相符，于是，提出非法经营罪保护的法益应该明确为市场准入秩序。也有学者认为，非法经营罪规制的主要是违反普通许可和特许这两种类型许可制度的行为。陈兴良.违反行政许可构成非法经营罪问题研究———以郭嵘分装农药案为例[J].政治与法律，2018年第六期：第23页.笔者综合以上两种观点，提出扰乱市场秩序的是指违反特许依据时任国务院法制办公室主任杨景宇向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>的说明》，为了对行政许可加以规范，强化对实施行政许可的监督，草案借鉴国外通行做法，根据性质、功能、适用事项的不同，将行政许可分为以下五类：普通许可、特许、认可、核准、登记，之后因为概念理解上的分歧，正是通过的《行政许可法》取消了上述分类名称，但保留了以上分类的具体内容，因此，行政法学界至今也仍在使用以上分类方式。王克稳.论行政特许及其与普通许可的区别[J].南京社会科学，2011年第九期，第84页.龚培华.非法经营罪的立法沿革及其构成[J].法学，2008年第一期，第139页.陈兴良.违反行政许可构成非法经营罪问题研究———以郭嵘分装农药案为例[J].政治与法律，2018年第六期：第23页.即直接关系公共利益的特定行业（主要是指国家垄断行业）的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。即提供公众服务并且直接关系公共利益的行业，需要确定具备特殊资质的。首先，需要指出的是，行政许可法第十二条第一款、第二款所列的违反普通许可和特许经营制度的行为，大多已被刑法其他具体罪名所规定，不再认定为非法经营罪。例如，未经许可非法开采，构成非法开采罪。需要特别注意的是，现行刑法对某些具体行为规定了罪名时，应当优先考虑其他具体罪名，符合两个罪名的行为应当作为想象竞合犯处理。其次，比例原则在刑法中的适用。刑法比例原则是指罪刑分配的适当性、比例性以及刑罚的必要性，是对法益原则的有益补充。张明楷.法益原则与比例原则[J].中国社会科学，2017，（7）：93.有学者提出应将比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。姜涛.追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论[J].法律科学，2013，（1）：100.多数理论界认为，比例原则是对刑法谦抑原则的有效补充，是罪刑相适应原则的有力支持。他们认为，该原则的引入符合限制国家刑罚权的价值追求，有利于合理划定犯罪圈，设置公平的刑罚。以上只是主张的思路，本文认为提炼非法经营罪的共同性质是适用比例原则的最好例证。目前，市场在资源配置中起着决定性的作用。建立和维护公平、自由、有序的市场自由竞争秩序，已成为政府宏观调控的重要目标。政府应充分尊重市场主体的地位和权利，制定相应的市场竞争规则。刑法作为其他法律的补充和保护性规范，应当严格遵循刑事谦抑原则，特别是在确定哪些行为应当受到惩罚的问题上更要格外谨慎。将非法经营罪归入“扰乱市场秩序罪”的目的之一，是为了维护正常的市场竞争秩序，控制和纠正市场主体的自由经济行为，维护社会公共利益。由于违反市场管理秩序的行为大多受经济法和行政法的规制，刑事立法作为补充规范，必须在“质”与“量”的确定上实行比例原则，即适度原则，有将该行为纳入刑事处罚范围的必要性和相称性。考量同类标准以及非法经营罪罪质，必然要把握国家管理与市场竞争之间的比例关系，防止国家市场自由竞争的秩序过度的干预。笔者认为，将提供公共服务和公共利益的直接介入作为衡量国家公权力与市场主体私权的标准，不仅符合犯罪所规制行为类型的共同特征，同时也符合两者之间的动态关系。在现代社会，权利不再局限于个人利益，也不再仅仅基于个人利益。相反，权