工程总承包与施工承包的差异及计价清单标准（规范）问题解析-18

裁判要点：

二审法院认为

，

首先

，案涉工程不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程项目

，双方当事

人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标

，

雷锋建设公司投标后

，优利德公司经审核确定由雷锋建设公司中标。

优

利德公司以该工程的招投标程序没有按照《招标投标法》

的规定实施为由请求认定属于未进行实质意义的招投标活动

，

雷锋建设公司则认为不能以优利德公司所主张的在某些形式上有所欠缺就否认招投标的性质。

由上可知

，案涉工程不属

于法律规定必须招投标的工程项目

，优利德公司也未严格按照（招标投标法》

的规定进行案涉招投标活动

，

前合同不属

于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同。其次

，且双方当事人在合同履行过程中签订的《钢筋混凝土挡土墙工程补充协议》

以及《增加附属工程补充协议》

均明确约定双方权利义务以后合同为准

，双方当事人实际履行的也是后合同

，在纠纷发生前也是按后合同约定进行结算。案涉工程不属于强制进行招投标的工程

，优利德公司通过自行组织招投标并经考察审核后确定案涉工程由雷锋建设

公司承包

，双方签订前合同并备案后

，

又另行签订后合同并明确约定双方权利义务以该份合同为准

，属于当事人意思自

治的范围

，没有违反法律法规强制性规定

，后合同应为双方的真实意思表示

，根据自愿原则

，应以双方当事人实际履行

的合同为准

，

因此案涉工程应以后合同作为结算依据。案情摘要：

2010年7月5日

，优利德公司发布（建设工程招标文件》

，

雷锋建设公司于2010年7月25日提交《投标文件》

，后中标。

双方于2010年8月24日签订一份编号UNI-T-JZ-002-01的《广东省建设工程标准施工合同》

，

并备案；

2010年8月28日

，双方当事人又签订了编号为UNI-T-JZ-002的《建筑工程施工合同》

。双方当事人在2010年8月29日

签订的《补充协议》

明确约定前合同仅作为报建使用

，不作结算等用途

，双方约定按后合同执行。

优利德公司认为8月

28日合同的内容与招投标文件的内容基本一致

，该合同是双方的真实意思表示并已实际履行

，

8月24日合同仅系用于备

案的合同

，所以应执行实际履行的2010年8月28日《建筑工程施工合同》

。

雷锋建设公司则认为8月24日合同内容与投

标文件内容较接近并经过备案

，涉案工程应执行该合同。非必须招标工程招标后的结算依据案例优利德与雷锋建设公司建设工程施工合同纠纷案一、

合同效力关联规则——《中华人民共和国民法典》l

施工合同无效的法律后果第一百五十七条

民事法律行为无效、

被撤销或者确定不发生效力后

，行为人因该行为取得的财产

，应当

予以返还；

不能返还或者没有必要返还的

，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；

各

方都有过错的

，应当各自承担相应的责任。

法律另有规定的

，依照其规定。第七百九十三条建设工程施工合同无效

，但是建设工程经验收合格的

，

可以参照合同关于工程价款的约

定折价补偿承包人。第六条施工合同确认无效后的损失赔偿1建设工程施工合同无效

，一方当事人请求对方赔偿损失的

，应当就对方过错、

损失大小、

过错与损失之间

的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定

，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、

建设工期、

工程价款支付时间等内容确定

损失大小的

，人民法院可以结合双方过错程度、

过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。87

一、

合同效力

第七条挂靠人和被挂靠人的连带责任2

缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同

，发包人请求出借方与借用

方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的

，法院应予以支持。3.合同无效的损失赔偿裁判要点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：

“建设工程施工合

同无效

，但建设工程经竣工验收合格

，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的

，应予支持。

”适用该条的前提条件

是“建设工程经竣工验收合格”

，

而本案的实际情况是

，对涉案工程陈秀各并未完成施工。一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司按照库尔勒地区定额和政府建设主管部门发布的计价标准对陈秀各

已经施工的部分工程进行造价鉴定。

国泰公司认为不应适用库尔勒地区定额和政府建设主管部门发布的计价标准进行鉴

定

，

而应当按照《办公楼建筑工程量清单》进行鉴定

，但并未就该清单中的具体项目是否已经包含人工费、

税款等进行

说明

，亦未说明采用清单计价的方法优于案涉鉴定结论的理由。

国泰公司对鉴定单位的主体资格以及鉴定程序并未提出

异议

，其主张一、

二审法院认定抽油机厂房工程存在49935.97立方回填土事实有误

，但没有提供充分的证据予以佐证

，

一、

二审法院依照《工程造价鉴定报告书》处理本案并无不妥。案情摘要：

山东国泰集团公司第一项目部与陈秀各签订《工程施工协议书》

，将其承建的高原公司抽油机厂房工程转包

给没有资质的个人陈秀各施工

，违反法律法规的强制性规定

，该协议书应属无效。

同时

，

工程陈秀各并未完成施工

，双

方当事人只是在《工程施工协议书》

中约定承包方式为包工、

包料、

包机械、

包文明施工

，

工程价款约定为9880015元。

该协议书中既无具体工程的分项计价标准

，也无人工费的取费标准。陈秀各与新疆高原石油装备有限公司与山东国泰集团公司建设工程施工合同纠纷申请再审案施工合同确认无效后的损失赔偿案例一、

合同效力第五条

劳务分包合同的效力2

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、

分包人签订的劳务分包合同

，

当事人（14号法释

：以转包

建设工程违反法律规定为由）

请求确认无效的

，不予支持。（注：

当事人以任何理由请求确认无效人民法院依法都不予支持

，扩大了保护范围。

）第四条竣工前取得资质等级的合同效力1

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同

，在建设工程竣工前取得相应资质等级

，

当

事人请求按照无效合同处理的

，不予支持。（14号法释

：第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建

设工程施工合同

，在建设工程竣工前取得相应资质等级

，

当事人请求按照无效合同处理的

，不予支持。

）发包人能办审批未办的合同效力3

发包人能够办理审批手续而未办理

，

并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的

，人民

法院不予支持。4.不按无效合同处理的情形一、

合同效力案情摘要：

2013年11月5日

，万峰公司作为乙方

，澄江公司作为甲方

，双方共同签订《设备、

周材、

辅材劳务合同》

。

2014年11月25日

，澄江公司与万峰公司补签订《设备、

周材、

辅材劳务合同》

，澄江公司将贵州开元嘉德城市广场综

合楼劳务分包给万峰公司。

合同约定的其他内容

，

同双方于2013年11月5日签订的《设备、

周材、

辅材劳务合同》约定

内容一致。

万峰公司在施工过程中

，

因建设单位开元公司的原因导致工程多次停工。

2014年11月22日

，澄江公司与万

峰公司签订《补充协议书》

，约定价款的补偿

，在甲乙双方工程结算时支付。

在双方签订《补充协议书》后

，万峰公司

继续施工。

当年11月再次停工。

2017年5月

，万峰公司再次复工

，

直至退场。

澄江公司对三份《设备、

周材、

辅材劳务

合同》

《补充协议书》等合同的真实性提出异议。裁判要点：

经澄江公司申请鉴定

，贵州警察学院司法鉴定中心于2020年6月17日作出贵警院鉴[2020]文检鉴字第161号

《贵州警察学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》

，

载明鉴定意见为：《设备、

周材、

辅材劳务合同》

(三份)及

《补充协议书》

中加盖的

“重庆澄江建设(集团)有限公司贵定县委片区改造项目章”

，与双方当事人提交的比对样本中

加盖的印章均是同一枚印章。

澄江公司虽然对该鉴定意见书的真实性有异议

，但其并未提供足以反驳的依据

，也没有申

请重新鉴定

，故一审法院对前述鉴定意见予以采信

，对三份《设备、

周材、

辅材劳务