【《双重股东代表诉讼制度构建研究》8400字】

PAGEPAGEI双重股东代表诉讼制度构建研究摘要双重股东代表诉讼是指在母子公司关系下，子公司利益受到不法行为侵害，子公司及作为其股东的母公司怠于行使其股东权利，因此赋予母公司股东权利向不法行为人提起的诉讼。由于我国现行单一制股东代表诉讼已经不足以解决现有问题，且我国公司法运行陷入了困境，因此建立双重股东代表诉讼确有必要。参考国外的立法经验，分析其对我国制度建构的启发，从适格原告认定、被告范围认定、前置程序设置、诉讼费用承担等方面提出构建我国双重股东代表诉讼制度的建议。关键词：双重股东代表诉讼；制度构建目录TOC\o"1-2"\h\u22411摘要 I15748Abstract II5355目录 III29046引言 130595一、双重股东代表诉讼的定义 11664二、建立双重股东代表诉讼制度之必要性 222930（一）单一股东代表诉讼不足以解决问题 230191（二）我国现行公司法之适用困境 324334三、国外立法借鉴 411323（一）美国双重代表诉讼 48581（二）日本双重代表诉讼 52023（三）美、日制度对我国之启示 611246四、我国双重股东代表诉讼制度建设的构想 731881（一）适格原告认定 719992（二）被告范围认定 825334（三）前置程序设置 819624（四）诉讼费用承担 92019五、结语 922960参考文献 10引言我国建立了单一制股东代表诉讼制度，该制度在保护中小股东合法权益方面发挥了重要作用。近年来，我国经济飞速发展，竞争逐渐激烈，公司结构朝着立体化方向前进，集团化经营成为大势所趋，由此也带来了一些问题。在母子公司关系框架下，母子公司经济利益高度联系，此时子公司董事、高管所实施的损害子公司利益的行为最终也会对母公司股东造成影响，但是根据现行法律，当母公司股东并未持有子公司股份时，在单一制股东代表诉讼体系内无法提起诉讼，因此我们需要构建一个更加立体化的、能够涵摄到上述问题的股东代表诉讼制度，即双重股东代表诉讼制度。双重股东代表诉讼的定义股东双重代表诉讼之定义为：在母子公司关系下，子公司利益受到不法行为侵害，子公司及作为其股东的母公司怠于行使其股东权利，因此赋予母公司股东权利向不法行为人提起的诉讼。〔〔〕〔〕薛波：《元照英美法词典（缩印版）》，北京大学出版社，2013年版。值得注意的是，此时母公司股东以自己的名义起诉，保护的是子公司的利益，这和我国《公司法》现行的单一制股东代表诉讼有一个共同的特点，即股东起诉时的请求权属于损害赔偿请求权，而实际上公司法人而非股东才是受到直接损害的一方，那么股东又是基于何种权利何种关系提起诉讼的呢？诚然公司法人是具有独立民事能力的主体，但是同时公司法人具有社团性，法人的产生就是由个人联合、集体联合或个人、集体联合而成的，因此法人的意志一般源自于法人内部产生法人意志的机关即意思机关。〔〔〕陈璞：《现代法人主旨、体制和功能的民法检讨》，载《法制与经济(下旬刊)》2008年第9期，第138-139页。〕但是在社会实际中，“公司所有权与控制权分离”的经营模式已经成为常态，在这样的模式下一方面公司在具有专业知识的人的治理下有助于提高生产经营效率，符合效率优先原则；但另一方面，掌控公司的管理者们与拥有公司的股东们的利益并非完全一致，出于私利的追求他们可能会牺牲公司的利益。〔〔〕［美］罗伯特·孟克斯、尼尔·米诺：《监督监督人：21世纪的公司治理》，中国人民大学出版社2006年版，第99页。〕这种情形下，公司的意思机关因为不法行为人掌控公司当然失去了表示反对和请求损害赔偿的能力。同样的，在母子公司关系中，母公司与子公司实质上是大股东与公司的关系，母公司的管理者通过掌控子公司来完成公司重大事项的决策，母公司的中小股东对此无能为力，由此便产生了“〔〕陈璞：《现代法人主旨、体制和功能的民法检讨》，载《法制与经济(下旬刊)》2008年第9期，第138-139页。〔〕［美］罗伯特·孟克斯、尼尔·米诺：《监督监督人：21世纪的公司治理》，中国人民大学出版社2006年版，第99页。〔〕李秀文：《我国股东代表诉讼制度的完善路径——基于333个案例样本的分析》，载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2019年第6期，第106-116页。建立双重股东代表诉讼制度之必要性（一）单一股东代表诉讼不足以解决问题有学者认为，子公司的合法利益遭受直接的不法侵害，由此带来的间接损害通过控制关系传导给母公司，母公司股东如果认为自己的利益因此受到损害，应向母公司提出损害救济的请求，推动母公司董事会或者监事会积极发挥作用。如若母公司拒绝追究侵权之责，那么母公司的股东为了维护自己的权益，可以通过现有单一的股东代表诉讼追究母公司不作为的责任。这一观点看似保护了母公司股东的合法权益，实际上忽略了以下问题：首先，股东提起代表诉讼之目的，在于通过诉讼使得公司恢复原状或得到其它形式的救济。〔〔〕〔〕李建伟：《公司法学》（第四版），中国人民大学出版社2018年版，第369页。其次，股东代表诉讼中，股东仅仅是代表公司进行诉讼，胜诉利益由原告母公司享有，但是实际受到损害的是子公司，这样的制度设计不符合公平原则。在极端情况下，子公司因此破产，赔偿财产不足与偿还全部债务时，这部分法院判决给母公司的财产竟然先于债权人受偿，明显不符合深石原则。（二）我国现行公司法之适用困境我国现行《公司法》第151条规定了股东代表诉讼，该制度的构建围绕单一制公司而展开。但很显然，对于在母子公司关系中可能发生的损害公司利益的不法行为，由于我国股东代表诉讼中原告主体资格的认定仅限于单一制公司中利益受损的股东〔〔〕《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第149条规定：〔〕《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在寇薇儿公司案中〔〔〕上海市第二中级人民法院判决书，（2008）沪二中民五（商）初字第21号。〔〕上海市第二中级人民法院判决书，（2008）沪二中民五（商）初字第21号。在实务中，子公司董事、监事、高管等一般由母公司控股股东通过其在母公司的股东权决定或影响选任，因此在大多数情况下子公司的经营行为会受到其影响或操控。《公司法》第216条对关联关系进行了界定。〔〔〕《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第〔〕《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第二百一十六条。代表诉讼的本质是防止公司被“堕落的董事或者股东”所控制的一种程序设置，当今中国公司集团化经营乃是大势所趋，双重代表诉讼制度的缺位却会使更多“堕落”的董事和股东侵吞公司财产、扰乱市场秩序而逍遥法外。以此而言，双重股东代表诉讼制度可谓是公司重组、集团化发展运作中，对中小股东保护的最后一道防线。无论是健全现行公司法制的客观要求，还是市场经济发展的实际需要，都要求立法者为母公司中小股东筑好“最后一道防线”。〔〔〕〔〕林少伟：《我国双重股东代表诉讼的本土化构建路径》，载《广东社会科学》2020年第3期，第227-236页。国外立法借鉴（一）美国双重代表诉讼美国双重代表诉讼早在1879年的Ryanv.Leavenworth案中就有所展现。该案中，被告作为拥有母公司大部分股份的股东，同时担任子公司的董事，同时控制了母子公司，对于子公司收益长期不给其他股东分红，只与其他董事分配利润。于是母公司股东向法院提起诉讼，一审因法院不承认母公司股东享有诉权被驳回，上诉法院认为若否认母公司股东的诉权，既无法保护母公司利益，也无法纠正子公司违法行为，同时被告等人纠正不法行为后，子公司股价有可能上涨，母公司可以获得收益，弥补母公司股东间接损害，于是肯定了母公司股东诉权。自该案判决后，美国的双重股东代表诉讼进入了飞速发展的时期。美国的大多数公司都是在特拉华州注册成立，因此对于美国双重股东代表诉讼制度的研究，笔者将主要从《特拉华州普通公司法》和《特拉华州有限责任公司法》中着手。〔〔〕〔〕林少伟：《股东代表诉讼：世界与中国》，华中科技大学出版社2019年版，第188页。出于防止滥诉、恶诉的考量，美国股东代表诉讼提起的重要前提之一是“同期所有权规则”指原告在被指控的不法行为发生时必须是股东，该规则在美国学界颇具争议，有人提出这种做法在防止不当得利和购买诉讼的同时也将一部分有意义的股东代表诉讼拒之门外。这项规定在在2010年Lambrechtv.0’Neal〔〔〕〔〕李秀文：《母公司股东权益保护视角下我国多重代表诉讼制度构建》，载《东南学术》2019第6期，第239-245页。根据上述结论，母公司股东在提起诉讼时，仅向母公司董事会提出请求即可，此举减轻了母公司股东在履行前置程序时的负担。但是在特定情况下，原告股东可以跳过前置程序直接向法院提起诉讼。当大多数董事会成员不独立时，原告股东可以主张“请求徒劳”而豁免前置程序。董事会成员不独立有三种情形：一、董事由被告提名；二、董事本身为被告；三、董事批准了受指控的不当行为。根据特拉华州法律，原告股东一旦向董事会提出请求，则事后不得以董事会不独立为由主张请求徒劳而豁免请求。这一规则导致大多数情况下股东总是直接证明董事会成员不独立而请求豁免前置程序而非提起请求。关于诉讼费用问题，美国民事案件受理的费用一般为30到100美元，有关费用的分担规则是受理费由败诉方支出，律师费用各自承担，同时为了激励股东提起代表诉讼，美国股东代表诉讼通常采取风险代理收费制，如果败诉就不收取代理费，这大大减轻了股东提起代表诉讼的经济压力，充分保障股东诉权的同时，也带来了律师为了高昂的律师费用鼓动小股东提起诉讼，催生滥诉、恶诉的风险。对于诉讼中产生的必要费用，《美国标准公司法》中规定股东代表诉讼胜诉后可以向公司主张费用补偿，以胜诉后公司可获得的实质性利益为标准，同时对该补偿设置了一个上限，因此即便股东胜诉也无法获得全额补偿。〔〔〕〔〕［美］美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》（下），楼建波等译，法律出版社2006年版，第770页。（二）日本双重代表诉讼日本是第一个以成文法方式肯定双重代表诉讼的国家。日本在1997年修正反垄断法时承认了单纯持股公司，即自身不从事经营活动，持有其他公司股份，以支配该其他公司为目的的公司。〔〔〕〔〕王源生：《日本公司法修正纲要中的多重股东代表诉讼制度》，载《商事法论集》2014年第24卷。日本双重股东代表诉讼制度规定在在公司法第847条之3中，其名称为“最终全资母公司股东的特定责任追究之诉”根据该法条分析，日本提起双重股东代表诉讼需满足五个要件。第一，日本立法认为只有当母公司完全控股时，母公司股东才有资格提起代表之诉，这种情况包含了其全资子公司和母公司同时持有该子公司全部股份的情形。第二，对于母公司股东持股比例的要求日本立法规定为1%以上，时间要求为连续六个月。第三，本案中的被告方需要举证证明自身行为不足以给公司造成实质性损害。第四，起诉前，母公司股东应当先向子公司提请诉讼，该前置程序履行完毕子公司拒绝或60日未答复时，方可起诉。第五，达成起诉条件的重要标准为子公司账面价值超过母公司资产20%时且原告在不法行为发生时担任股东。〔〔〕汤雅婷：我国双重股东代表诉讼制度的研究》，华东政法大学2020年硕士学位论文，第16-17页。〕日本股东代表诉讼的受理费用收取制度在1993年诉讼费用改革〔〔〕李帅：《股东代表诉讼费用补偿问题研究》，辽宁大学2017年硕士学位论文，第14页。〔〕汤雅婷：我国双重股东代表诉讼制度的研究》，华东政法大学2020年硕士学位论文，第16-17页。〔〕李帅：《股东代表诉讼费用补偿问题研究》，辽宁大学2017年硕士学位论文，第14页。〔〕同前注〔14〕，第15-16页。（三）美、日制度对我国之启示想要参考美、日制度对中国建构双重股东代表诉讼之启示，不妨将本文上述寇薇儿案代入其中，以便直观分析其运行。如果寇薇儿案发生在美国特拉华州，根据特拉华州判例，在全资母子关系中，母公司股东可以在违法行为发生时不是股东身份，且仅需向母公司董事会履行前置程序。寇薇儿公司是媚若诗公司的全资子公司，因此汪某在起诉前仅需请求媚若诗公司董事会提起诉讼，或是证明媚若诗董事会成员不独立从而直接提起双重股东代表诉讼。在这种情形下，股东代表诉讼本身具有的威慑作用可能会使得吴某及时纠正自己的不法行为从而与汪某达成和解并赔偿媚若诗公司损失，从而汪某无需提起诉讼，节约了诉讼成本。不难发现美国公司法对于双重股东代表诉讼持宽松态度，事实上在美国双重股东代表诉讼主要发挥的是其威慑职能，作为股东参与公司治理和监督董事履行义务的手段而存在。如果寇薇儿案发生在日本，根据日本公司法，我们可以认定媚若诗公司为寇薇儿公司的最终全资母公司，且汪某也满足持股时间及持股数量的要求，被诉行为发生时寇薇儿公司账面价值超过媚若诗公司资产的20%，然后汪某须先向寇薇儿公司董事会提起诉讼请求，在其拒绝或者60日内未答复后，才可以成功起诉。同时汪某将预付高昂的律师费用，并且一旦败诉，还将面临是否恶意诉讼的审查。在日本进行双重股东代表诉讼需要达到极为严格的条件，由此可以看出日本对于双重代表诉讼制度的审慎态度。我国双重股东代表诉讼制度建设的构想（一）适格原告认定双重股东代表诉讼涉及两个独立但有关联关系的主体，但承认母公司股东具有原告资格并非意味着所有母子公司框架下的母公司股东均具有诉权，母公司股东想要获得诉权，母公司必须对子公司形成充分控股。对此，笔者认为应该从两方面进行分析。首先是母子公司关系要件。第一，母公司必须对子公司掌握足够的控制权。对于子公司的控制意味着对子公司管理者的控制，如前文所述，在这种情形下，子公司管理者通常受控于母公司控制人或是本身就是母公司控制人，其在进行不法行为损害子公司利益时母子公司很难履行其监督义务，而中小股东则苦于没有法律依据制止该不法行为。因此双重代表诉讼设立的前提就在于母公司对于子公司充分的控制关系，若非如此，子公司其他不受母公司控制的股东就可以通过单一代表诉讼进行监督和维权，不必另外创设双重股东代表诉讼这一制度了。第二，母公司持有子公司足够多的股份。这点与日本双重股东代表诉讼制度中“被诉行为发生时子公司资产应达到母公司账面价值的20%”的规定出发点一致。〔〔〕樊纪伟：《日本多重代表诉讼制度及其启示》，载《法学杂志》2016年第7期，第126-133页。〕只有母公司持有子公司足够多的股份，才能判定母公司对于子公司有紧密的利益关系，此时子公司董事的不法行为对于母公司股东的利益影响是比较大的，这也是母公司股东提起诉讼的内在动因所在。对于母子公司充分控制关系的认定，笔者认同沈贵明教授“一方面以全资母子关系中母公司股东具备诉权为前提；另一方面在母公司对于子公司充分控制的前提下不以全资母子关系作为判断原告适格的唯一标准”〔〔〕樊纪伟：《日本多重代表诉讼制度及其启示》，载《法学杂志》2016年第7期，第126-133页。〔〕沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第105-120页。其次是母公司股东持股要件。我国《公司法》第151条中规定了股东持股要件的标准。〔〔〕同前注〔7〕，第一百五十一条第一款。〔〕同前注〔7〕，第一百五十一条第一款。被告范围认定在《公司法》第151条中，股东代表诉讼的被告范围为董事、监事、高管及他人。在双重股东代表诉讼框架下指的是子公司的董事、监事、高管及他人。结合双重股东代表诉讼的产生背景及制度目的而言，“他人”指控股股东、实际控制人以及他们的关联人。制定更为宽泛的被告范围的优势在于能够更好的发挥代表诉讼本身具有的威慑作用，同时因为承担责任对象的增加有助于原告股东胜诉后更好地弥补损失。〔〔〕〔〕李建伟：《公司法学》（第四版），中国人民大学出版社2018年版，第372页。前置程序设置按照《公司法》第151条第二款规定，对于董事、高管和监事，股东以其中一方为被告时，都书面请求另外一方起诉，当其拒绝起诉或是收到请求后三十日内未起诉的，股东方可提起代表诉讼。如果我们要以此为基础构建双重代表诉讼的前置程序的话，首先我们应当对前置程序的性质进行分析。如上文所述，无论是单一制代表诉讼还是双重代表诉讼，原告股东之诉权并非其固有的权力，具有派生性。股东获得该派生诉权的前提条件在于，原本应当行使该权利的公司或是子公司怠于行使，因此赋予股东以该诉权。由此我们可以得出结论，向公司的意思机关履行前置程序就是为了证明股东提起诉讼是基于公司法定代表人怠于行使权利。那么在双重代表制度中，我们应当如何设置前置程序呢？如果要求股东先后向母子公司的董事会或监事会提起诉讼请求，则在起诉前需要等待六十天；如果要求股东分别向母子公司董事会或监事会提起诉讼请求，则有可能产生不确定的等待时间。以上两种方案均不符合我国《公司法》主张的效率原则，对于正在发生的不法行为也无法起到及时的制止作用。因此，笔者认为，原告股东应当向子公司董事会提起诉讼请求的同时，书面通知母公司董事会。子公司董事会表示拒绝起诉或是收到请求后三十日内未答复，且母公司未在上述期限内履行其作为子公司股东的监督义务时，母公司股东就可以提起双重代表诉讼。无论是子公司管理者的不法行为还是双重代表诉讼所针对的对象都是子公司的直接利益，因此应当向子公司董事会提起诉讼请求，与此同时，母公司充分控制着子公司，其作为子公司的大股东有监督子公司运营和维护子公司利益的义务，对于子公司管理者的不法行为有提起单一制代表诉讼的权利，原告股东书面通知母公司董事会就是在敦促母公司及时履行义务。〔〔〕〔〕同前注〔17〕，第116-117页。（四）诉讼费用承担关于诉讼费用由谁承担在股东代表诉讼中是一个非常关键的问题，其分配方式直接关系到维护股东诉权和防止滥诉恶诉的平衡。在《公司法规定四》第26条规定，原告股东诉请部分或全部得到支持的，公司应承担股东因参加诉讼支付的合理费用。在双重股东代表诉讼中，原告股东胜诉后保护了子公司的利益，母公司并未从诉讼中直接受益，若是向母公司主张费用补偿，可能导致母公司受到损失，因此原告股东合理费用的申请应当向子公司提出。与此同时，我们还应考虑到，如果该合理费用的数额超出了子公司所受实质性损害的数额，那子公司因为支付原告股东合理费用而造成损失，这违背了诉讼的本意，因此原告股东的合理费用数额应当以子公司所受实质性损害为限，不得超出该损害数额。〔〔〕〔〕曹明睿、白兰兰：《我国股东代表诉讼理论与制度的完善》，载《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期，第90页。在我国实务中股东代表诉讼通常被认定为财产性案件，而涉及公司资产的诉讼标的往往带来高额的受理费用，这部分费用在判决前由原告垫付，对于中小股东而言可能是沉重的负担，往往因此打消提起代表诉讼的想法，出于防止滥诉的目的我们已然设置了严格的起诉要件，因此没有必要在诉讼费用问题上给原告股东造成障碍，因此对于股东代表诉讼类案件，建议我国学习日本立法，作为非财产类案件受理，根据我国国情设置一个固定的受理费用，保护善意股东的诉权。〔〔〕〔〕同前注〔14〕，第22-23页。五、结语我国《公司法》151条规定了单一制股东代表诉