工程施工挂靠的认定与纠纷处理

工程施工挂靠的认定与纠纷解决

一、问题的提出

在建筑市场的勘察、设计、施，、监埋等领域，广泛存在被人们形象地称之

为“挂靠”的行为。进一步探讨挂靠行为的法律特性、法律性质、认定标准、法

律合用等问题，已为查处该行为及对的解决其纠纷所必需。

二、挂靠的定义

何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含

义几近俗成。人们一般将挂靠理解为别人以某单位的名义开办公司，或者以某单

位的名义承揽业务，进行赢利活动。

从字面上理解，“挂靠”有挂名、依靠之义。从这个角度，我们可以将建筑

活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一勘

察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。

在上述领域中，施工挂靠现象最为严重。有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对

象，力求把握挂靠行为的法律特性、法律性质、认定标准、法律合用等问题。

三、挂靠的法律特性

一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特性:

（一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格

但没有具有与建设项目的规定相适应的资质等级

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有

具有与建设项目的规定相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具

有与建设项目的规定相适应的资质等级，但缺少良好的业绩，这是挂靠人寻求以

别人名义承揽业务的外在主因。

（-）被挂靠的施工公司具有与建设项目的规定相适应的资质等级证书，但

缺少承揽该工程项目的能力和手段

由于经营机制陈旧僵化、资金局限性以及建设领域存在较为严重的贪腐现象

等因素，很多公司特别是老国企缺少承揽该工程项目的能力和手段，为了维持公

司生存和运转，有的被挂靠施工公司被迫允许别人以其名义承揽业务。也有的施

工公司系由于对挂靠的性质和危害结识局限性，认为通过允许别人以其名义承揽

业务可扩大市场占有率而批准挂靠。

（三）挂靠人以被挂靠施工公司的名义订立及履行协议

挂靠人以被挂靠的施工公司的名义订立及履行协议，这是挂靠行为最重要的

法律特性。

通常，挂靠人以被挂靠的施工公司的名义承揽到施工任务后，自行组织施工,

并向被挂靠的施工公司交纳一定数额的“管理费”；而该被挂靠的施工公司也只

是以公司的名义代为签订协议及办理各项手续，收取“管理费”而不实行管理，

或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济和安全生产责任。

近年来，随着国家加强了对建筑工程质量、安全生产的管理力度，出于对建

筑工程在质量、安全生产等方面也许出现严重问题而被追究法律和经济责任的紧

张，有的被挂靠施工公司不得不组织技术、质量、经济和安全生产方面的管理人

员，进驻施工现场实行管理。在此情形下，挂靠人与被挂靠的施工公司一般都会

约定进驻施工现场实行管理人员的报酬及相关费用由挂靠人承担；“管理费”仍

需向被挂靠施工公司交付且盈亏均归属于挂靠人。由此可见，即使在这种情况下,

挂靠人与被挂靠的施工公司的权利义务较常态挂靠有所差异而已，双方的关系为

挂靠关系的本质并未改变。

四、挂靠的法律性质

《建筑法》第二十六条第（二）款规定，”严禁建筑施工公司超越本公司

资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。

严禁建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营

业执照，以本公司的名义承揽工程。”本条可以理解为系针对挂靠行为而作出的

规定。

从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩

序、应承受行政处罚的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者

恶意串通，欺诈招标人（发包人）并损害其利益的行为：也是违反法律强制性规

定依法应属无效的民事行为。

是假如具有上述条件之一的，就不定为挂靠行为？二是何谓产权连系？何谓统一

的财务管理？何谓严格、规范的人事任免和调动、聘用手续？关于第一个层面，

假如具有上述条件之一的就不定为挂靠行为，欠缺严谨。比如，关于有无统一的

财务管理问题，从实践来看，不少被挂靠者为减少经营风险，一般都会与挂靠者

约定由其统历来发包人收取工程款然后代挂靠者列支材料款等费用，并在扣除税

金和“管理费”后再将余款付给挂靠者一一从其种意义上讲，这种挂靠情形下的

收支解决模式未偿不是一种“统一的财务管理”，换言之，以“有无统一的财务

管理”为标准，难以将挂靠行为与合法的分包或内部承包区别开来。关于第二个

层面，有关用语的含义需进一步明确。比如，“严格、规范的人事任免和调动、

聘用手续”若进一步解释为“依法与施工公司订立有劳动协议，其相应的资质证

书上载明的所属单位与中标的施工公司一致，且该施工公司已在社会保险管理机

构依法为其办理养老、医疗、工伤和失业等保险”，其含义才是明确的。因此，

望者认为，对的认定挂靠行为，应把握如下两点：

（一）实际施工的单位或个人与工程中标人是否属于非平等主体之间的从属

关系

1、实际施工者是单位的，应考察其是否属于工程中标人依法出资设立的非

法人分支机构。如是，该生产经营模式属于公司法人内部的一种生产形式，为法

律所允许；如其与工程中标人为平等主体之间的关系，它们之间的关系也许是挂

靠，也有也许是联营、或转包、或合法分包、或非法分包等其他关系。至于其与

工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐个论证排除。

2、实际施工者是自然人的，应考察该自然人是否属于工程中标人的职工，

即该自然人与工程中标人是否建立有合法、严格、规范的劳动协议关系。该自然

人依法与工程中标人订立有劳动协议，其相应的资质证书上载明的所属单位与工

程中标人一致，且该工程中标人已在社会保险管理机构依法为其办理养老、医疗、

工伤和失业等保险的，方能认定为工程中标人的职工。如该自然人是工程中标人

的职工，该生产经营模式也属于公司法人内部的一种生产形式，并非挂靠，至于

职工个人承包是否为法律所允许，暂且不管；如其并非工程中标人的职工，他们

之间的关系也许是挂靠，也有也许是不合法的联营、或转包、或非法分包等其他

关系。同理，至于其与工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐个论证排

除。

（二）应特别注意将挂靠与转包区别开来

挂靠与转包有许多特性是相同的，如：在两种情形下，与发包人订立承包协

议的建筑公司都没有亲自履约；与发包人订立承包协议的建筑公司通常会向实际

施工者收取一定数额的“管理费”；都会约定质量责任、安全生产责任特别是项

目盈亏等均归属于实际施工者；都违反了法律的严禁性规定，等等。司法实践中，

挂靠者与被挂靠者为掩人耳目，通常以诸如“合作协议”、“内部承包协议”或

“劳务分包协议”等形式来约定双方的责、权、利，在缔约双方没有认可通过这

些协议形式行挂靠之实的情形下，这些表面证据所反映的缔约双方的关系通常会

被认定为转包关系。但挂靠与转包还是有区别的:

1、是否为施工任务承接者的区别。在挂靠的情形下，一般而言，从接触招

标人（报名投标）、参与投标、与发包人签订协议直至办理工程竣工验收、竣工

结算手续等，整个过程的实际操作人都是实际施工者即挂靠人，与发包人签订协

议的施工公司并非施工任务的实际承接者，也不是施工任务的实际完毕者。在转

包的情形下，从接触招标人（报名投标）、参与投标直至取得工程承包权（甚至

还部分履行了协议）的，是施工公司，转包关系的建立至早不早于施工公司中标

（或签订协议）之前，转包之承包人只是施工任务（所有或部分）的实际完毕者,

而非实际承接者。

2、承担民事责任的区别，重要表现为：

（1）应向发包人承担的民事责任性质有也许不同。在挂靠的情形下，施

工公司（被挂靠者）与发包人订立的承包协议为无效协议，施工公司（被挂靠者）

应向发包人承担缔约过失责任。在转包的情形下，施工公司与发包人订立的承包

协议有也许是无效协议，也有也许是有效协议（在合法承接施工任务的情形下）。

承包协议为有效协议的，该施工公司应就转包行为向发包人承担违约责任。

（2）是否应向实际施工人承担支付工程款的责任，有所区别（略，详见

本节下文之“九”）。

六、常见的挂靠形式

（一）以挂靠的主体为划分标准，挂靠有如下形式:

1、不具有从事建筑活动资格的自然人、其他组织或法人单位等以具有从事

建筑活动资格的施工公司的名义承揽工程。

2、不具有总包资格的非等级施工公司以等级施工公司的名义承揽工程。

3、资质等级低的施工公司以资质等级高的施工公司的名义承揽工程。

4、实力较弱的施工公司以实力较强的施工公司的名义承揽工程。

5、负有不良记录，无法进入工程所在地建筑市场的施工公司以其他适格施

工公司的名义参与投标承揽工程。

6、境外施工公司未依法取得在工程所在地承揽工程的许可而以有权在本地

承揽工程的施工公司的名义承揽工程。

（二）以挂靠的外在表现形式为标准，挂靠有如下形式：

1、“联营”形式的挂靠。在所谓“联营”协议中，与建设单位签订承包协

议的一方只负责以本公司的名义办理投标、签订协,议、办理竣工验收及结算等手

续，而不批准承担涉及技术、质量、安全、经济等任何责任，只收取固定的“联

营”利润，不承担“联营”风险。

2、“分包”形式的挂靠。在所谓“分包”协议中，发包一方发包的工程范

围与其同建设单位所承包的工程范围是一致的，由“分包”协议中承包的一方实

际履行协议。“分包”协议中对承发包双方的责、权、利的约定与上述“联营”

形式的挂靠没有质的区别，只是将“固定利润”等的文字表现形式改称“管理费”

等而已。

3、“内部承包”形式的挂靠。挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的一方就

是以其名义与建设单位签订工程承包协议的施工公司。所谓的“内部承包”，系

由被挂靠的施工公司任命或聘任挂靠的自然人为其职工，并委以职务，然后由该

个人与公司再签订“内部承包协议”，由“承包者”承担该项目的人、财、物、

施工、安全管理职责，由发包者负责解决“对外事务”，并在此基础上收取“内

部承包管理费”。这种形式的挂靠较之其他形式更具隐蔽性，是查处的难点。

（三）以实行挂靠的具体方法为划分标准，珪靠有如下形式：

1、临时转让或出借资质证书而实行的挂靠。

2、临时出借业务介绍信联系业务，使用公章或协议专用章订立协议而实行

的挂靠。

3、通过设立“分公司”、“工程处”实行的挂靠。在这种挂靠形式下，挂

靠者也许是与施工公司没有依法建立劳动协议关系的自然人，也有也许是不具有

从事建筑活动资格的其他组织或法人单位；由施工公司出面设立“分公司”或“工

程处”，但有关设立“分公司”或“工程处”所需的注册资金、开办经费由挂靠

者承担；该“分公司”或“工程处”由挂靠者承包经营，按营业额的一定比例或

固定数额向施工公司交纳管理费，而“分公司”或“工程处”的业务承接、成本

开支、债权债务及盈亏、风险等，则所有由挂靠者享有或承担。

4、其他形式的挂靠。

近几年来，由于国家打击建筑市场违法行为的力度不断加大，挂靠协议的当

事人为规避法律规定，达成以合法的形式掩盖违法行为的目的，在协议中增长了

一些貌似合法的文字内容，如：将协议中的当事人均更换成有承包施工任务资格

的施工公司，即实际负责施工的个人或单位以第三人（具有施工承包资格的建

筑公司）的名义与同建设单位签订承包协议的施工单位签订“联营”协议或“分

包”协议；也约定以其名义承揽工程的一方要派出工程质量、安全生产、贬务、

技术等管理人员进驻工地，负责相关事务的监督检查等，但这些规定事实上并不

执行，等等。

七、挂靠情形下若干协议的法律效力

（一）挂靠者与被挂靠者订立的协议

《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资

质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。严禁建筑施工公司超越本

公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽

工程。严禁建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证

书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”第六十六条规定，”建筑施工公司

转让、出借资质证书或者以其他方式允许别人以本公司的名义承揽工程的，责令

改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，减少资质等级；情节严重

的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准导致的损失，建筑

施工公司与使用本公司名义的单位或者个人承担连带补偿责任。”显然，挂靠者

与被挂靠者订立的旨在建立挂靠关系的协议由于违反法律严禁性规定而无效。

（二）被挂靠者与发包人订立的协议

在挂靠情形下，由于挂靠者在承揽工程施工任务过程中，一直在使用被挂靠

者的资质证书、营业执照、业务介绍信和印章等手续并以被挂靠者的名义从事有

关活动，往往会致使发包人（招标人）因此而相信工程的承包人确系被挂靠者。

而这也正是挂靠者与被挂靠者恶意串通欺诈发包人（招标人），以合法的形式掩

盖非法目的的结果。最高人民法院《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用

法律问题的解释》第四条即明确此类协议无效，并可收缴当事人已经取得的非法

所得。

应当说，司法机关将此类协议确认为无效协议，立场是一贯的，早在1987年

7月，《最高人民法院关于在审理经济协议纠纷案件中具体合用〈经济协议法〉

的若干问题的解答》（1）就明确规定：“单位的业务介绍信、协议专用章和协议

书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其

他单位的业务介绍信、协议专用章或者盖有公章的空白协议书签订的经济协议，

应当确认为无效协议。出借单位与借用人对无效协议的法律后果负连带责任。出

借单位收取的‘手续费’、‘管理费’，应作为非法所得予以追缴，上交国库。”

（三）挂靠者以被挂靠者的名义与分包人订立的分包协议

挂靠者以被挂靠者的名义与发包人签订工程承包协议后，有的是自行完毕施

工任务，有的是将部分专业工程或者劳务作业予以分包。那么，挂靠者以被挂靠

者的名义与分包人订立的分包协议是否合法有效呢？

笔者认为，分包协议是否有效应当取决于总包协议的法律效力。如上所述，

挂靠者以被挂靠者的名义与发包人（招标人）订立的工程承包协议应为无效协议,

在这种情况下，分包协议的发包人并非合法的总包人，因此，挂靠者以被挂靠者

的名义与分包承包人订立的分包协议应属无效协议。实践中，分包承包人或劳务

作业承包人往往是善意的即其并不知道发包人存在挂靠的违法行为，但这并不能

成为可使分包协议合法有效的理由或因素。当然，在这种情况下，分包承包人可

请求发包人承担所有补偿责任。

八、挂靠情形下工程价款应如何拟定

挂靠行为虽然不受法律保护，但挂靠情形下若挂靠者实行r施工行为产生r

一定的工程量，仍然要面对工程价款应如何拟定的问题。

有观点认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律

问题的解释》第二条规定，建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格

承包人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。故在挂靠情形下亦应按该

条规定解决此类工程价款纠纷。笔者认为不妥。其一，所谓“参照”协议约定结

算工程价款，在结果上与“按照”协议约定结算工程价款并无区别，挂靠与转包、

违法分包等是当前建筑市场性质最为严重的违法夕亍为，若允许当事人参照协议约

定结算工程价款且该工程价款中包含了相应利润的，意味着支持了当事人根据违

法行为取得利益的请求，显然，该观点在法理上难以成立。其二，事实上，最高

法院上述司法解释第四条也同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或

者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与别人签订建设工程

施工协议的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当

事人已经取得的非法所得。”据此，可得出在转包、违法分包和挂靠情况下当事

人不能取得利润的结论，当事人仅应取得协议价款中的成本（直接费、间接费）

和税金。

九、挂靠情形下相关债务的承担

在挂靠的情形下，重要涉及到挂靠者与被挂靠者应如何向发包人（业主）承

担民事法律责任、被挂靠者应否对挂靠者的债务承担责任，以及挂靠者与被挂靠

者之间的纠纷应如何解决等问题。

（一）挂靠者与被挂靠者应向发包人承担的民事法律责任

如上所述，挂靠者以被挂靠者的名义与发包人（业主）签订的建设工程承包

协议应属无效协议，故前两者对发包人承担的责任应为缔约过失责任。《建筑法》

第六十六条规定，”建筑施工公司转让、出借资质证书或者以其他方式允许别人

以本公司的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停

业整顿，减少资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合

规定的质量标准导致的损失，建筑施工公司与使用本公司名义的单位或者个人承

担连带补偿责任。”从法理上讲，被挂靠者与挂靠者之所以须就工程质量损失承

担连带补偿责任，源于该质量问题乃被挂靠者与珪靠者的共同过错而导致。

应注意的是，挂靠者与被挂靠者给发包人导致的损失不仅涉及质量损失，也

涉及或需重新招标选择合法承包人而产生的费用、以及工程未能在预定期间内竣

工投产而给发包人导致的损失。同理，挂靠者与被挂靠者对此也应承担连带补偿

责任。

（二）关于被挂靠者应否对挂靠者的债务承田清偿责任

挂靠者为完毕施工任务而产生的债务应否由被挂靠者承担，司法实践中有不

同的见解，有的法院以构成表见代理为理由直接判决被挂靠者对挂靠者的债务承

担清偿责任（这样的咒决在设备材料采购方面尤多）;有的法院则判决被挂靠者

对挂靠者的债务承担连带清偿责任。笔者认为：

1、若能查明两被告确系挂靠关系，应认定被挂靠者与挂靠者对债权人的损

失负有共同过错，判决被挂靠者对挂靠者的债务承担连带清偿责任。

2、若挂靠者持有被挂靠者的介绍信或委托书等手续而对外负债，应认定被

挂靠者与挂靠者为授权委托关系，直接判决施工单位承担债务。

3、若挂靠者虽无介绍信或