2026年考研法硕（法学）专业基础397模拟卷（试卷+解析）

第页参考答案与解析一、单项选择题：每小题1分，共20分。12345678910ACADCDACAD11121314151617181920DBDCCDCADB二、多项选择题：每小题2分，共20分。21222324252627282930BCBCDABDBCDBDABCDACABADABCD1．【答案】A【解析】《刑法》第6条第1款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。本题中所说的外国人不享有外交特权和豁免权，故正确答案为A。2．【答案】C【解析】本题中肖某在情急之下将其妻子手中的药瓶夺下后顺手扔向屋外，其应当预见到自己的行为可能造成危害社会的结果，但因当时处于情急之下未能顾及到，属于因疏忽大意而未能预见，故其主观方面为疏忽大意的过失。C选项正确。3．【答案】A【解析】A选项，虽然甲短暂地以为乙已经死亡，但事实上也没有完全确定乙已死亡（所以松手观望）。甲发现乙苏醒后仍然可以继续掐乙的脖子，甲放弃可以重复实施的加害行为，成立犯罪中止。A选项正确。B选项，“甲打电话威胁乙向其银行卡打30万元，否则就杀了乙”，此时甲敲诈勒索的行为已经实行完毕，尽管后面有“发短信让乙不要打钱”的努力，但是危害结果还是发生了，且该结果前实行行为（敲诈勒索）所创设的危险已经现实化，即因果关系没有中断，则甲要对最终结果承担责任，即成立敲诈勒索罪的犯罪既遂。B选项错误。相似案例如，甲基于杀人的故意连续砍杀乙，致乙重伤，后心生悔意将乙送往医院，但是被害人伤势过重，经抢救无效而死亡，甲依然成立犯罪既遂。C选项，行为原本实行终了但行为人误以为没有实行终了，只是单纯放弃犯罪行为，没有防止结果发生的，应当认定为犯罪既遂。妻子的死亡结果可以归属于甲前四次投毒行为，且甲在实施前四次行为时具有杀人的故意，就应当成立故意杀人罪既遂。C选项错误。D选项，制造毒品罪的既遂标准是制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响既遂的成立。因此，甲成立制造毒品罪既遂，而非犯罪中止。D选项错误。4．【答案】D【解析】本题中李某并没有实施赵某所教唆的杀人行为，其强奸王某的妻子超出了赵某的教唆内容，应当独立构成强奸罪，赵某并非强奸罪的教唆犯。赵某的行为属于教唆未遂，根据《刑法》第29条第2款的规定，可以从轻或减轻处罚。故正确答案为D。5．【答案】C【解析】牵连犯与吸收犯都是数个行为触犯数个罪名，且行为之间具有高度伴随的关联；异种数罪是数个行为触犯数个罪名，且罪名之间不具有关联，应当数罪并罚。只有想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名，应当择一重罪论处。因此，C选项正确。6．【答案】D【解析】《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。第2款规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。D选项，以特别残忍的手段致人死亡，既包括故意杀人既遂，也包括故意伤害致人死亡，二者都可能属于以特别残忍手段致人死亡。因此，A、B、C选项是错误的，D选项是正确的。7．【答案】A【解析】根据《刑法》第17条规定，甲某由于过失造成乙某的死亡，构成过失致人死亡罪，甲某已满14周岁不满16周岁，对乙某的死亡不负刑事责任。8．【答案】C【解析】丙已经警告甲不要摔着孩子，甲显然已经预见可能发生的结果，但自信能避免，因此是过于自信的过失。9．【答案】A【解析】根据《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对精神病人、未成年人实施的侵害行为，也可实施防卫。10．【答案】D【解析】A选项，《刑法》第74条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。不适用缓刑的对象是犯罪集团的首要分子，而非积极参加者。因此，A选项错误。B选项，《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。因此对于累犯，即使假释后对所居住的社区无不良影响的，也不得适用假释。因此，B选项错误。C选项，《刑法》第50条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。限制减刑的对象是判处死缓的犯罪分子，除了被判处死缓的累犯外，还包括被判处死缓的八类重犯，被判处无期徒刑的累犯不是被限制减刑的对象。因此，C选项错误。D选项，根据《刑法》第66条的规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。理论上称之为特别累犯。因此，D选项正确。注：《刑法》第六十五条[一般累犯]被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十六条[特别累犯]危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。11．【答案】D【解析】A选项错误。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合以下条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本题中，甲公司于5月1日发出的要约内容具体确定，符合要约的要件；以非对话方式作出的要约自要约到达受要约人时生效。因此，甲公司的要约于5月2日生效。B选项错误，D选项正确。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。本题中，乙公司虽未向甲公司发出承诺通知，但根据交易习惯作出了承诺行为，双方买卖合同可以认定已经成立。C选项错误。撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。本题中，甲公司通知撤销要约时，乙公司已经作出了承诺行为，故该要约无法再撤销。综上所述，本题的正确答案是D。12．【答案】B【解析】夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。本题中，甲借款用于夫妻共同经营的餐馆，且餐馆的经营所得用于家庭日常生活开支，因此该债务应视为夫妻共同债务，故B选项正确，A选项错误。虽然甲以自己的名义借款，但债务是用于夫妻共同经营的餐馆，乙也应当承担偿还责任，故C选项错误。借款合同是民事法律行为的一种，亲属间的借款同样受到民法的调整和保护，故D选项错误。综上所述，本题的正确答案是B。13．【答案】D【解析】事实行为是一种民事法律事实，指直接依据法律规定发生相应后果的行为，民事主体是否有发生此法律后果的意图在所不问。A选项不当选，甲在饭局上极力劝酒导致乙住院。这一行为构成侵权行为。侵权行为是事实行为的一种，侵权损害赔偿请求权基于法律规定产生，不依赖于行为人的主观意愿。B选项不当选，甲未经允许剃光了顾客乙的长发，这一行为构成对乙身体权的侵犯。侵权行为属于事实行为。C选项不当选，甲临时照看一头被主人遗失的牛。这一行为构成无因管理，甲在没有法定或约定义务的情况下，为了牛主人的利益而管理了牛。无因管理是事实行为的一种，无因管理之债基于法律规定产生，不依赖于甲的主观意愿。D选项当选，甲在乙的婚礼上赠送了一幅名画。这一行为是基于甲的明确意思表示，属于赠与合同，是民事法律行为，而不是事实行为。综上所述，本题的正确答案是D。14．【答案】C【解析】A项错误。该选项混淆了民事法律行为制度与侵权责任制度。首先，“重大误解”是可撤销民事法律行为的法定事由，适用于合同、赠与等旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。而王某的教唆行为是一种侵权行为，其法律后果由《民法典》侵权责任编调整，不适用民事法律行为的撤销规则。其次，教唆人不知道被教唆人是限制民事行为能力人的，不影响其承担侵权责任。因此，王某不能以对小王年龄的误解为由主张免责。B项错误。共同侵权要求数个行为人具有共同的过错。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，不构成典型的共同侵权，而是由教唆人直接承担侵权责任，同时监护人承担相应责任。C项正确。第一，教唆人王某应对损害承担赔偿责任；第二，小王的监护人因未尽到监护职责存在过错，也应承担相应的责任；第三，教唆人与监护人实际支付的赔偿费用总和不应超过被侵权人实际受到的损失数额，即1万元。D项错误。该选项存在两个错误。首先，如B项解析所述，王某与小王的行为不构成共同侵权。其次，即使王某不知道小王未成年这一事实不影响其承担责任，最终的责任形式也不是连带责任。该选项混淆了责任的成立条件与责任的承担方式。综上所述，本题的正确答案是C。15．【答案】C【解析】权利瑕疵担保义务，是指出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵的担保义务。A选项错误。在本案中，买受人乙在订立合同时已经被明确告知并知晓抵押权的存在，符合法律规定的免责例外情形，因此甲不再承担此项担保义务。B选项错误。该选项混淆了质量瑕疵和权利瑕疵。质量瑕疵指的是标的物本身的物理属性、品质、性能等不符合约定的要求。而权利瑕疵指的是标的物上存在第三人的权利负担。本案中丙的抵押权属于权利上的负担，是权利瑕疵，而非画作本身的质量问题。C选项正确。本案中，甲在签订合同时明确告知了乙抵押权的存在，乙对此“表示知晓并同意购买”。这完全符合“买受人订立合同时知道……第三人对买卖的标的物享有权利”的法定免责情形。因此，出卖人甲依法不承担权利瑕疵的担保义务。D选项错误。合同自双方当事人意思表示一致时成立生效。该瑕疵仅影响出卖人是否构成违约以及应承担何种违约责任，而不会直接导致合同无效。综上所述，本题的正确答案是C。16．【答案】D【解析】根据《民法典》关于诉讼时效的规定，合同债权的诉讼时效自履行期限届满之日起计算。本题中，甲乙双方约定的还款日期为2022年6月1日，因此诉讼时效期间应从2022年6月2日起计算。由于乙在诉讼时效期间的最后六个月内因病住院，无法提起诉讼，根据诉讼时效期间中止的规定，诉讼时效期间将从乙康复出院之日起继续计算。乙于2025年10月31日康复出院，因此诉讼时效期间应从2025年11月1日继续计算。乙在2025年11月1日向甲发出催款函，乙发出催款函的行为导致诉讼时效期间中断，诉讼时效期间应从催款函发出的次日即2025年11月2日重新起算。综上所述，本题的正确答案是D。17．【答案】C【解析】《民法典》第456条规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。《民法典》第415条规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。根据《民法典》的相关规定，对于同一动产上设立的多个担保物权，其优先受偿权的顺位如下：留置权：同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。在本题中，丁因丙未支付修理费用而留置手表，因此丁享有最优先的受偿权。质权与抵押权：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。在本题中，乙作为抵押权人，登记在先；丙作为质权人，交付在后。因此，乙已登记的抵押权优先于丙的质权。未登记的抵押权：同一财产上设立了多个抵押权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记的时间先后确定清偿顺序。在本题中，甲的抵押权未办理登记手续，因此甲的抵押权顺位应在乙、丙、丁之后。综上所述，本题的正确答案是C。18．【答案】A【解析】法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织不得仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力。在本题中，张某作为甲公司的法定代表人，与乙公司签订了一份金额为100万元的合同，说明张某签订的合同金额并未超过其职权范围。虽然张某使用了伪造的印章，但张某以甲公司名义签订合同的行为并未超出其职权范围，该合同对甲公司仍然发生效力。综上所述，本题的正确答案是A。19．【答案】D【解析】A项错误。保证合同中未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在本案中，主债务履行期限届满之日为2023年4月4日，因此保证期间应从2023年4月5日起至2023年10月4日止。B项错误。保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。因此，诉讼时效中断并不会引起本案保证期间的重新计算。C项错误。由于赵某提供的是连带保证，因此并不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是一般保证人的权利，即在债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，一般保证人可以拒绝承担保证责任。但连带责任保证人不享有这一权利，债权人可以直接要求连带责任保证人承担保证责任。因此，赵某虽然可以拒绝承担保证责任，但理由并非一般保证人的先诉抗辩权，而是债务承担未经其书面同意。D项正确。第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。本题中，债务转移并未经过保证人赵某的书面同意，因此，赵某不再对该笔债务承担保证责任。综上所述，本题的正确答案是D。20．【答案】B【解析】合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。A项错误，B项正确。甲有权单独授权丙画廊复制该画作，因为复制权属于可以单独行使的权利之一。但甲在行使这一权利时，应将所得收益合理分配给乙，以保障乙作为合作作者的合法权益。C项错误，D项错误。转让、许可他人专有使用、出质是合作作品著作权中需要合作作者共同同意才能行使的权利。因此，甲无权单独将画作转让给丁，也无权单独进行出质或许可他人专有使用。综上所述，本题的正确答案是B。21．【答案】BC【解析】A项错误，周某进屋救婴儿的行为可谓不得不、必然实施的行为，即使进屋的行为具有高度危险，也不中断因果关系，因此甲的放火行为与周某的死亡结果之间具有因果关系。B项正确，李某在悬崖边听到枪声后由于精神紧张或心理恐惧而坠崖的可能性较高，这种介入行为具有通常性，因此也不阻却因果关系。乙的开枪行为与李某的坠崖结果之间具有因果关系。C项正确，丙由于“医生”的地位而对患者具有优势的指示地位，被害人依照其指示实施的行为，不阻却因果关系。D项错误，本案中丈夫原本完全可以另外找一个安全场所避寒，其一直站在门外的行为是一种异常行为，因此不能认定妻子的行为与丈夫的死亡结果之间具有因果关系。22．【答案】BCD【解析】制刑权，是指国家为适应惩治犯罪的需要，在刑事立法中创立、设置刑罚的权力。求刑权，是指对刑事被告人提起诉讼，请求法院处以刑罚的权力。量刑权（刑罚裁量权），是指由人民法院依法统一行使，其他任何机关都不具有这项权力。行刑权，是指执行机关对犯罪人强行执行刑罚的权力。23．【答案】ABD【解析】本题中甲、乙合谋勒索他人财物，采取了虚构绑架事实的方式，威胁他人交付财物构成敲诈勒索罪，其并没有采取绑架他人作人质的方法，也没有非法拘禁他人，所以不构成绑架罪和非法拘禁罪，同时其取得财物的手段也并非使用了暴力手段所以不构成抢劫罪。故甲、乙二人构成敲诈勒索罪的共犯。24．【答案】BCD【解析】犯盗窃、诈骗、抢夺罪的，只有当场使用暴力，才转化为抢劫罪。丙在次日发现甲并在欲将其扭送至公安局的过程中被甲打伤，不符合转化的抢劫罪的规定，甲不构成抢劫罪。甲将丙打伤的行为构成故意伤害罪。25．【答案】BD【解析】高空抛掷物品危险性较高，因此可能不只承担民事责任，情节或后果严重的有可能构成犯罪，A项错误。在《刑法修正案（十一）》施行以前，司法实务中，对于高空抛物，足以危害公共安全的行为一般以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。新增的高空抛物罪对高空抛物行为作了更加严谨的区分界定，就本案而言，综合考虑被告人抛掷物品、抛掷时建筑物的高度、抛掷物品坠落的位置、抛掷物品的时间、抛物行为造成被害人轻微伤等因素，综合判断被告人的行为符合高空抛物罪认定的标准，因此B项正确，C项错误。并非所有的高空抛物行为均认定为高空抛物罪，《刑法》第291条之二第2款规定，有高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。也就是说，如果行为人的高空抛物行为严重危害公共安全，或者造成被害人伤亡的，司法机关也可能以以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等更为严重的罪名追究其刑事责任，D项正确。26．【答案】ABCD【解析】A项正确。根据《民法典》的规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。在本题中，小文因交通事故受伤住院，这属于当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，阳光出版社可以依据情势变更原则主张变更合同。B项正确。根据《民法典》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本题中，小文因交通事故受伤住院，可能丧失履行能力，阳光出版社作为先履行一方，有权行使不安抗辩权，中止履行合同。C项正确。根据《民法典》的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。小文明确表示无法按期交稿，这一情况下，阳光出版社有权行使法定解除权。D项正确。如果小文提供了适当的担保，表明其有能力在合理的期限内履行合同，即小文已经通过提供担保来消除了阳光出版社行使不安抗辩权的条件，阳光出版社应当恢复履行合同。综上所述，本题的正确答案是ABCD。27．【答案】AC【解析】A项正确。根据《民法典》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织，依法独立享有民事权利和承担民事义务。法人具有独立的财产和人格，意味着法人拥有自己的财产，可以独立承担民事责任，并且具有独立的法律地位。B项错误。社会团体法人是非营利法人，其目的在于公益或者会员的共同利益，而不是为了营利。因此，社会团体法人不得向其成员分配利润。C项正确。捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。D项错误。法人的分支机构是法人的组成部分，不具有独立的法人资格。分支机构可以进行业务活动，但其法律责任由法人承担。分支机构不拥有独立的财产和人格，其行为后果由法人承担。综上所述，本题的正确答案是AC。28．【答案】AB【解析】A选项正确。自然人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉。张某散布虚假信息，称李某通过不正当手段获得业绩，这种行为损害了李某的声誉，属于侵犯名誉权的行为。B选项正确。张某将李某的照片进行恶意PS并发布，属于侵犯肖像权的行为。至于财产权和隐私权，张某的行为并未直接涉及李某的财产损失或私人生活安宁和私人信息保密的问题，因此不构成对李某财产权和隐私权的侵害。因此C、D选项错误。综上所述，本题的正确答案是AB。29．【答案】AD【解析】A项正确，C项错误。紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产等权益免受正在发生的危险，不得已采取的损害他人权益的行为。丙在地震这种紧急情况下，为了救助被困的邻居，未经丁同意使用了丁家的梯子，属于紧急避险行为，而非侵权行为。B项错误，D项正确。自助行为，指合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。丁的行为不属于自助行为。丁擅自拿走丙的笔记本电脑并拒绝归还，属于侵犯丙财产权的行为。综上所述，本题的正确答案是AD。30．【答案】ABCD【解析】A项正确。一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在本案中，A房产中介公司故意隐瞒公寓存在的严重结构问题，这种行为构成欺诈。B项正确。由于A房产中介公司的欺诈行为，小吴作为受欺诈方，有权请求人民法院或者仲裁机构撤销该购房合同。C项正确。当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。A房产中介公司故意隐瞒重要事实，应对小吴承担缔约过失责任。D项正确。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以解除合同。在本案中，由于公寓存在严重的结构问题，导致小吴无法安全居住，即合同目的无法实现，因此小吴可以选择解除该合同。综上所述，本题的正确答案是ABCD。三、简答题：每小题10分，共40分。31．【答案要点】（1）适用范围不同（1分）。假释适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子；缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子（2分，写出各自具体适用范围各1分）。（2）适用时间不同（1分）。假释是在刑罚执行过程中，根据犯罪分子的表现，以裁定的方式作出的；缓刑则是在判决的同时宣告的（1分，写出各自的适用时间）。（3）适用根据不同（1分）。适用假释的根据是犯罪分子在刑罚执行中的表现以及假释后没有再犯罪的危险；适用缓刑的根据是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑没有再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响（2分，写出各自的适用根据各1分）。（4）不执行的刑期不同（1分）。假释必须先执行原判刑期的一部分，而对尚未执行完的刑期，附条件不执行；缓刑是对原判决的全部刑期有条件地不执行（1分，写出各自具体的不执行的刑期）。32．【答案要点】（1）主观方面不相同（1分）。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为（2分，非法占有目的）；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其他非经济目的实施绑架行为（2分，以勒索财物或者谋取其他不法利益为目的）。（2）行为手段不相同（1分）。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”（1分，当场性）；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”（1分，提出非法要求）。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带的财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚（2分）。33．【答案要点】用人单位责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担的侵权责任（2分，用人单位责任的含义）。用人单位责任具有以下几个主要特征：（1）用人单位责任是一种替代责任。具体表现为，侵权行为的实施者是工作人员，但最终承担责任的主体是用人单位（2分，替代责任）。（2）用人单位责任适用无过错责任原则。即无论用人单位自身对于选任、监督工作人员是否存在过错，只要损害是由工作人员执行工作任务造成的，用人单位就应当承担侵权责任（2分，无过错责任原则）。（3）用人单位责任以用人单位与直接侵权人存在特定关系为前提，即用人单位与工作人员存在隶属、管理关系等（2分，隶属、管理关系为前提）。（4）用人单位责任因工作人员在执行职务时的致害行为而产生（2分，与执行职务相关）。34．【答案要点】预告登记适用于为保障将来实现物权的情形。当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议后，可以按照约定向登记机构申请预告登记（3分，预告登记的适用情形）。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力（3分，限制处分效力）。此处所称的“处分”，不仅包括所有权的转移，也包括设定建设用地使用权、居住权、抵押权、地役权等限制物权的行为（2分，“处分”行为的范围）。预告登记并非永久有效，在特定情形下会归于失效。具体包括：债权消灭，指作为预告登记基础的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权等情形（1分，债权消灭）。怠于申请本登记，自能够进行不动产登记之日起90日内未申请（正式）登记的（1分，怠于申请本登记）。四、论述题：每小题15分，共30分。35．【答案要点】死刑，也称生命刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。它是最严厉的刑罚方法。我国目前虽然由于打击严重刑事犯罪分子的需要而没有取消死刑，但是通过刑法总则与刑法分则相结合的方式对死刑适用进行了严格的限制（2分，死刑概念）。刑法总则对适用死刑的限制性规定主要表现如下（1分，总则）：（1）死刑适用条件的限制。《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大。对此，应坚持主观罪过与客观危害性相统一的原则，即死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害和主观恶性相适应（2分，死刑适用条件的限制）。（2）死刑适用对象的限制。《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。同样，这两种人也不能被判处死缓。其中，审判时怀孕的妇女也包括羁押时怀孕的妇女，而且，特别值得注意的是，绝不允许为了判处死刑而让怀孕的妇女进行人工流产，即使流产了，也应当视作怀孕时的妇女（2分，死刑适用对象的限制）。（3）死刑适用程序的限制。《刑法》第48条规定，死刑除依法由最高人民法院判决以外，都应当报请最高人民法院核准。根据这一规定，死刑的核准权都由最高人民法院统一行使（2分，死刑适用程序的限制）。（4）死刑执行制度的限制。《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不需要立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。这一制度的规定，大大缩小了判处死刑立即执行的范围。对于被判处死缓的犯罪分子，《刑法》也规定了明确的处理办法。其中包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，2年期满后即减为无期徒刑；还包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，并且有重大立功表现，2年期满后，即减为25年有期徒刑；只有对那些在死缓期间故意犯罪的，情节恶劣的，才能经最高人民法院核准执行死刑。所有这些规定，都为那些被判处死刑而不需要立即执行的犯罪分子留下了改过自新的出路（2分，死刑执行制度的限制）。我国刑法分则也对死刑适用进行了严格的限制（1分，分则）。反映在刑法分则条文中表现为，在法定刑的规定中，对可以或应当判处死刑的罪状的描述，往往都用了诸如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”“情节特别严重”“危害特别严重”“造成后果特别严重”“致人重伤、死亡”或“致使公私财产遭受重大损失”这样的条件限制（2分，分则关于限制死刑的具体规定）。另外，在刑法分则中，除了极个别的例外，死刑都是作为选择刑规定，并不是绝对的法定刑，这也从死刑的规定方式上保证依法适用死刑的，只是少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子（1分，分则中除了极个别的例外，死刑都是作为选择刑规定）。36．【答案要点】诉讼时效，又称消灭时效，是指权利主体在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，有权拒绝履行债务的法律制度（2分，诉讼时效的含义）。我国《民法典》对诉讼时效制度的性质定位为强制性规定，不允许当事人通过预先约定予以排除适用（1分，强制性规定/不得预先约定排除）。关于诉讼时效期间届满的法律后果，我国立法明确采纳了抗辩权发生主义（1分，抗辩权发生主义），其法律后果主要体现在实体法和程序法两个层面。（1）实体法层面的法律后果诉讼时效届满在实体法上并不导致实体权利的消灭，而是为义务人创设了一项抗辩权（1分，产生抗辩权而非实体权利消灭）。①抗辩权的产生与行使：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩（1分，提出不履行义务的抗辩）。这项抗辩权的产生，使得原有的债权请求权转变为一种自然债务，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定（1分，法院不得主动适用）。②抗辩权的放弃及其后果：义务人在诉讼时效期间届满后，仍然可以放弃抗辩权（1分，权利人可以放弃抗辩权）。③同意履行：如果义务人明确作出同意履行的意思表示，视为其自动放弃了时效利益，此后不得再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩（1分，同意履行视为放弃抗辩权，且不得再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩）。④自愿履行：若义务人已经自愿履行了超过诉讼时效的债务，该履行行为有效，其履行行为不构成不当得利，因此不得请求返还（1分，自愿履行后不得请求返还）。（2）程序法层面的法律后果诉讼时效抗辩权作为一项程序性权利，其行使受到严格的程序限制。①一审程序的提出原则：诉讼时效抗辩原则上应当在诉讼的一审期间提出（1分，一审期间提出）。这是保障诉讼效率和对方当事人程序利益的要求。②二审程序的例外情形：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，而在二审期间提出的，人民法院原则上不予支持（1分，二审提出“不予支持”为原则）。但是，存在一个例外，即当事人能够基于新的证据证明对方的请求权确实已经超过诉讼时效期间的，二审法院可以支持其抗辩（1分，基于新的证据提出为例外）。③再审程序的严格限制：当事人未在法定审级内（主要是一审）提出诉讼时效抗辩，在判决生效后，不得再以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩，人民法院对此不予支持（2分，再审程序中“不予支持”）。五、案例分析题：每小题20分，共40分。37．【答案要点】（1）郑某和臧某构成盗窃罪（2分，盗窃罪）。郑某和臧某利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物，行为人虽有欺骗的行为，但欺骗行为只是为窃取行为作掩护（1分，盗窃的主观故意），被害人并未基于错误认识处分财物（2分，被害人并未基于错误认识处分财物），因此行为人构成盗窃罪。（2）郑某和臧某构成诈骗罪（2分，诈骗罪）。郑某和臧某虚构可供交易的商品，欺骗被害人，使被害人陷入错误认识（1分，被害人陷入错误认识），误以为自己是与正常的卖家进行交易，为支付货款而点击付款链接，即基于错误认识处分财物（2分，基于错误认识处分财物），郑某和臧某构成诈骗罪。（3）三人的行为构成抢劫罪（转化型抢劫）（2分，转化型抢劫）。[注1]本案中郑某、臧某、吴某三人共谋（1分，共谋）盗窃，并商定购买刀具用于盗窃时防身壮胆，显然具有在盗窃时用匕首威胁、制服对方以顺利实现犯罪目的，因此在犯罪过程中使用