国家司法考试卷四模拟试卷76

家司法考试卷四模拟试卷76

一、分析题（本题共30题，每题1.0分，共30分。）

1、被告人于某、胡某等人于2000年9月5日14时许，以购买杜冷丁为由，将在

某台球厅贩卖杜冷丁的金某、工某带至某酒店，并自称是公安人员，对金某、工某

拳打脚踢，当场劫得人民币200多元及传呼机一台。后逼迫金某、王某在承认贩毒

的字据上签名，让每人拿20000元私了。并对金某、王某二人继续殴打，逼其向家

里要钱。金某被迫打电话将其女友李某叫到夜总会，胡某声称刑警队抓贩毒，先让

李某往金某家里打电话，交20000元钱的保证金，又命其回去准备2000元钱于21

时30分送到酒店，否则不放人。8时许，于某与胡某等人将金某、王某带到酒店

709房间关押，并对二人多次拳打脚踢，逼其联系家里人赶快送钱。21时30分左

右，李某送来300元交给了胡某。9月6日凌晨零时许，公安人员接到报警后将金

某、王某解救。

标准答案：1.本案不杓成抢劫罪.本案被告人有暴力行为，但其获取钱财的手段

并不是使用暴力或以暴力相威胁，而是借被害人贩毒的“短处”进行敲诈，所获钱财

也非当场取得。2.本奚不构成绑架罪。本案被告人要挟和勒索的直接对象是被害

人本人，而没有以控制被害人的人身自由或侵害被害人的人身安全直接向他人发出

勒索指令。3.本案构成敲诈勒索罪。本案被告人的行为自始至终是想把被害人贩

毒作为把柄，以此来要挟他们从而得到钱财。只是在其中还伴随有暴力、威胁李某

等行为，但并不能改变其敲诈勒索的性质。4.本案也构成非法拘禁罪，与敲诈勒

索罪是想象竞合犯，择一重罪论处。5.本案被告人当场劫得人民币200多元及传

呼机一台构成抢劫罪，可以被敲诈勒索罪吸收，量刑时可作为从重处罚的情节。行

为人对被害人的暴力行为及拘禁行为,在量刑时也可作为从重情节考虑°

知识点解析：暂无解析

2、被告人章思真，男，21岁，无业。被告人万得胜，男，20岁，无业。被告人

许杰，男，19岁，无业。2000年11月18日凌晨，三位被告人同骑一辆自行车去

某街小饭馆吃饭。当经过某商场时，被告人章思真提出去偷鸡。车行至某单位门前

时与同骑一自行车的被害人张某、王某（二人系恋爱关系）相遇。被告人章思真说：

“这两个人卑贱得很，后面有车架不坐坐前面，走，打走他们。”三位被告人便拾起

砖头，骑车向张某、王某追去。当追至某小学门口时，被告人章思真故意将张某的

自行车拐倒，并抓住张某，被告人万得胜、许杰用砖头猛击张某头部，并对其拳打

脚踢。被害人王某见势不妙，乘机逃跑，迅速报警后赶回现场，将昏迷的张某送往

医院急救脱险。被害人张某被诊断为开放性颅脑损伤，后经某区公安局法医鉴定为

重伤。某区公安局接到我案后，经过侦查，掌握了三被告人的犯罪线索，于2000

年11月23日传唤三人到公安局刑警队，三被告人分别于当天下午和次日上午到刑

警队接受讯问并且交代了他们的犯罪事实，后经某区人民检察院批准逮捕。某区

人民检察院以故意伤害罪对三被告人提起公诉。某区人民法院受理后，依法组成合

议庭对此案进行公开审理。在审判长宣布开庭后，被告人章思真、万得胜、许杰同

时向法庭提出申请，要求审判员李某回避。其理由是李某的儿子曾被他们打过，因

此事他们被公安机关拘留并罚款，认为李某与他们有利害关系，因而提出李某回避

的要求。鉴于这种情况，审判长宣布暂时休庭。合议庭对被告人提出的回避申请进

行研究，审判员李某也证实三位被告人曾打过他的儿子，被公安机关处理过。但审

判长认为打过架是小事，不会影响案件的公正处理。于是决定对于三被告人的回避

申请不予准许。公诉人宋某认为合议庭的行为不符合法律规定，向合议庭提出纠正

意见。合议庭认为此事已经议过，对公诉人的意见不予采纳，继续开庭。在法庭

辩论阶段，被告人许杰的辩护人金锋律师提出了以下辩护意见：其一，被告人许杰

在共同犯罪中处于次要地位，属从犯：其二，许杰能够坦白自己的罪行，认罪态度

较好；其三，许杰的父母垫付了被害人的医疗费，并且积极赔偿被害人的经济损

失；其四，许杰在三被告人中年龄最小，年幼无知，被人利用。因此，希望法庭考

虑对许杰从轻处罚，判处缓刑。法庭审判结束后，金锋律师将辩护词交给法庭工作

人员，法庭表示拒收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。”本案经定期

公开宣判，合议庭认为被告人章思真、万得胜、许杰的行为构成故意伤害罪，分别

判处有期徒刑7年、5年、4年。判决书于宣判后第3日送达三被告人及其辩护人

和提起公诉的人民检察院。全案从受理到宣判共两个月零八天。接到判决书后，

被告人章思真以量刑过重为由提出上诉，万得胜、许杰服判。某市中级人民法院受

理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，不仅对一审

法院移送的关于被告人章思真的案卷材料进行了审查，而且对有关其他两名被告人

的所有案卷材料和证据进行了全面审查。合议庭认为一审判决认定事实清楚，证据

确凿，定性准确，对被告人章思真量刑适当，应予维持。但被告人万得胜、许杰是

在公安机关已将主犯章思真抓获归案并掌握了他们的基本犯罪事实且已口头传唤的

情况下，才到公安机关交待自己罪行的，此情节依法只能认定为坦白，而不能认定

为自首。因而原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻，遂裁定撤销原判，发回原

审人民法院重新审判，并指令原审人民法院判处万得胜有期徒刑6年，许杰有期徒

刑5年。某区人民法院接到上级指令后，考虑到原先的合议庭对此案已有了解，让

他们继续受理此案，有利于迅速结案，所以指派他们继续审理，并按上级指示做出

了判决。判决做出后，三被告人表示服判，但同级人民检察院提起抗诉，认为原审

人民法院的重新审判有违反法律规定的诉讼程序之处。某市中级人民法院受理抗诉

后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回

抗诉。

标准答案：1.据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，审判人员、检察人员、侦

查人员有法定情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们

回避。所以被告人如果认为审判人员有法定应该回避的情形，有权要求他们回避。

本案中，三被告人在法庭开庭审理本案时，发现审判员李某的儿子曾被他们打过，

并为此事被公安机关拘留和罚款，认为由李某参与处理本案，可能出现不公正的情

况，有思想顾虑，为此向法庭提出让审判员李某回避的申请是符合刑事诉讼法的规

定的。而某区人民法院合议庭在法庭审理中对于三被告人提出的回避申请不予认真

考虑，也未向法院院长我请批准，即草率予以驳回的做法是违反我国刑事诉讼法规

定的回避制度的。其正确做法是休庭后，将三被告人的回避申请报请院长决定是否

让审判员李某回避。2.根据我国宪法、人民检察院组织法和刑事诉讼法的规定，

人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼实行法律监督。在刑事案

件的审判过程中，人民检察院具有双重身份、承担双重职能：一方面，以国家公诉

人的身份承担控诉犯罪的职能；另一方面，又以法律监督者的身份担负对审判活动

进行监督的职能。我国《刑事诉讼法》第169条还特别详细规定：“人民检察院发

现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”

这里规定的是人民检察院对审判程序是否合法而进行的监督，这种监督的主要内容

是：法庭组成人员是否合法；审理案件是否依照法律规定的程序进行；当事人和其

他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障；审理过程中就程序问题所作的决定是否

合法等。本案中，某区人民检察院出庭支持公诉的公诉人宋某发现合议庭驳回三被

告人的回避申请违反了我国刑事诉讼法规定的回避制度，即向法庭提出纠正意见是

合法的，正确地履行了刍己的法定职责。合议庭对公诉人的意见不予采纳，决定继

续开庭是非常错误的。3.法庭工作人员拒绝接收被告人许杰的辩护人金锋律师的

辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无罪、

罪轻、减轻或免除刑事责任的材料和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告人意志

的约束，也不受审判人员意志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩护人的意

见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权的重要方

式。对于辩护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据《关于律师参

加诉讼的几项补充规定》的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院在必要时，

可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词，人民

法院必须入卷。可见，本案被告人许杰的辩护人金锋律师向法庭提交辩护词是依法

进行，人民法院可以有理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收辩护词却

是不合法的，相反，应当按规定收入案卷。4.我国《刑事诉讼法》第163条规

定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在5日以内将判决书送达当

事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达

当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告判决可以当庭进行，也可以定期

进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某区人民法院对三被告人做出有罪

处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第3日才将

判决书送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院，却是错误的。因为刑事

诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达。5.某区人民法院审理本案从受理

到宣判共历时两个月零八天，超出了刑事诉讼法规定的一审办案期限。我国《刑事

诉讼法》第168条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后1个月以内宣

判，至迟不得超过一个半月。有本法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直

辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长1个月。人民法院改变管辖的案件，从

改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补

充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新订算审理期限。”应当指出，审判期限

的计算是从人民检察院提起公诉的第二天算起；改变管辖和补充侦查的公诉案件应

重新计算审理期限；对于第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审

人民法院从收到发回案件之日起，重新计算审理期限；对被告人作精神病鉴定的期

间，不计入办案期限。本案中某区人民法院审理三被告人的故意伤害一案，从受

理到宣判共两个月零八天，其间未经高级人民法院批准，也不属于改变管辖和人民

检察院补充侦查的情况，因此，本案的审理期限不符合法律规定。6.某市中级人

民法院受理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，这

是不符合刑事诉讼法的规定的。我国《刑事诉讼法》第147条第4款规定：“人民

法院审判上诉和抗诉案件，由审判员3人至5人组成合议庭进行。”本案系二审案

件，依法只能由审判员组成的合议庭进行审理，不适用陪审制度。因此，某市中级

人民法院由审判员与人民陪审员共同组成合议庭审理上诉案件的做法是违法的。

7.某市中级人民法院以原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻为由，裁定撤销

原判，发回原审人民法院重新审判，并指令原审人民法院判处加重未上诉被告人刑

罚的做法违反了两审终审制。第二审人民法院将案件发回重审后，对案件重新进

行实体审理的是第一审法院，因此，对案件的判决，只能建立在依法对事实和证据

进行重新审查的基础之上，由第一审法定审判组织依法做出。如果在此之前，第二

审法院即对案件的第一审判决的具体结论做出指示，这不仅超越了职权，而且影响

和干涉了第一审法院依法独立行使审判权，使两审终审制变成了实质上的一审终审

制，从而使案件判决后的上诉或抗诉形同虚设。同时这种作法也违反了上诉不加刑

原则。我国《刑事诉讼法》第190条第1款明确规定：“第二审人民法院审判被告

人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”

本案中，只有被告方单方提出上诉，人民检察院没有提出抗诉，在这种情况下，第

二审法院以量刑过轻为由，借发回重审之名，行加重被告人刑罚之实，与第二审法

院直接加刑并无本质区别。这显然是在故意规避法律。8.根据我国刑事诉讼法的

有关规定，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形

只有两种：一是原判决事实不清楚或者证据不足；二是原判决有严重违反法律规定

的诉讼程序情形的。这既是对第二审的要求，也是对第二审的约束。本案中，原判

决并没有出现上述两种情形之一，而仅仅是量刑不当，则不具备发回重审的法定条

件。9.该案发回重审后，某县人民法院由同一审判组织——原先的合议庭继续审

理并做出判决，是错误的。我国《刑事诉讼法》第192条规定：“原审人民法院对

于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”因

此，原审人民法院对于发回重新审判的案件，不能由原先的审判组织再次审理，而

应另行组成合议庭审判。10.某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法

并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉，这一做法是错误

的。我国《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的

审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审

人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织

的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”本

案发回重新审判后，原审人民法院没有另行组成合议庭，属于审判组织的组成不合

法的情形，因此，某市中级人民法院应当裁定撤销原判，再次将案件发回原审人民

法院重新审判。

知识点解析：暂无解析

4月1日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了信函，

内容如下：我公司急需某型号水泥100吨，如果你厂有货，请来函告知，具体价格

面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司所需的某型

号水泥我厂有现货，每吨的价格600元，如果需要的话，请先预付货款1万元，余

款货到后支付。如果我厂在4月10日没有收到贵公司的回信的，即表示你公司同

意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲水泥厂的回信后，

认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价格为550元，于是，

向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂达成这笔交易，但每吨价

格能否为550元，货款支付方式我公司都接受，但是希望你厂能送货上门，并在本

月15日之前给予答复。某建筑公司于4月10收到乙厂报价信函，内容为：我厂有

你公司需要的水泥，价格为450元，如果同意购买，请在4月20口之前给予答

复。建筑公司认为乙水泥厂的价格合理，于是4月12日向乙厂发出表示同意乙厂

的条件的信函。

3、哪些信件属于要约?为什么？

标准答案：在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂

的第二封信、乙水泥厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，要约是以订立

合同为目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。

知识点解析：暂无解析

4、建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么？

标准答案：要约邀请。

知识点解析：暂无解析

5、如果建筑公司未能在4月10日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什

么？

标准答案：买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达

受要约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要

约人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利°要约

人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没有拘

束力。

知识点解析：暂无解析

6、如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，

但是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以己与乙水泥厂订立了买

卖合同为由，拒绝与之订立合同的。甲水泥厂是否有权要求建筑公司赔偿损失?为

什么？

标准答案：不可以请求偿。因为甲水泥厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没

有承诺，而是向甲水泥厂发出了反要约，而甲水泥厂没有在规定时间内给予答复

的，尽管积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不是承诺，因此

买卖合同不成立。而且建筑公司的要约并没有使甲水泥厂产生了要约不可撤销的信

赖，因此甲水泥厂的损失不能要求建筑公司赔偿。

知识点解析：暂无解析

7、如果甲水泥厂在4月15日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲

水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函于4月16日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与建

筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成立？

请说明理由。

标准答案：不能否认合同成立。因为甲水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承

诺，买卖合同已经有效成立。建筑公司发给中水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函

为撤销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，

而于4月16H到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的

效力。

知识点解析：暂无解析

8、如果建筑公司发给乙水泥厂的信由于邮局的原因而没能在4月20口送达给乙水

泥厂的，乙水泥厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。建筑公司和乙水泥厂的买

卖合同是否成立?请说明理由。

标准答案：买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。

承诺的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，

承诺视为未迟到，合同成立。本案例中，建筑公司在4月12日发出承诺，按正常

情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司并

没有履行通知义务，囚此买卖合同成立。

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王某为开服装加工厂，向李某借了10万块钱，购买了机器设备。合同约定还款期

限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整

个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但没有

收回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应

说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，正好有朋友赵某

想买电视机，因此王某想反正拍卖后的钱要还给李某，索性送个人情，就以1000

元的价格卖给他,而这台电视的F常市场价格为8000元.其间,王某放弃继承

权。两个月后，经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一台电视机

卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的电视机收回，重新拍卖。而王某和赵某均不

同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同无效，并要求赵

某向自己返还电视机，以冲抵债务。此时，王某的另外债权人孙某得知后，也主张

用拍卖的钱款偿还王某欠自己的2万元债务。李某认为自己向王某请求偿还债务为

先，不同意孙某参与拍卖钱款的分配。

9、李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同?请说明理由。

标准答案：李某有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同。根据我国合同法的规

定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该

情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

知识点解析：暂无解析

10、李某要求赵某向自己返还电视机的诉讼请求是否能够得到支持?为什么?

标准答案：不会得到支待。撤销权行使后，受领人负有恢复原状的义务，应返还原

物给给付人。而李某并不是买卖合同中的给付人，因此赵某仅有义务向王某返还，

李某无权请求赵某向自己返还。

知识点解析：暂无解析

11、李某可否主张自己请求在先而对抗孙某的债权?为什么？

标准答案：不可以，因为撤销权行使后取得的财产为全体一般债权人的共同担保，

任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人的债权的优先效力，一般债权

人按比例分别受偿。

知识点解析：暂无解析

12、如果李某主张撤销王某继承权抛弃的行为，能否得到法院的支持，请说明理

由。

标准答案：不会得到支夺。因为被撤销的行为必须以财产为标的，而王某放弃继承

权的行为为债务人的身份行为，不得作为撤销权的标的。

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甲公司拥有一价值1000万元的机械没备，该公司董事长与乙公司签订了——份机

械设备转让合同，规定甲公司于1月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款

项950万元。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化。通知乙公司中止交

货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了1个月乙公司的经营状况进一

步恶化，甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1.甲公司股东

会决议规定，对机械设备的处置应经股东会特别决议；2.甲公司的机械设备原由

丙公司保管，保管期限至1月31日，保管费50万元。2月5日，甲公司将机械设

备提走，并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机械设

备行使留置权，甲公司一直不交付保管费，现丙公司要求对该机械设备行使留置

权。

13、甲公司与乙公司之间转让机械设备的合同是否有效?为什么？

标准答案：甲公司与乙公司之间转让机械设备的合同有效。法人的法定代表人超越

权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有

效。

知识点解析：暂无解析

14、甲公司中止履行的理由能否成立?为什么？

标准答案：甲公司中止履行的理由成立。应当先履行债务的当事人，有确切证据证

明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

知识点解析：暂无解析

15、甲公司能否解除合同?为什么？

标准答案：甲公司可以解除合同。当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢

复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

知识点解析：暂无解析

16、丙公司能否行使留置权?为什么？

标准答案：丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机械设备的占有。

知识点解析：暂无解析

甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司拟成立喜洋洋股份有限公司，公司注册

资本5000万元，共5000万股，每股1元，公司采取募集设立方式设立。根据题

设，请回答下列问题：

17、在公司采取募集设立方式设立的情况下，各发起人认购公司股份数量有何要

求？

标准答案：发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

知识点解析：暂无解析

18、在发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，在何种情况下，得抽

回其股本？

标准答案：未按期募足股份；发起人未按期召开创立大会；创立大会决议不设立公

司。

知识点解析：暂无解析

19、设公司发行的股票中，既有记名股票，也有无记名股票。公司对哪些人发行的

股票应为记名股票？

标准答案：发起人；法人。

知识点解析：暂无解析

20、设公司成立两年后，乙公司将持有的喜洋洋公司股份1500万股转让给己公

司，是否合法?为什么？

标准答案：合法。发起人持有的本公司股份，其限制转让的期间为自公司成立之日

起一年内。

知识点解析：暂无解析

21、赵某系喜洋洋公司董事，其在任职期限届满后一个月内即将手中持有的喜洋洋

公司股份转让给公司钱某，是否合法?为什么？

标准答案：不合法。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公

司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份

总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之口起一年内不得转让。上述

人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

知识点解析：暂无解析

22、设公司经营过程中，拟与顺康公司合并，为此，公司在召开的股东大会中对董

事会拟定的合并方案进行讨论，结果出席会议的股东所持有的表决权股总计3300

万股，对该方案的决议应达到多少比例的赞同方可通过?为什么？

标准答案：应超过2200万股通过方可。股东大会对公司合并、分立做出决议，必

须经出席会议的股东所存表决权的2/3以上通过。

知识点解析：暂无解析

赵某因做买卖无本钱，于1992年8月向王某借款3万元，双方约定借期两年，利

息按还款时银行利率计算，到期本利一次付清。赵某以其有土地使用权的一块商业

用地作抵押，但双方并未作抵押登记。1994年8月，借款期满，王某多次向赵某

催要借款，赵某找出种种理由推脱，直到1995年底仍未还款。1996年3月，王某

诉诸法院，要求赵某还款；法院经开庭审理，1996年5月判决赵某于1996年12

月31日前分两次还清欠下王某的借款。双方均未上诉。1997年1月，赵某仍未还

款。王某向人民法院申请强制执行赵某对该块土地的使用权。请问：

23、本案应如何执行？

标准答案：本案的执行主要应当包括以下几个步骤：（1）执行的申请和受理。根据

《民事诉讼法》第219条、第220条的规定，债务人赵某不履行生效判决，债权人

王某可以在1年内向人民法院申请强制执行；申请执行的期限从判决书规定履行期

间的最后1日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的坡后1

日起计算。执行员接到申请执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指

定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。（2）执行的方式和协助执行。本案口，

执行的是被执行人对土地的使用权，人民法院应向土地所在地的县级人民政府土地

管理部门发出协助执行通知书，经征得申请执行人和被执行人的同意，可以由物价

管理部门对该土地使用权作价，办理土地证变更手续之后直接交由债权人以抵偿债

务。（3）从强制执行的范围看，根据《民事诉讼法》第232条、《民事诉讼法若干

问题意见》第293条、第294条的、规定，被执行人赵某未按判决指定的期间履行

给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间的利息自判

决指定的履行期间届满的次日起计算；加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在

按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加1倍。（4）从执行的法律效果看，

根据《民事诉讼法》第233条的规定，人民法院采取执行措施后，被执行人仍不能

偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请

求人民法院强制执行。

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24、设在执行过程中，土地管理部门经审查发现赵某已将该士.地使用权抵押给张某

并作了登记，此时应如何处理？

标准答案：根据《民事诉讼法》、《担保法》的有关规定，人民法院可以执行被执

行人的已设定抵押权的财产，但抵押权人享有优先受偿的权利。所以，本案中，人

民法院强制执行赵某的土地使用权后，首先应清偿赵某所欠的张某的债务，王某仅

能以剩余的财产来实现债权。对于王某未得到满足的债权，赵某应当继续履行义

务。债权人王某发现被执行人赵某有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

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25、设在执行过程中，张某声称已取得该土地使用权的抵押权并出示了抵押合同，

但该抵押合同并未在土地管理部门作抵押登记。此时应如何处理？

标准答案：本案中，张某虽与被执行人赵某订有书面抵押合同，但并没有进行登

记，所以张某的声明既不影响人民法院强制执行的程序，也不能享有优先受偿权。

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26、设本案执行完毕后，王某依法开始在该土地上施工建筑。此时张某声称已取得

该土地使用权，百般阻亮王某施工。经查，发现张某虽持有该土地的土地证，但赵

某的土地证并未注销。对此应如何处理？

标准答案：本案中，张某与王某就土地使用权发生争议，首先应由县级以上人民政

府对土地的使用权加以确认。如县级以上人民政府确认张某对土地有使用权，则应

当按照审判监督程序撤绡原作为执行依据的裁定，对已被执行的财产，由人民法院

做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。债权人王某可以依据

国家赔偿法的有关规定，申请原审人民法院赔偿因其错误执行而给其造成的损害。

如县级以上人民政府确认张某的土地证无效，则王某对土地拥有合法的使用权。根

据《民事诉讼法若干一问题意见》第303条的规定，对张某妨害王某依法施工建筑的

行为，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以对张某采取妨害民事诉讼的强制

措施。王某也可以张某为被告另行起诉，要求张某赔偿因其妨害行为而给王某造成

的损失。

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1988年，李某与村民委员会签订承包合同，承包了村里的100亩山地，约定每年

上缴承包款2000元，承包期为20年。此后，李某在山地上种植了橘树，1995年

后，李某每年从山地上获取的收益都达到5万元以上。这引起了村里一部分人的不

满。1998年，在部分村民的要求下，村委会召开村民代表会说讨论后决定，以情

事变更为由，将这100亩山地收回，并转由何某、石某承包，年承包款各1万元。

李某向乡人民政府申请裁决，乡人民政府经审查后认定，村民委员会收回山地的行

为经村民代表会议通过，是有效行为，并确定山地由石某、何某使用。李某向县人

民法院提起行政诉讼。县人民法院裁定不予受理，并告知李某应先提起行政复议。

李某随即向该乡所属的区公所申请行政复议，区公所未予受理，李某乂向县人民政

府申请复议。县人民政府审理过程中，乡人民政府辩称，其行为是对民事纠纷的调

解，不在复议范围内。最后，县人民政府做出了李某与村民委员会签订的合同有

效，撤销乡人民政府的裁决的复议决定。请问：

27、乡政府的行为属于具体行政行为还是民事调解行为？

标准答案：属具体行政行为。行政机关对民事纠纷的调解是在纠纷当事人自愿的基

础上，由行政机关主持，根据国家法律规定及法律精神，通过说服、沟通，促使纠

纷各方友好协商、互谅互让、达成一致、消除纠纷的活动。该案中，原由李某承包

的山地转由何某、石某承包不是何某与村委会白愿达成的一致意见，而是乡政府以

行政权力做出的决定，并且，乡政府的行为废止了李某与村委会签订的农业承包合

同，李某也认为该行为侵犯了其合法权益。因此，乡政府的行为是具体行政行为，

属于《行政复议法》第6条第（六）项明确规定的行政复议范围。

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28、县人民法院的做法是否合法？

标准答案：县人民法院的做法符合法律规定、李某通过与村委会签订承包合同，己

合法地取得对山地的使用权。根据《行政复议法》第30条第1款的规定，李英如

认为乡政府的具体行政行为侵犯了其对山地的使用权，应先向行政复议机关提起行

政复议，对复议决定不服的才可提起诉讼，即属于复议前置的情况。因此，县人民

法院裁决不予受理李某对乡人民政府的起诉是符合法律规定的。

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29、区公所是否有复议管辖权？

标准答案：区公所没有复议管辖权。根据《行政复议法》第13条规定，只有对省

级人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服，才

向该派出机关申请行政复议。区公所尽管是县人民政府依法设立的派出机关，但它

并不具有对乡人民政府具体行政行为的行政复议管辖权。因此，对乡人民政府的具

体行政行为，不能向其所属的区公所提起行政复议，而应向县人民政府提起行政复

议。

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30、全国人大常委会法工委从1996年着手行政许可法的调研、起草工作，并形成

了行政许可法征求意见稿。九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划，确定

由国务院提出法律草案。由此，国务院法制办以征求意见稿为基础，结合清理国务

院部门行政审批事项，从2000年初开始行政许可法的起草、调研、论证，就起草

这部法律涉及的主要问题，征求了地方人民政府、国务院部门、专家学者的意见。

在此基础上，国务院法制办起草了行政许可法初稿，于2001年7月印发国务院各

部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委

等单位以及专家学者征求意见；召开3个座谈会，听取国务院部分部门、一些地方

人民政府和专家学者的意见；几次召开国内外专家参加的论证会，研究了美国、德

国、日本等国的行政许可制度。经反复研究、修改，形成了行政许可法草案草案

经2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过，并于2002年7月5日提请

全国人大常委会审议。2002年8月23日，九届全国人大常委会第二十九次会议开

始对草案进行审议。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了第二次审

议。新一届全国人大常委会十分关注行政许可立法，并再次将行政许可法列入今

年的立法规划.十届全国人大常委会第二次、第四次会议连续对这部法律草案进行

审议。在审议过程中，常委会组成人员认真负责，踊跃发表意见。仅在第四次常委

会会议上，根据常委会委员的意见，草案就作了8个方面、40多处修改。2003年

8月27日，十届全国人大常委会第四次会议以151票赞成，0票反对，1票弃权通

过了这部法律。通过以上资料•，试对以下问题进行分析；1.制定《行政许可法》

的目的、意义和作用是叶么？2.《行政许可法》作为调整行政管理领域的行政基

本法律，具有哪几个方面的法律特征？3.《行政许可法》对政府管理、职能转变

将产生什么影响？

标准答案：1.行政许可法的立法目的：（1）规范行政许可的设定和实施。（2）保护公

民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。（3）保障和监督行政

机关有效实施行政管理。行政许可法的重要意义在于：（I）明确了属于行政许可的

范围，杜绝了行政机关自行设定许可的情况；（2）明确了行政许可的效力，这在保

障行政相对人已经获得的行政许可的稳定性方面给予了充分的保障；（3）明确了各

种许可的期限，相对人提出申请后，对于获得许可的期限可以有明确的时间预期。

（4）规定了对公共利益的保护。对于涉及公共利益的重大行政许可事项，应当向社

会公告，并举行听证，作为决策的依据。转变政府职能、改革行政管理方式和推进

依法行政，是行政许可法的主要目的和基本精神。但是，职能、方式的转变首先来

自于观念的转变，没有深刻到位的观念转变，职能、方式的转变也是“残缺不全''或

会有反复的。《行政许可法》在转变政府职能和行政管理方式上倡导了一种新的理

念和推行新的制度方法。行政许可法的作用：（1）进一步促进政府职能转变，进一

步推进政府依法行政的进程；（2）强化政府机关工作人员以人为本和为人民服务的

意识，从而为社会提供更多更优质的公共服务；（3）根据依法行政的基本要求，对

国家行政机关的行政许可行为进行了比较严格的规范，同时，从保障公民权利的角

度出发，正确地界定了行政管理相对人行使行政许可权利的法律界限，比较好地处

理了个人利益与公共利益之间的关系，对于进一步提高国家行政机关依法行政的意

识和水平，为国家行政叽关在建设社会主义市场经济体制的过程中准确地界定自身

的行政职能提供了必要的法律保证。2.（1）集中体现了“依法行政”的要求。行政许

可法首次通过法律的形式将行政许可全面纳入法律的范围，使得行政机关不能再滥

用行政许可设定权和实施权来损害行政管理相对人的合法权益，谋取不正当的行政

特权和部门利益。（2）突出了个人利益与公共利益相协调的宪法原则。在设定行政

许可制度的过程中既保证了行政管理相对人的正当利益，同时，又有效地维护了公

共利益。（3）体现了权利与义务相一致的行政法原则。《行政许可法》第67条规定

通过确立“权利不间断行使原则”，体现了行政法上的权利与义务相统一的原则。

（4）行政许可法体现了行政法上权利的平等性要求。《行政许可法》第5条第3款

规定较好地处理了行政机关在保证公民宪法上的基本权利和行政法上的权利实现方

面所承担的不同责任，科学地设计了符合宪法原则要求的行政许可制度。3.行政

许可法坚持以民为本，按照经济、社会协调发展的要求，遵循合法与合理、便民与

效能、监督与责任的原则，对行政许可的设定、实施行政许可的程序、行政许可事

项的监督检查作了明确的规定。同时，《行政许可法》要求有关行政许可事项、条

件、标准、程序、期限都要事先公开，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、

商业秘密或者个人隐私外，也应当公开；行政机关行使权力的过程要公开、透明，

公众可以依法参与。这些明确的规定，要求政府对经济、社会事务的管理全面走向

规范化、法制化。随着行政许可法的贯彻实施，政府部门依法行政水平将进一步提

高，人民群众参与社会管理和公共事务管理的范围和途径将大幅度拓展，社会文明

进步将发展到一个新的阶段。依法行政的一项重要要求就是行政机关不仅要依据

法律的规定行使自身的行政职权，不得超越职权或者是滥用职权来侵害行政管理相

对人的合法权益，同时，还应当按照法律所规定的程序来行使行政职权，否则，也

构成'了对“法治行政”原则的侵犯。行政程序在很大程度上可以防范行政机关随意行

使行政职权，有效地保于行政管理相对人的合法权益。行政许可法对行政机关设定

和实施行政许可的行为也作了比较严格的程序要求，规定行政机关不依据行政许可

法所规定的程序要求实施行政许可，其实施的行政许可不具有法律效力，必须承担

由此产生的法律上的责任。

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二、论述题（本题共I题，每题上0分，共I分。）

31、《公司法》修订后确立了一人有限责任公司的公司形式，并对一人公司做出了

比一般有限责任公司严格的规定，请你运用你所掌握的法律制度和法学理论，结合

目前的社会状况，谈谈对一人公司的看法。

标准答案：《公司法》修订前，学术界和实务界对一人公司的争论很激烈，支持确

立一人公司合法地位的理由主要有：（1）法律承认国有独资公司和外商独资企业，

也承认公司存续过程中由于股权转让而导致的一人公司，却不承认一人公司的设

立，这与市场经济公平竞争的原则背道而驰。（2）现实生活中实质的一人公司已经

广泛存在，法律制度无法对此现象回避。（3）多数国家的立法承认一人公司的合法

地位。（4）完善市场经济法律体系必须完善市场主体立法，一人公司的法律规定为

市场主体进行投资行为增加了选择的机会，即提供了一种仅有一个自然人但却以出

资额为限承担投资责任的组织形式。反对一人公司的理由主要有：一人公司只有一

个股东，股东大多既是董事，又是经理，复数股东之间的相互制衡和公司内部三大

机构之间的相互制衡都不存在，股东可以混同公司财产和股东财产，利用股东的有

限责任使公司财产有名无实，损害债权人利益，导致皮包公司的大量存在。《公

司法》修订后确立了一人公司的合法地位，并对一人公司做