《律师制度》-第二十一章 律师涉外业务

本章重点

1、国际贸易中的律师服务

2、反倾销案件中的法律业务

3、涉外知识产权保护返回第一节非诉讼涉外业务的发展历程

随着中国的经济国门打开，外来经济实体纷沓而至所带来的法律需求不断增加，对原有的仅局限于法律顾问服务的非诉讼律师业务，在业务范围、法律知识和服务方式方面已不能满足市场的需求。目前，非诉业务的收入在发达国家一般占到律师事务所收入的60%~70%，但在我国，非诉业务的收入仅占律师事务所收入的1/3，可见非诉业务有巨大的拓展空间，尤其是涉外非诉讼法律业务亟需发展并与国际法律服务市场接轨。

20多年来，我国的非诉法律业务，尤其是涉外非诉业务经历了以下几个发展阶段：1.20世纪80年代的整10年，也是我国对外开放政策出台伊始并在不断探索的时期，大量外商在中国进行试探性的投资和贸易活动，引发我国非诉及涉外非诉法律服务从无到有的发展。2.20世纪的最后10年，是开放政策取得成效明显的10年。中央政府大力推进国家基础建设和房地产开发，因此涉及房地产、融资、建筑及招投标的法律服务，以及证券市场的发展等等，非诉业务向纵深发展。而涉外非诉业务在律师事务所开始形成了“以专业化团队服务”为承揽业务的流行语。3.21世纪开始至今，特别是我国加入“WTO”组织后，贸易和投资政策的进一步透明和法规的健全，外资涉足中国的资本市场和通过企业并购和股权受让等方式进入中国市场也更具吸引力。加之中国的大型国企控股公司面向全球发行股票引发大量的国际基金投资公司和基金管理公司进入中国，与之相关的证券、融资、保险和基金管理的法律服务市场的竞争日趋激烈。这个时期，中外律师事务所在涉外非诉业务上的竞争十分明显。返回第二节逐步健全的涉外法律法规一、中国对外贸易发展及法律规范正逐渐走向完善

2001年底中国在“多哈会议”上对外郑重承诺，将加大经济开放的步伐，履行负责任的发展中大国的义务。至今入世已经5年，在这一过渡期内，不论是在贸易规则还是关税壁垒的管制方面，中国都作出全面的调整。与此同时，中国也全面修改国内法律法规与WTO规则相一致。（1）在外贸法律法规方面，对1994年7月1日施行的《中华人民共和国对外贸易法》进行修订，并于2004年7月1日正式实施。新修订的对外贸易法进一步完善贸易救济制度，全面引入国际贸易通行规则。在入世成功后，全面按照WTO《反倾销协定》的精神对1997年3月由国务院发

布的第一部《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》进行修订，并颁布《中华人民共和国反倾销条例》(2002年1月1日生效)，废止了原来反倾销和反补贴条例合一的法规。随后2004年3月31日颁布《中华人民共和国反补贴条例》，并陆续制定了一系列反倾销、反补贴调查的程序、步骤的实施细则。还在2001年底通过了《中华人民共和国货物进出口管理条例》(2002年1月1日正式施行)。该条例规定“除法律、行政法规明确禁止或者限制进出口的外，任何单位和个人均不得对货物进出口设置、维持禁止或者限制措施”

（2）在法规清理方面，国务院按照法制统一、非歧视、公开透明的原则，对与外贸有关的中央及地方性法规、各级政府的规章和其他政策等实施全面清理。国务院对2000年底前颁布的756项行政法规进行了清理。取消1195项审批规定，改变82项管理方式。（3）在部门规章方面，2003年7月国家进行机构改革，将对外经贸部、国家经贸委、国内贸易部、国家发展计划委员会合并统一，成立商务部。由商务部统一处理外商投资的审批和管理。2003年12月为了配合香港、澳门与内地建立更紧密经贸关系的决定，增加了〈关于设立中外合资对外贸公司试点暂行办法〉补充规定。商务部还于2004年6月25日出台了《外贸

经营者备案登记办法》，并于当年7月1日开始施行，这标志着货物贸易的进出口权全面开放，国内贸易和国际贸易开始融合。此外，为了开展和规范对外贸易壁垒调查工作，消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响，商务部制定了《对外贸易壁垒调查规则》，2005年3月1日起生效。随着国际贸易摩擦不断升级，我国被提起的反倾销案件日益增多，2006年5月17日商务部审议通过《出口产品反倾销案件应诉规定》，2006年8月14日正式运行。所有的外贸法规，都依照中国在入世时所签订的WTO总协定的原则来制定。2.商务贸易引入市场准入和政策透明原则。我国服务贸易的发展落后于货物贸易。入世后服务贸易随着开放力度的加大而增加，服务贸易的逆差不断地抵消货物贸易的顺差。电信业方面，2001年12月5日国务院颁布《外商投资电信企业管理规定》，并于2002年1月1日起生效。规定指出，“外商投资电信企业可以经营基础电信业务、增值电信业务”。并实施了《电信业务经营许可证管理办法》，采用招标等方式颁发基础电信业务经营许可证。另外，在信息产业部的主持下，正在积极草拟《电信法》。当前，该行业的外商投入情况是：向中国管理机构申请设立外资电信企业有8家，其中有4家已获得电信业务许可证的发放。

在金融业方面，一个以《银行业监督管理法》、《商业银行法》为核心，各种行政法规和部门规章为主体，金融司法解释为补充的中国现代银行业监管法律体系已经基本建立。中国银监会已经发布了132件规章和规范性文件，内容涉及金融机构及业务市场准入、风险管理、内部控制、资本充足率、风险集中、关联交易等诸多方面的规范性文件。

此外，保险业的开放步伐尤为突出。2001年12月12日为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资保险公司的监督管理，发布了《中华人民共和国外资保险公司管理条例》，修改了《中华人民共和国保险法》。2006年6月12日中国保险监督管理委员会还审议通过了《外国保险机构驻华代表机构管理办法》(2006年9月1日起施行)。现在外资保险公司与中资保险公司一样站在同一起跑线上竞争，可以在我国的任何一座城市布网设点。二、中国涉外投资法律日趋与国际接轨

2005年10月，中国修改了《公司法》，降低了公司设立的门槛，进一步完善了公司资本制度和法人治理结构方面的规定，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制。同时对外资开放的行业不断扩大，先后出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《外商投资举办投资性公司的补充规定》。过去一直被国家认为是属于国民经济命脉的领域，如电信、交通运输、电力、公共设施等领域，如今随着经济的发展，也越来越多地被纳入了开放的领地，并成为跨国并购的主战场。在电子、制药、航空、新技术等国际化程度高且我国目前缺乏竞争优势的产业领域，也开始大胆引入了跨国公司的并购。

伴随着外国投资的深入，跨国企业借由并购逐渐主导着我国某些资源和市场的方向，垄断问题日渐凸现。一部《反不正当竞争法》不足以调整和约束市场的不法行为，国家正在加紧制订《反垄断法》，完善《电力法》、《航空法》、《铁路法》等相关法律。但是必须承认，我国利用外资的立法依旧欠缺统一规范的体系，法律效率和法律内容均不完备。外资立法在不同效力、层次和规模上也欠缺相互配合，经常出现部门间的规范、规章不衔接、相互冲突和无法可依的状况。诸多法规的修订和调整势在必行。三、中国在国际经济组织中的作用日益加强当前，中国参加的主要世界贸易组织有：1.中国与世界贸易组织(WTO)。中国自1986年7月就开始递交申请重返当时的关贸组织GATT。经历了长达15年的谈判历程，中国最终在2001年11月12日正式签署了WTO总协定，成为WTO的成员国。中国今天的成就，离不开多年为加入WTO所作出的努力和改进。2.中国与东盟自由贸易进程(CAFTA)。3.香港、澳门与中国内地更紧密经贸关系安排(CEPA)。4.中国与其他区域经济合作。

2005年11月18日，在胡锦涛主席和智利前总统拉戈斯的共同见证下，中国与智利两国政府签署了《中华人民共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定》。中国—智利自由贸易协定将从2006年10月1日起实施降税进程。中国是亚太经合组织(APEC)的重要的创始成员。自1991年参加APEC以来，中国与APEC成员的贸易比重始终维持在70％以上。2005年10月亚太经济合作组织第九次领导人非正式会议在上海举行。返回第三节涉外法律服务中律师的作用一、国际贸易中的律师服务律师在提供涉及国际贸易的法律服务实践中，首先必须要了解与国际贸易活动相关的国际公约、惯例、国际协定及国内法律规范。了解他们在不同商业环境和交易背景下的最优运用规律。为客户提供便捷、明了的操作指导和规范的文件制作。（一）1980年《联合国国际货物买卖公约》及其他与贸易相关的规定《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称“公约”)是联合国国际贸易法委员会在1964年两个海牙公约，即《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》基础上制订的。1980年3月在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上通过。按照公约第99条的规定，公约在有10个国家批准之日起12个月后生效。自1988年1月1日起，公约对包括我国在内的11个成员国生效。截至2005年6月，加入该公约的国家已有65个。我国在1986年交存的批准书中声明：中国不受公约第1条第1款第(b)、第11条及与第11条内容有关的规定的约束。为了执行公约，我国前对外经济贸易部在1987年12月4日发布了《关于执行联合国国际货物买卖合同公约应注意的几个问

题》。公约的宗旨是制定国际货物销售的统一规则，以减少法律障碍，促进国际贸易的发展。公约适用的主体范围系适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约适用的客体范围是“货物买卖”。但并非所有的国际货物买卖都属于公约的调整范围，公约排除了以下几种买卖：①以直接私人消费为目的的买卖；②拍卖；③依执法令状或法律授权的买卖；④公债、股票、投资证券、流通票据和货币的买卖；⑤船舶、气垫船和飞行器的买卖；⑥电力的买卖；⑦卖方绝大部分义务是提供劳务和服务的买卖。公约在我国生效20年来，适用公约解决国际货物买卖合同纠纷的诉讼和仲裁案件不在少数，如1998年由山东省高级人民法院判决的，美国联合企业

有限公司诉山东省对外贸易总公司烟台公司上诉案，因双方没有约定解决合同争议所适用的法律，但我国和美国均是公约的缔约国，因此适用了公约的有关规定审理此案。我国公司和非缔约国公司之间订立的货物买卖合同，公约不能直接适用，除非他们选择了公约作为合同准据法。如杭州中级人民法院审理的阿拉伯联合酋长国迪拜阿里山的海湾资源有限公司与杭州杭钢对外经济有限责任公司的国际货物买卖合同纠纷案，就因当事人选择了公约作为准据法，依公约规定判决了此案。

律师在国际货物贸易中除了灵活掌握国际货物买卖公约外，在谈判、合同制作、履行和争议解决过程中还必须运用到世界广泛通行的《国际贸易术语解释通则》(2002)，在贸易结算中涉及使用跟单信用证问题而采用国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500)的解释规定等。此外，律师还必须了解我国与之相配套的民商事法律法规，以及国际、国内仲裁的一般程序和规则，最高法院的司法解释和相关案例判决。（二）比WTO服务贸易总协定的承诺更开放我国对WTO在服务领域的开放有逐步过渡的承诺规定。律师要通过相关政府部门及公开的信息渠道收集准确信息，对开放领域的幅度和进度要全面了解，对哪些领域尚未开放或限制开放等等均要明晰。此外，律师应深刻掌握国际服务贸易游戏规则，掌握国际服务贸易相关协定和国际惯例，辅助、代理客户进行合同或项目谈判。（三）国际技术贸易的发展二、反倾销案件中的法律业务加入WTO五年来，中国作为最大的发展中成员在反倾销调查中持续遭受“非市场经济地位”的不公正待遇，成为反倾销的最大受害国。(一)立法和司法程序规定

WTO的《反倾销协定》在国内执行包括以下几个组成部分：①国内立法审查和批准；②立法实施；③国内行政和司法机关对相关立法的执行和适用。我国最早的反倾销立法始于1997年3月25日颁布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。2001年11月为切实履行入世承诺出台了《中华人民共和国反倾销条例》。2004年3月31日国务院再次进行修改并重新发布。此外，为了

保证反倾销行政复审和司法复审在我国的顺利实施，我国最高司法机关于2002年8月通过了《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、2002年9月通过了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》。商务部针对反倾销的调查及程序步骤制定具体的规定办法，如《反倾销调查立案暂行规定》、《反倾销调查听证会暂行规定》、《反倾销抽样调查暂行规定》、《反倾销信息公开暂行规定》等等。上述法律及规章均报送WTO反倾销措施委员会备案，反倾销措施委员会针对我国报送的立法情况每年进行审查。(二)反倾销法律在中国的实施根据《中华人民共和国反倾销条例》规定，我国发起反倾销调查和确定反倾销结果的主管机关是商务部。在确定征收临时反倾销税和最终反倾销税时，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部公告。商务部有权制定相关的反倾销具体调查程序规则。

(三)中国成为反倾销措施和贸易保护的最大受害国及对策比起中国为保护国内产业利益所采取的反倾销措施，中国在境外被发起反倾销调查和裁决征收反倾销税的案例也是近年来世界最多的。根据我国2004年《反倾销条例》第3条的规定：“倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。”该定义与WTO《反倾销协定》和其他国家的规定并无实质区别。反倾销案件的关键要点在于：（1）是否构成倾销方面，主要在于：①正常价值的确定；②出口价格计算方法；③正常价值和出口价格的比较。（2）关于损害事实方面：①对国内同类产业的影响分析；②是否造成实质性损害或实质性阻碍。我国《反倾销产业损害调查规定》第4条将“实质性损害”解释为“不可忽视的损害”。（3）因果关系上，应把握：①因果关系的标准；②因果关系的确定方法；③对倾销进口产品以外的其他因素的影响评估。如果损害是由于倾销产品的其他优势引起的，或者倾销在其中起的作用很小，就不能认为倾销本身与损害之间有因果关系。

此外，律师也最不应忽视程序方面的保障。与WTO《反倾销协定》类似，我国《反倾销条例》第13条、第18条对发起反倾销调查分别规定了申请发起和自行发起两种方式。后者的发生情形即当国内企业自行发起存在难以克服的困难或国内企业未意识到倾销存在时，主管机关基于保护国内产业的需要，通过发起反倾销调查，可以积极有效地保护国内产业的发展。WTO《反倾销协定》第13条规定，每一成员在其国内立法中必须包括反倾销措施所应设立的司法、仲裁复审，或行政法庭或监督程序等。我国的《反倾销条例》第53条规定，对反倾销主管机关决定不服的，可以向人民法院提起

诉讼。总之，程序合法是案件得到公平、公正处理的基础。我国自反倾销立案、调查、到决定公布的行政程序大约耗时24个月。在征收期限上，通常最终征收反倾销税自征收之日起5年内终止，这与WTO《反倾销协定》的规定“临时措施实施(一般在4~9个月)和最终反倾销措施实施5年”的期间有所不同。我国应尽快修改上述期间规定的不一致，更好地保护我国国内产业的利益。对于我方在国外受到的反倾销制裁，我们要敢于和善于利用司法审查程序，甚至不惜利用WTO争端解决机制中DSB(DisputeSettlementBody)及程序以获得公正对待。三、跨国公司从设立子公司到走并购捷径之路全球并购浪潮在进入21世纪以来达到历史的顶峰。国际并购占全球外国直接投资80%以上，并购已成为跨国投资最重要的方式。中国正成为最有吸引力的投资国。(一)外商由直接建厂投资向跨国并购转变(二)外资并购政策进一步明晰和完善，跨国并购势头迅猛当前，外资并购我国上市公司的主要形式有以下两种：（1）采用直接并购模式：①协议收购上市公司非流通股；②通过换股的方式直接并购上市公司；③向外资定向增发可转换债；④向外资定向增发B股；⑤国际招标转让资本；⑥资产置换方式。（2）采用间接并购模式：①管理层收购(ManagementBuyOut)；②通过由其控股的境内外商投资企业并购上市公司；③通过并购上市公司的国内控股股东间接控股上市公司；④通过司法拍卖方式竞买上市公司股权；⑤债转股模式；⑥通过收购上市公司的核心资产实现并购目的；⑦协议收购外资法人股来收购上市公司；⑧通过QFII制度并购上市公司。对于非上市公司的并购，虽存在规范性文件较为笼统和政策缺乏衔接问题，但目前基本上有以下模式可供参考：①整体收购；②部分并购；③通过增资扩股控制合资企业；④收购合资企业中的中方股权；⑤外资企业重组其在中国的分支机构。

律师的作用就是给客户提供符合法律规定架构和建议，如果出现法规空档情形，则要与相关主管部门沟通取得文件批准和认可。在风险防范方面，对外方而言，重点关注行业政策规范、中方的土地、房产、知识产权和税收、环保、重大诉讼等问题的隐患；对出让的中方而言，对商业信息的保密与赔偿约定、外方资产的真实性或担保、国有资产评估和转让批准程序、过渡期控制权等问题审慎进行评估和约定。不同的服务对象，应对措施则不同，律师应具有足够的灵活性提出建设性意见和建议。四、垄断涉及的法律问题我国的反垄断立法应充分借鉴其他国家在此成功的一面。在设立专门机构负责反垄断法执行问题上，一些国家的反垄断执法机构具有准司法性，如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会，除享有一般行政权外，还享有准司法权和准立法权，并且裁决案件的程序也基本相同于法院部门。而大多数欧洲国家则采用纯行政机关作为反垄断负责机构。典型的是英国的公平贸易办公室和德国卡特尔局。结合我国的实际情况，在反垄断执法机构的设置问题上，坚持以科学合理、精干效能、权威独立为原则，建立一个独立而权威的执法机构。根据我国地域辽阔的特点，应当设立中央与省(自治区、直辖市)两级机构，

实行垂直管理。在执法权问题上，反垄断执法机构拥有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权、行政裁决权和规章制定权等。此外，也参照国外反垄断法的域外适用，我国的反垄断法在订立时，既充分考虑对国外某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则，也应当注意的是，反垄断法域外适用也是一把双刃剑，对国家主权原则的适用会带来法律上的冲突。中国律师在提供国际贸易、投资、并购的法律服务中，应当具有前瞻性的思维和眼光，适时、准确提供给境内外客户最好的服务。五、涉外知识产权保护

《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)是WTO系列法律的重要组成部分，入世后的这几年里，我国立法机关先后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》及实施细则都作了修正。并随着形势发展需要，在知识产权的各个领域出台了一些新的法律规定和司法解释，包括知识产权刑