《国际经济法学》-第三章 促进和保护国际投资的国际法制

第一节双边投资保护协定及其

晚近发展--以中国双边投资

保护协定为视角一、投资与投资者1、投资：为了业务经营的需要、获取利润或达到其他经济目的，投资者常将其货币资金、机器设备、专利等知识产权作为资本投放到另一国家或者几个国家，这种向国外输出经营资本的经济活动称为国际投资。依据国际企业是否拥有直接控制权，分为：直接投资：是指把资金直接投放于生产经营性资产以获取利润；间接投资：是把资金投放于金融性资产以获取股息或利息。2、投资者包括自然人和法人。自然人通常指的是具有缔约国国籍的个人。法人则是依照缔约国法律组成或设立的任何实体。近年来BIT对投资者范围的规定有一定程度的扩大。法人指根据缔约国法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织，不论其是营利性还是非营利性的，也不论其责任是有限的还是无限的。二、投资准入和投资待遇

投资准入：中国作为发展中国家，外资政策和外资立法向来采取限制性的策略，对外来资本进入本国的领域和部门实施严格审查和慎重引导。但随着中国加入WTO后所作的承诺以及改革开放的需要，准入的投资领域和范围有了一定程度的扩大，准入的条件也逐步放宽。投资待遇是指外国投资者（包括投资）在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况。包含：（1）绝对待遇（如公平与公正待遇）；（2）相对待遇（如国民待遇和最惠待遇）三、征收和补偿征收是指国家基于公共利益的需要对私人企业的全部或部分资产实行征用，收归国家所有。补偿标准：核心是对于投资价值的估算（1）发达国家多采取现金流量折现方法（以下简称DCF法），但不够合理（2）更合理的方法是采取账面价值作为投资价值的估算方法四、争端解决1、缔约双方之间：（1）协商解决（2）仲裁（变化在于当仲裁员的任命无法在规定期限内作出且双方无其他约定时，早期的BIT多要求由联合国秘书长作必要的任命，而近期则规定任命由缔约任何一方提请国际法院院长作出）2、投资者和缔约国之间主要是ICSID的仲裁管辖五、结论

国际双边投资保护协定数量持续大幅度增加，内容更加复杂也更为成熟。其已代替模糊的国际习惯法成为当今国际投资法的最主要的法律形式。

中国也积极融入BIT的立法运动，签订新的BIT或者在原有协定基础上对BIT进行修订。与改革开放之初相比，中国近年来的缔约实践给予外国投资和投资者的待遇有大幅度提高。返回本章节目录第二节区域性协定中的

国际投资法制一、欧盟的区域性投资法制二、北美自由贸易区的投资法制三、内地与香港间的投资法制返回本章节目录第三节MIGA新世纪发展

战略与中国的对策一、MIGA的法律地位和组织结构1、法律地位：MIGA作为世界银行集团的一个成员，拥有完全的法人地位：有权缔结合同、取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。2、组织机构：董事会、理事会、各委员会3、股权和投票权的分配（MIGA特色）：

集团投票制二、多边投资担保机构的宗旨与投资担保业务（一）MIGA的合格投资、投资者和东道国1、合格投资：股权投资，并具备以下要素：①经济上合理性②投资的发展性③投资的合法性2、合格投资者：①具有东道国以外一成员国的国籍的自然人②法人，三种情况3、合格东道国：发展中国家，而且是外资可得到公正平等待遇和法律保护的发展中国家。（二）承保范围MIGA承保下列四种非商业风险：1.货币汇兑险。2.征收和类似的措施。3.违约险。4.战争和内乱险。三、MIGA新世纪发展战略拓展“多边领地”（MultiField）(一)优先担保的领域1.重视对低收入发展中国家的支持。2.促进对中小投资项目的担保业务。3.推进发展中国家之间的投资担保业务。(二)MIGA需要拓展的新机会和采取的具体措施1、开展新的投资促进活动，尤其在信息传播领域。2、在优势互补的基础上，进一步发展与其他各类国际投资保险机构的业务合作关系。3、满足客户需要，开发保险新产品。四、中国利用MIGA业务中存在的问题与对策1、在我国，由于政府对于审批向MIGA投保的外资项目缺乏审慎的规划，今后，我国应加强有关部门间的协调，开放更多的领域，积极探索MIGA在华业务的新方式。2、MIGA的投资促进业务都还不曾在我国开展。我国应积极利用MIGA的技术资源，促进西部地区的投资引入和经济增长。３、我国可以利用中国出口信用保险公司和财政性专款资金建立共保机构和“赞助担保基金”，以满足投资者对投资保险的需求。返回本章节目录第四节ICSID与国际

投资仲裁的新发展一、ICSID的管辖权（一）作为投资者的他国国民“他国国民”一般是指具有东道国以外的其他缔约国国籍的任何自然人和法人。但对于法人，还包含另一种情况，即虽具有东道国国籍，事实上却归外国投资者控制；在经争端双方同意的前提下，也可视为另一缔约国国民。（二）投资东道国必须是在其与投资者约定提交ICSID管辖时或在程序被提起时已正式加入公约。同时，如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是一缔约国国民，则双方可以有条件的约定提交中心管辖。一旦该国正式加入公约，则该提交条款自动生效。（三）投资《华盛顿公约》并没有对投资作出明确的定义。为了帮助确定投资的范围，ICSID的示范条款对此作了示范性的列举。从ICSID的实践来看，对投资一般都做广义的解释。（四）法律争端争端必须涉及法律权利或义务的范围，或者涉及因违反法律义务而做的补救措施的性质或范围。纯粹的利益冲突矛盾，影响到主权或政治意义的问题，不适合中心管辖。二、ICSID的争端解决程序与法律适用１、解决程序：（１）争端双方以书面形式同意将争端提交ICSID仲裁是ICSID受理案件的前提。①投资合同中的同意条款；②国内立法中的同意条款；③双边条约中的同意条款。（２）具体到每一案件，希望采用调解或仲裁程序的东道国或投资者，应向ICSID的秘书长提交书面的申请。２、法律适用ICSID允许当事方对所适用的法律事先