【《关于公序良俗的研究国内外文献综述》2800字】

关于公序良俗的研究国内外文献综述笔者通过阅读公序良俗原则相关著作，检索知网上的相关期刊，学者们从法哲学、司法适用、判断标准、规范性分析、类型化分析、价值补充等方面对公序良俗原则进行了研究。梁慧星教授是大陆研究公序良俗原则的拓荒人，其在1993年发表的文章中论述了10种违反公序良俗的行为，关于在市场经济条件下的公序良俗理论也影响至今，将对公序良俗的机能从传统伦理秩序增至市场交易之利害关系，在保护型公序中违反公序良俗原则的效果从绝对无效到相对无效。参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第21-31页。梁慧星教授归纳10种公序良俗违反行为的类型：（1）危害国家公序行为类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）射幸行为类型；（5）违反人权和人格尊重的行为类型；（6）限制经济自由的行为类型；（7）违反公正竞争行为类型；（8）违反消费者保护的行为类型；（9）违反劳动者保护的行为类型；（10）暴力行为类型。赵万一教授的著作参见赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版。与文章参见赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版。参见赵万一,吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》2003年第3期，第52-59页。参见赵万一,吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》2003年第3期，第57-58页。该文归纳了6种违反公序的行为：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为；（2）限制经济自由的合同；（3）不正当竞争行为；（4）垄断行为；（5）暴力行为；（6）赌博行为。该文归纳了7种违反良俗的行为：（1）反人伦和有违正义的行为；（2）有损人格尊严的行为；（3）非良心交易行为；（4）危害家庭关系的行为；（5）违反道德风俗的行为；（6）有伤风化的行为；（7）违反职业道德的行为。于飞教授的著作于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版。我国台湾学者王泽鉴教授参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第2参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第276-286页。王泽鉴教授的公序良俗案例类型为：（1）“宪法”上基本权利的保护；（2）契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；（3）婚姻；（4）家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；（5）经济秩序；（6）性之关系。参见史尚宽：《民法总论》，台北3版，第301-304页。转引自梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第24页。史尚宽教授之判断标准：（1）有反于人伦者；（2）违反正义之观念；（3）剥夺或极端限制个人自由者；（4）侥幸行为；（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。蔡唱教授发现很多公序良俗司法适用中的问题，如随意适用公序良俗问题、判断对象问题、向一般条款逃逸问题、同案不同判问题。且对这些问题的缘由进行了分析。参见蔡唱参见蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，载《中国法学》2016年第6期，第236页-257页。参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，载《法学》2015年第11期，第54-68页。李岩之违反公序良俗类型化研究：（1）禁止祖父母、外祖父母等近亲属探望孙子女、外孙子女的行为；（2）请托他人办事形成的协议或不正当得利；（3）以人身为交易内容或所附条件的民事协议；（4）违反性道德而为的赠与；（5）侵犯生命周期仪式的行为等五种类型。刘艳红教授从公私法一体化视角创新性地将民法公序良俗原则向“外部”之刑法适用展开探讨，对民法公序良俗原则之抽象性、不确认性特征与刑法罪刑法定原则之明文性、确定性相抵牾之冲突前提，探讨公序良俗在刑法适用中的功能定位（弱调节性补充原则）。警惕将公序良俗作为刑法入罪原则，但可尝试其出罪功能。提倡公序良俗在刑法中的间接说理解释，而非直接援引。并认为公序良俗在刑法中的适用最好限定于“风俗”领域。参见刘艳红：《公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用》，载《现代法学》2020年第4期，第140-155页。向淼博士通过对243个案例进行统计分析，对公序良俗原则适用案件的地域分布、审级与程序、类型、裁判模式等进行梳理，其中“规制漏洞-原则证成模式”适用率最高，这种分析模式清晰简明，对研究方法的革新也有助益。向淼对其提出的四种原则裁判方案进行一一检视，其中“可接受性视角的转换”综合了“程序性控制、类型化与利益衡量三者的优势，与司法实践契合度更高。参见向淼：《公序良俗原则司法适用的模式与类型——基于对243个案件的统计分析》，载《复旦学报(社会科学版)》2015年第5期，第153-162页。王吉中博士认为公序良俗的填充材料是法体系内的法内评价体系，而不能将法外伦理道德引入公序良俗的范畴，以避免法官恣意裁判；同时还提出了客观不法与主观不法的演绎框架。参见王吉中：《公序良俗条款的适用方法——以法内评价的规则续造为核心》，载《甘肃政法大学学报》2021年第1期，第36-59页。戴孟勇教授提出背俗考查顺序：停止条件、法律行为的内容、当事人动机、解除条件、慷慨行为所附的负担。在不同的情况下，法律行为可能部分（仅条件、负担无效）无效。教授结合国内外相关规定对当事人动机进行了论述，提出单方法律行为当事人动机、多方法律行为当事人共同动机违背公序良俗的，法律行为无效的立法建议。参见戴孟勇，《法律行为与公序良俗》，载《法学家》2参见戴孟勇，《法律行为与公序良俗》，载《法学家》2020年第1期，第17-31页。林来梵教授与张卓明先生从规范性法学方法论的角度对公序良俗原则的司法适用方法进行分析。结合了阿列克西的“冲突法则”，指出了在原则裁判中“优先条件”的重要性与不可或缺性，参见参见林来梵,张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006年第2期，第122-132页。其他学者对公序良俗的研究也有很多，谅不一一列举。从各国民法典中几乎都能看到公序良俗相关规定，只是不同国家的表述、偏重不同，或强调“公共秩序”，《法国民法典》第6条：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”或只有“善良风俗”，《法国民法典》第6条：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条第1款：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》第90条：“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”表3：公序良俗类型（一） 资料来源：文献资料。参见《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019参见《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第255页。表4：国外公序良俗理论概要 资料来源：赵万一教授、梁慧星教授等研究。参见《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第252-255页。参见赵万一,吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》2003年第3期，第57-58页。参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第21-31页。法国司法实践中体现对善良风俗的违背的案件主要集中于违反性道德、危害家庭伦理关系、限制人身自由、获取不道德利益、赌博、违反一般人类道德（对生命、身体未予必要尊重）等类型。具体相关案例有：以卖淫为目的的房屋买卖合同、房屋租赁合同无效；姘居者之间为了建立、维持或重新双方不当性关系的赠与合同无效（法国最高法院第三民事法庭1976年1月3日判决），但赠与合同是基于男方对女方的赔偿、保证女方前途或感谢女方的照顾的情况则有效（法国最高法院第三民事法庭1965年7月1日判决）；以赌博为目的的借贷合同无效（法国最高法院第一民事法庭1969年11月24日判决）；航空公司限定空中小姐必须未婚的条款无效；“夫妻分居协议”、“子宫出借合同”无效；出售自己的文身的协议无效（法国巴黎大审法庭1969年6月3日判决）；跳脱衣舞的合同无效（法国巴黎大审法庭1973年10月8日判决）等。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第194-199页。西德联邦最高法院：决定婚外继承人的动机是酬谢其满足自己性欲或旨在建立、持续这种两性关系时，行为违背公序良俗；被继承人旨在给婚外继承人提供生活保障等正当动机时，行为通常有效。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第516页。从上述几个案例可见国外在判断公序良俗时对于当事人的动机考察比较重视，这对于我国的司法裁判具有借鉴意义。笔者观点是对于关涉人的生命健康、社会稳定秩序等具有重大社会影响的“公序”不必考察动机因素，行为绝对无效；对于是否符合公众一般道德情感的“良俗”则需考察当事人的动机，因为“良俗”内涵具有主观判断因素。国外对公序良俗的传统类型化研究与相关案例，虽说有一定的比较价值，但因时代发展提速，加之我国历史悠久、幅员辽阔、民族众多、文化繁荣，要构建“中国法律理想图景”，需要对国外研究谨慎比较借鉴，提取出一些属于全人类都普适的价值公约数，对我国特殊国情的公序良俗，需要去司