论合同法的附随义务

论合同法的附随义务摘要：附随义务是一项基于诚实信用原则在德国判例法上发展起来的制度。本文主要写的是附随义务的概述、表现形式、责任构成、具体承担方式等方面的内容，结合国内外的立法经验与判例，提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在内的主要责任承担方式。

中关键词：合同附随义务；表现形式；责任构成；承担方式

我国《合同法》在第四章“合同的履行”中规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，此处所涉及的义务即为“附随义务”。

一、概述

附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中，义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。

二、合同附随义务的表现形式

债的关系是一种发展性的过程。附随义务在债的发展的过程中表现为不同的义务，它的产生不能脱离诚实信用原则，其功能是辅助给付义务的实现。在我国合同法中，附随义务至少有四个方面的内容，即通知义务、协助义务、协助义务与保密义务。下面分别阐述这四种义务。

(一)注意义务。当事人在行使权利履行义务时，相互都要像对待自己的事务一样关注对方的事务，应当采取一切措施满足对方利益上的要求。

(二)协助义务。当一方履行需要对方提供帮助、辅助时，否则就无法履行或不能达到履行目的时，对方负有协助的义务。

(三)告知义务。合同双方对于事关对方利益的重大事项，负有如实告知的义务。

(四)保密义务。一方当事人提供信息要求保密的，另一方有义务不泄漏信息，不得不正当使用这些信息；因合同关系而了解对方技术及商业性秘密的，也负有保密义务；一方使用另一方的技术秘密，使用方有义务不向第三人公开秘密等。

三、违反附随义务的责任构成要件

(一)须有损害事实

无损害即无赔偿，这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实应该是指债权人的身体或财产等利益受到了损害，包括直接损害与间接损害。

(二)须有违反附随义务的行为

即债务人存在违反附随义务的作为或不作为。主要表现为违反辅助性附随义务和保护性附随义务两种类型，具体包括对通知、告知、协作、说明、保密、照顾、忠实、竞业禁止等义务的违反。

(三)附随义务的违反与损害事实之间有因果关系

即指一方损害的事实是由于另一方违反附随义务的行为造成的。在通常情况下，依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性，就应认定两者之间存在因果关系。

(四)债务人须有过错

适用何种归责原则，最根本的是要考虑到法律对该种义务所要求的严格程度以及对各方面利益保护的公正均衡。一方面，附随义务的补充性导致其在调整现代合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系的能力极其有限，无论是在法律上还是道德上对当事人完美地履行合同义务的期望值不宜过高。对于这种义务，只要当事人主观上不具有故意或过失，就不应认定其负有责任，故不宜适用无过错责任原则。另一方面，附随义务基于诚信原则而产生，以处于同等地位的一般人处理相同事务时应尽的同类义务为标准，该义务对善意的相对人来说是合同双方当事人所必须具有的义务，是为当事人所能认知或所应认知的义务。

四、违反附随义务的责任承担方式

按照德国新债法的规定，债务人在合同履行中违反附随义务应承担责任的情况主要包括三种：第一种是第280条第1款，债权人可以在债务人履行给付义务之外，请求损害赔偿；第二种是第280条第3款，请求债务人以损害赔偿替代给付；第三种是第324条的规定，在双务合同的情况下，债务人违反合同履行中的附随义务，并且不能再合理地期待债权人维持合同的，债权人可以解除合同。我国《合同法》对于在合同履行过程中违反附随义务的责任承担方式没有明确规定，本文认为应确认包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿在内的主要方式。

(一)采取补救措施

采取补救措施是一个概括性的民事责任承担方式，具体内容包括很多。其适用可以参照我国《合同法》第111条的规定，即受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

采取补救措施一般可以适用于以下两种情况：第一，当合同当事人的固有利益可能因对方违反附随义务而受损时，应赋予权利人主张采取补救措施的权利。此类情况更多地表现在债务人违反保护的附随义务的时候。当债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝为之或债务人的行为构成对债权人固有利益的威胁时，债权人可以诉请债务人作为或不作为来维护自己的权益。因为此时“附随义务的内容具有具体化之特征及有法律保护之必要性”。第二，当债务人已有违反附随义务的行为，且该行为处于持续或连续状态而造成重复急迫的危险时，其也应负有采取补救措施的义务。也就是说，在不完全给付尚有补正的可能时，债权人可以要求债务人采取修补、更换、重作等补救措施。

(二)解除合同

我国《合同法》对于违反附随义务能否解除合同并没有明确的规定，学理上多持否定意见。但也有些学者指出。“如动摇当事人间之信赖关系，债权人得据以解除或终止契约，其特别是对持续性契约或继续性契约有意义”。解除合同是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。把合同解除看做一种救济措施，在一定的条件下赋予权利人以解除权，更有利于对非违约方利益的及时保护。

除此之外，有时债权人虽然没有遭受财产损害，但却可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作无可挑剔的女清洁工不断地将雇主的私生活细节透露给外界等等，此时要求债权人恪守合同也是不合理的。因为合同债务人是可以依自己的意志决定是否履行以及如何履行，此时如果其选择的履行方式实际上给债权人带来了不必要的困扰或者产生了特殊的危险，则赋予债权人解除合同的权利，才能使合同能够正常、合理地达到预期的目的。

(三)损害赔偿

我国理论与实践都肯定了损害赔偿作为违反附随义务的责任承担方式，在债务人虽补正但债权人仍然受有损害，或者不完全给付不能补正的情况下，债权人可以请求债务人损害赔偿。损害赔偿额应该包括所受损失和所失利益，同时适用我国《合同法》第113条可预见性规则，一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则的目的在于对履行利益的保护，同时也为当事人订立合同提供稳定的预期，鼓励当事人从事交易。

需要说明的是，上述救济手段的适用并不是排他的，在很多情形下债权人往往可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。

五、小结合同法中的附随义务依诚实信用原则而产生，不以当事人的约定义务为自己存在的前提条件，其功能在于使当事人的权益获得完美的实现以体