国家司法考试卷四模拟试卷91

家司法考试卷四模拟试卷91

一、分析题（本题共24题，每题1.0分，共24分。）

案情：潮汐公司和海浪公司签订行纪合同，约定海浪公司在A省销售潮汐公司生

产的x机据。位于A省B市的大海公司欲购买一批x机器用于生产，即于2月1

日向海浪公司发出要约，称愿以每台20万元的价格购买10台x机器，同年10月1

日前交货。海浪公司回复说每台价格21万元，10台机器同年7月1日即可交货，

如果大海公司同意请在下月1II之前回复。大海公司即向银行贷款100万元准备与

海浪公司签订买卖合同。当月28日海浪公司却突然通知大海公司，由于别人出更

高的价格，数量很大，所以上次的回复作废。大海公司因此损失10万元。甲京为

大海公司的高级业务员，代表大海公司对外签订合同，并持有大量盖有大海公司公

章的空白合同书。后来甲因举家迁居到A省另一个城市C市而辞职，但空白合同

书并未交回。同年4月甲在C市遇到海浪公司的经理乙，两人很投缘，商谈达成

一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同，海浪公司为卖方，大

海公司为买方，10台x机器，每台20.5万元，同年7月1日前交货。同年8月，

大海公司因拓展生产，需要一台大型y机器。y机器价值约枷万元，大海公司一段

时间内无力承担，于是与海鸥公司签订合同，约定由海鸥公司按照大海公司的要求

向海豚公司购买y机器一台，出租给大海公司，租期为5年，按月支付租金，每月

10万元。

1、由于2月28日海浪公司的突然通知，大海公司所受的损失是否可以要求海浪公

司赔偿?为什么？

标准答案：大海公司所受的损失可以要求海浪公司赔偿。由于海浪公司违反了自己

所做的有效要约,造成大海公司的信赖利益受到损失,故海浪公司应对大海公司的

损失承担赔偿的缔约过失责任。

知识点解析：本题考点为缔约过失责任。本题中大海公司先向海浪公司发出一个要

约，海浪公司的回复由于对合同标的的价格进行变更，构成对原要约内容的实质性

变更，构成反要约，实际上是一个新的要约。在海浪公司的要约中，由于写明了承

诺期限，所以要约不可撤销。《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约

不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销……因此

海浪公司要对其违反有效要约的行为承担缔约过失责任。

2、4月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的合同的效力如何?为什么？

标准答案：该合同有效。由于甲有理由使相对人相信其有代理权，为表见代理，该

代理行为有效，合同有效。

知识点解析：本题考点为表见代理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理

权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行

为人有代理权的，该代理行为有效。本题中甲持有大海公司的空白合同书就可以认

定相对人有理由相信行为人有代理权。

3、如果海浪公司出售给大海公司的x机器有质量问题，大海公司知道该机器是潮

汐公司生产的，大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么？

标准答案：大海公司应向海浪公司主张违约责任。因为海浪公司是大海公司所签订

的买卖合同的相对方，并且行纪人与第三人订立合同，合同权利、义务都直接归属

行纪人。

知识点解析：本题考点为合同的相对性和行纪合同。《合同法》第107条规定，当

事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采

取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第121条规定，当事人一方因第三人的原因

造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法

律规定或者按照约定解决。第421条第1款规定，行纪人与第三人订立合同的，行

纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此，虽然x机器的质量问题是由于潮汐

公司的原因造成的，但,乃应由合同一方海浪公司向大海公司承担违约责任；并且行

纪合同的规定也是海浪公司作为行纪人对其以自己名义为委托人从事贸易活动而签

订的合同直接享有权利、承担义务。

4、如果大海公司在使用过程中发现y机器有瑕疵，谁应对这一瑕疵承担担保义务？

为什么？

标准答案：海豚公司应对y机器的瑕疵向大海公司承担瑕疵担保义务。本题中的合

同为融资租赁合同，融资租赁合同中是由出卖人向承租人承担瑕疵担保义务。

知识点解析：本题考点为融资租赁合同中的瑕疵担保义务。本题中的租赁y机器的

合同实际为融资租赁合同，在融资租赁合同中，出卖人向承租人履行交付标的物和

瑕疵担保义务，而不是向买受人（出租人）履行义务。同时，出租人（买受人）不负担

租赁物的维修与瑕疵担保义务。

5、如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，则租

赁期满后y机器的所有权应归属何方?为什么？

标准答案：y机器的所有权应归海鸥公司，即出租人。融资租赁合同中对租赁期满

租赁物的所有权归属没有规定，依《合同法》的规定应归出租人。

知识点解析：本题考点为无约定时融资租赁的所有权归属。《合同法》第250条规

定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约

定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出

和人。因此，如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归

属，则租赁期满后y机器的所有权归出租人即海鸥公司。

6、如果在人海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，4年

后大海公司改投入另一产业，于是自作主张将y机器卖与浪花公司，这一买卖合同

的效力如何?为什么？

标准答案：这一合同效力待定。由于大海公司并不享有y机器的所有权（含处分

权），大海公司的卖出行为是无权处分行为，效力待定。

知识点解析：本题考点为无权处分。《合同法》第51条规定，无处分权的人处分

他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有

效。因此，在大海公司将y机器卖出而未经权利人海浪公司追认时，该合同并非有

效合同，而是效力待定。

案情：2006年5月30日，北京顺昌有限责任公司、北京阳光商厦、华普建材有限

责任公司、美国卡奇有限责任公司、法国水利机械有限责任公司五家公司筹划在北

京成立一家股份有限责任公司。其中，北京顺昌有限责任公司和北京阳光商厦是中

国公司，营业地在北京市昌平区；华普建材有限责任公司是一家泰国公司，主要营

业地在曼谷，但是公司主要办事机构设在广州；美国卡奇有限责任公司，法国永利

机械有限责任公司是外国公司。五个发起人公司签订发起人协议，计划设立一个总

资本额为2000万元的股份有限公司，发起人认购500万元，剩下的1500万元向社

会公开募集。美国卡奇有限责任公司以其商誉作价50万元作为出资，北京阳光商

厦以一台机器作价50万元作为出资，华普建材有限责任公司直接用现金出资100

万元，并且协议书中约定，如果公司因中方两公司的原因而最终不能成立，则中方

两公司要向美国公司赔偿50万。在此期间，发起人成立了筹备委员会，向北京顺

昌有限责任公司租赁了办公楼，委托北京顺昌有限责任公司购买了办公家具。北京

顺昌有限责任公司购买办公家具时，因为资金周转的问题，以尚未成立的股份有限

公司的名义向银行贷款50万元。发起人起草了公司章程和招股说明书，又与北京

阳光证券公司承销签订弋销协议，由其负责向社会承销股份。待募集相应股份后，

召开创立大会。

7、五个发起人的主体资格是否合法?为什么？

标准答案：合法。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中

须有半数以上的发起人在中国境内有住所。根据题hl可知，有3个发起人在中国境

内有住所。

知识点解析：本题中发起人的主体资格是合法的，根据《公司法》第79条规定，

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发

起人在中国境内有住所。修订后的《公司法》在主体资格方面，用的是住所标准，

取代了以前的中国法人标准。而确定住所，是根据《民诉意见》规定，公民的住所

地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构

所在地。结合本案，在5家发起人中，2家北京公司在中国境内有住所；而泰国公

司主要营业地在曼谷，但是公司主要办事机构设在广州，所以也在中国境内有住

所，在中国境内有住所的在5个发起人中已经超过半数。

8、发起人协议的规定是否合法?为什么？

标准答案：不合法。发起人认购的股份不足。美国卡奇有限责任公司出资方式不合

法。

有识点解析：《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发

起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定

的，从其规定。本题中2000万元股份总数的，35%是700万元，发起人认购的股

份不足。《公司法》第27条第1款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、

知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；

知识点解析：《公司法》第94条第1款规定股份有限公司成立后，发起人未按照

公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。如果公司通过

审查获得登记成立，但是发现华普建材有限责任公司直接现金出资100万元只缴足

了一半，则华普建材有限责任公司应当补缴50万元，对这50万元，其他发起人承

担连带责任。

12、如果公司通过审查获得登记成立，但是发现北京阳光商厦出资的一台机器的实

际价值只有20万元，则会发生何种法律后果？

标准答案：北京阳光商原补足差额30万元，对这30万元，其他发起人承担连带责

任。

知识点解析：《公司法》第94条第2款规定，股份有限公司成立后，发现作为设

立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该

出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。如果公司通过审查获得登记

成立，但是发现北京阳光商厦出资的一台机器的实际价值只有20万元，而其作价

50万元，则北京阳光商厦补足差额30万元。对这30万元，其他发起人承担连带

责任。

案情：户籍所在地均为A市甲区的罗某和周某于1997年结婚，婚后二人一直居住

在A市乙区.1999年3月起因工作关系且加上夫妻感情不和，周某一直独居在A

市丙区。2001年7月，罗某向人民法院提起离婚诉讼。因迫于亲朋好友的压力，

法院判决前罗某撤诉。但撤诉后罗某后悔了，于2002年2月又起诉离婚。法院觉

得该案案情简单，适用简易程序，直接开庭判决驳回罗某离婚诉讼请求。罗某于

2002年8月又想起诉离婚，但发现周某的表哥吴某已经调到该法院当副院长，遂

觉得打离婚官司无望，于2002年9月离家外出打工。在打工的过程中认识潘美，

后两人发展为同居关系，骗得登记机关的结婚证书。因听人说自己这样已构成重婚

罪，于是赶回老家，欲起诉与周某离婚。还未递交起诉状时.，罗某因重婚罪被刑事

拘留。后罗某被判处2年有期徒刑。2006年2月罗某尚在A市丁区服刑期间，周

某向人民法院提出离婚诉讼请求.

13、罗某应向哪个人民法院提起离婚诉讼？

标准答案：A市丙区人民法院。

知识点解析：本题考点是地域管辖问题。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提

起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，

由经常居住地人民法院管辖。《民事诉讼意见》第5条规定，公民的经常居住地是

指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除

外。本案中，被告周某的经常居住地是A市丙区，因此，罗某应向A市闪区人民

法院起诉。

14、罗某第二次起诉离婚期间，法院在程序上有何不妥？

标准答案：法院应当在双方当事人自愿的前提下先行调解，而不应直接开庭判决。

知识点解析：本题考点是简易程序中的调解问题。《最高人民法院关于适用简易程

序审理民事案件的若干规定》第14条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理

时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和

工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠

纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人

的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，本案中，法院应在双方

当事人自愿的前提下先行调解，调解不成再判决。

15、罗某不想在吴某所在的法院起诉，遂与周某订立协议，双方协议管辖，此种做

法是否妥当？

标准答案：此种做法不妥，双方不可以协议离婚案件的管辖法院。

知识点解析：本题考点是协议管辖。《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当

事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所

地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

因此，只有合同双方当事人才可以协议管辖，有关身份的案件不可以协议管辖。因

此，罗某这样做是不妥的。

16、罗某离开家后音讯全无，假设2004年12月，周某向法院起诉离婚，法院应如

何处理？

标准答案：如果周某只要求离婚而不申请宣告罗某失踪，法院应当受理，但必须用

公告方式送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另行进行宣告失踪程

序.

知识点解析：本题考点是对于下落不明的人提起的诉讼。根据《民事诉讼法》第

108条的规定，本案符合起诉条件，法院应当受理，至于被告下落不明的问题，可

以按照《民事诉讼法》第84条的规定，采用公告送达方式解决：如果要宣告罗某

失踪，则应先适用《民事诉讼法》第116条的规定，另行进行宣告失踪程序。《民

事诉讼意见》第151条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离

婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人

用公告送达诉讼文书。因此，如果周某只要求离婚而不申请宣告罗某失踪，法院应

当受理，但必须用公告方式送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另

行进行宣告失踪程序C

17、在罗某服刑期间周某起诉离婚，应向哪个法院提起离婚诉讼？

标准答案：A市丁区人民法院。

知识点解析：本题考点是地域管辖中原告就被告原则的例外情形。《民事诉讼意

见》第8条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院

管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民

法院管辖。本案中，罗某被判处2年有期徒刑，服刑地在A市丁区，因此周某应

该向A市丁区人民法院提起离婚诉讼。

18、法院判决离婚后，对于财产分割罗某和周某有争议，可否申请再审？

标准答案：罗某和周某对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再

审。但对于判决中已分割的财产分配问题申请再审的，人民法院应进行审查，符合

再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，人民法院应告

知当事人另行起诉。

知识点解析：本题考点是离婚案件的再审问题。《民事诉讼法》第181条规定，当

事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。《民事诉讼意

见》第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决

中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审

条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行

起诉。因此，罗某和周某对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请

再审。但对于判决中已分割的财产分配问题申请再审的，人民法院应进行审查，符

合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，人民法院应

告知当事人另行起诉。

林某是甲市的一名出租车司机。在2006年8月至10月期间，不断有人向交通管理

部门举报林某在出租车营运过程中存在拒载现象。为了调查取证，该市交管部门的

一名执法人员赵某化装成普通乘客乘坐林某的出租车，由于赵某去的地方离市区太

远，林某以太危险为理由不去，并将赵某赶下车。于是赵某以此为证据，对林某的

出租车吊销营运执照。眼据上述内容，回答以下问题：

19、对于交管局吊销林某出租车营运执照的行为，林某是否可以申请复议?若可以

的话，申请期限是多长时间？

标准答案：可以，期限为交管部门扣留其运营执照之口起60口内。

知识点解析：根据《行政复设法》第6条规定，有下列情形之一的，公民、法人或

者其他组织可以依照本法申请行政复议：（I）对行政机关做出的警告、罚款、没收

违法所得、没收非法财物、责令停产停.业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执

照、行政拘留等行政处罚决定不服的;……根据《行政复议法》第9条规定，公

民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行

政行为之日起60口内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除

外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日

起继续计算。

20、若在复议期间,林某认为此时正值甲市旅游的高峰期.车辆停运的话会造成很

大的损失，请求复议机关申请停止执行吊销营运执照的行为，复议机关应当怎样处

理？

标准答案：复议机关应当对其申请进行审查，若认为林某的要求合理，可以决定停

止执行。

知识点解析：根据《行政复议法》第21条规定，行政复议期间具体行政行为不停

止执行：但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执

行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议

机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。

21、若复议机关经过复议，认为原处罚决定过轻，夏议决定吊销林某的出租车营运

执照并处罚款500元。林某向法院诉讼的话，如何确定管辖权？

标准答案：该交管部门所在地和复议机关所在地的法院均具有管辖权。

知识点解析：根据《行政复议法》第21条规定，行政案件由最初作出具体行政行

为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为

的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

22、若在诉讼中，林某认为交管部门的赵某只是一名在交管部门工作的勤杂人员，

其不具备执法资格，是否可以请求法庭传唤赵某出庭作证？

标准答案：可以。

知识点解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第44条规定，

有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：

（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（2）对扣押财产的品种或者数量有异

议的；（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；（4）对行政执法人员的身份的合法

性有异议的；（五）需要出庭作证的其他情形。

23、若一审人民法院认为交管部门的处罚合法，判决林某败诉。林某上诉，二审人

民法院认为原审法院在认定案件事实过程中证据不足，判决撤销原判，发回原审人

民法院重审，二审法院做法是否正确？

标准答案：不正确，二审法院应以裁定形式撤销原判，发回原审人民法院重审。

知识点解析：《行政诉讼法》第61条规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情

形，分别处理:……（3）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可

能影响案件正确判决的，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁

定，可以上诉。

24、案情：2006年10J]10日，甲来到某首饰店，见柜台里一条价值数千元的金

项链，便产生占为已有的念头。甲遂以挑选金项链为名，趁售货员不注意，用自己

在货摊上买的同样形状的假项链换了金项链，而后以对货物不满意为由把项链还给

了售货员。在甲即将走出商店门口时，售货员发觉项链被调换，便冲着甲大声喊

“抓小偷工甲便加速走出门外。此时途经此地的乙见售货员追着甲并呼叫，便前去

拦截夺路而逃的甲。甲见有人拦截，便用拳头对乙进行猛烈的攻击，乙也并不示

弱，二人扭打在一起。此时，售货员也已经赶到了甲乙旁边，无奈于自己是瘦弱女

子而无法出手相救。在厮打过程中，甲身上藏的金项链掉落在地。乙见到掉落的金

项链后顿生贪心，遂停止与甲的厮打，捡起地上的金项链就跑，售货员拼命在后追

赶。乙见售货员紧迫不舍，便回转身推了其一下，售货员因此摔倒在地，乙最终得

以逃脱。甲在因这次事件而被公安机关讯问的过程中又主动交代了自己在案发前

几个月曾经还进行过一次盗窃和一次抢劫。另外，公安机关也查明，甲按公历是在

1990年10月2日出生，但身份证是按农历记载为1990年9月10日。试具体分析

本案中甲与乙的行为性质及形态（不考虑其最终是否会被认定为犯罪），并对甲的定

罪量刑提出自己的建议。

标准答案：1.（1）甲以非法占有为目的，在挑选金项链时趁售货员不注意，以假换

真，其行为已构成盗窃罪，并达到了既遂（2）甲对乙实施暴力的行为使其盗窃罪转

化为抢劫罪。（3）乙拣起掉在地上的金项链就跑的行为构成抢夺罪。（4）乙在被售货

员追赶过程中对其实施的“推”的行为不构成抢劫罪的转化犯条件，刑法不予评价。

（5）甲在被公安机关采取强制措施后，如实向公安人员供述先前司法机关尚未掌握

的盗窃犯罪的行为构成刍首。而其对于抢劫犯罪的供述却只是一般意义上的坦白。

2.对甲的定罪量刑的建议：甲仅对其2次抢劫行为负刑事责任，而对盗窃行为不

必承担刑事责任，并且对甲应当从轻或减轻处罚。（1）甲以非法占有为目的，在挑

选金项链时趁售货员不注意，以假换真，其行为已构成盗窃罪。甲虽然在行为中也

使用了骗术，但售货员并没有因为甲的欺骗而主动把真项链的所有权交给甲。也即

是说，甲拿走真项链并不是售货员有意识处分的结果。另外，在甲用假项链替换真

项链的时候，真项链仍然处于售货员的支配控制之中，暗中替换的行为也就自然是

一种秘密窃取的行为。同时甲所盗窃的金项链的价值也己经达到了盗窃罪的定罪标

准，即数额较大（根据1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干

问题的解释》第3条的规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上

的，为“数额较大”。各省、自治区、直辖市高级人武法院可根据本地区经济发展状

况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数

额较大”的标准。因此，即便我们不知道此案发生地的定罪数额标准，但是其数千

元价值的金项链已经远远超出了全国统一标准的最高限）。甲的盗窃行为已经达到

了既遂。一般而言，盗纷罪的既遂以财物的所有人或者持有人失去对被盗物品的控

制作为既遂的标准，至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的

并不影响既遂的成立。但是，具体何种状态达到既遂还要根据盗窃对象、环境和条

件，具体情况具体分析。犯罪对象的大小对具体认定财物所有人或者持有人是否失

去对财物的控制具有重要影响。体积大的物品，人们难以移动，而且移动后极容易

被发觉，因此除非将物体移动相当远的距离或者采取切实的隐匿措施，否则一•般不

易脱离物主的控制。而对于体积较小之物，往往一经脱手便不易找回，只要行为人

实际占有了此物便可认定为既遂。诸如本题中的金项链便是体积极小但价值很大之

物，当行为人用以假换真的办法将真项链占为已有的时候，盗窃行为已经达到了既

遂。（2）甲对乙实施暴力的行为使其盗窃行为转化为抢劫。根据《刑法》第269条

的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用

暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）定罪处罚。所谓“当场”，

般是指实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，以及行为人刚一离开就被人及时发现而

立即追捕中的场所。而对追捕过程中的理解也是比较宽泛的，只要行为人基本上处

于追捕人耳目所及的场所，无论追逐多长距离，即便行为人在追捕过程中趁机藏匿

于一隐蔽处或者混入人群，暂时脱离了追捕人的视线，但是追捕人立即进行搜索，

并发现行为人的，依旧认定为当场。而“抗拒抓捕”，包括抗拒被害人、司法工作人

员和见义勇为的一般公民对行为人的抓捕行动。至于“当场使用暴力或者以暴力相

威胁”，这是向抢劫罪转化的客观要件，包含两个因素,：其一，是行为人在实施盗

窃、诈骗、抢夺行为之外对他人又实施了暴力或暴力威胁。其二，暴力、暴力相威

胁是当场实施的。这里的暴力程度应和普通抢劫罪•样来理解。木案中，甲是在盗

窃后，在售货员的追赶过程中，为抗拒抓捕而对见义勇为的丙实施了高强度的暴力

行为，盗窃行为依法转化为抢劫。（3）乙拣起掉在地上的金项链就跑的行为构成抢

夺罪。首先，当甲在与乙的厮打过程中将藏在身上的金项链掉在地上的时候，该金

项链脱离甲的直接独占而处于甲和售货员的共同支配之下。此时，乙见财起意，在

财物的保管人，即售货员面前将金项链拿走，实属乘人不备的公然夺取财物行为。

另外，应当认识到，乙非法占有他人财物的故意是在金项链掉在地上之后，而此时

乙已经放弃了和甲的厮打。因此，乙与甲的厮打和其拿走金项链的行为之间并不存

在刑法上的因果关系。（4）乙在被售货员追赶过程中对其实施的“推”的行为不构成

抢劫罪的转化犯条件。如前所述，抢劫罪转化犯的客观要件是“当场使用暴力或者

以暴力相威胁我们应当把具有轻微暴力的挣脱行为与使用暴力或者暴力相威胁

的行为相区分。如果在呛夺过程中被他人发现，在被抓捕时不能要求行为人束手就

擒，否则与常情是相违背的。因此，即使行为人有挣脱的行为，只要是没有达到抢

劫罪所要求的“使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗''程度便不能转化为抢劫。

在本案中，乙在逃跑过程中有推售货员的行为，没有构成明显的暴力，因此其抢夺

罪没有得以转化。此行为也只能评价为一种事后不可罚的行为。（5）甲在被公安机

关采取强制措施后，如实向公安人员供述先前司法机关尚未掌握的盗窃犯罪的行为

构成自首。而其对于抢劫犯罪的供述却只是一般意义上的坦白。因为根据《刑法》

第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪

犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。而所谓“司法机

关尚未掌握的本人的其他罪行”根据1998年最高人武法院《关于处理自首和立功具

体应用法律若干问题的解释》的规定，指的是与司法机关已掌握的或者判决确定的

罪行属于不同种罪的。本案中，甲是因为先前的抢劫行为被公安机关采取强制措

施，因此对于其所供述的此前的抢劫犯罪只能以坦白论处。3.甲仅对其2次抢劫

行为负刑事责任，而对其所供述的盗窃行为不必承担刑事责任，而且应当从轻或减

轻处罚。根据我国《刑法》第17条的规定，已满16周岁的人犯罪应当承担刑事责

任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强

奸•、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事处罚；已满14周岁不

满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。最高人民检察院法律政策研究室2003

年公布的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条

规定，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条〔转化型抢劫犯）规定的行为的，

应当依照刑法第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。另外，刑法所明确规定的

“周岁”表明行为人的年龄应当是按照公历进行计算的，因此行为人日常生活中的农

历生日并不具有刑法上的效力。本案中，甲按照公历是1990年10月2日出生，因

此在抢劫金项链案时（2006年10月10日）已经年满16周岁，当然应当承担刑事贡

任。而其数月前所实施的另一场抢劫与盗窃，因为行为时未满16周岁，因此行为

人仅对其中的抢劫行为负刑事责任。

知识点解析：暂无解析

二、论述题（本题共［题，每题1.0分，共］分。）

25、由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据

规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的

滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规

范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳

定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值

地位就显得特别重要。请回答：1.说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法

律为准绳”原则之间的区别及理论基础。2.从司法的原则的角度阐述应当如何处理

民意与司法的关系。3.从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必

要性。答题要求：1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作

答；2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4.字数不少于500字。

标准答案：（一）民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总祢。

民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，

司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦

裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一

种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁

判案件的一种预期——绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能

够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳''是我国

诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是

指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主

观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，

以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必

究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限

划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，

根据我国的法律渊源体系适用法律。所以，民意与•'以事实为依据，以法律为准绳''

的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而'以

事实为依据，以法律为准绳”的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证

据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社

会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳”则更多的是

从技术层面关注法律上的事实。（二）当代中国司法为原则包括：第一，司法公正；

第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司

法机关依法独立行使职双。民意，或民心，是指丈多数社会成员对与其相关的公共

事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领

域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根

据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否做出评价，虽然这些评价所依据

的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法

裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，

以求得对裁判的良性评，介。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在

于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的

社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现

实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如，法院对“刘涌案”的裁判

结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了

民意，但随之也带来丁司法是否被民意所左右之担心；“王斌余杀人案'’的处理也引

发了裁判是否符合民意的讨论；山西省长治市中级人民法院对“小保姆樊建青杀人

案''做出了死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意充满了对小保姆

的同情和对死刑判决的抗议；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官运用了

智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除

此而外，处于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，

也争相出现司法裁判与民意之间的矛盾。毕竟如果民意不加引导，就会严重干预司

法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保

证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。

但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，

法官的裁判虽然是依据法律做出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若

法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会