【《对协议管辖的限制分析综述》6700字】

对协议管辖的限制分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u14923对协议管辖的限制分析综述 112218（一）实际联系原则 128154（二）弱者保护原则 36656（三）公共秩序保留 523116（四）不方便法院原则 6协议管辖在尊重当事人意思自治和契约自由的同时，也具有很多限制，以保护私人利益与公共利益。对协议管辖的限制是制度自身存在的应有之义，我们不允许毫无节制的协议管辖，只能够允许具有一定限制的协议管辖。具体而言，虽然考虑的范畴不同，但争议事项的实际联系原则、弱者保护原则、公共秩序保留制度和不方便法院原则的适用都可以成为协议管辖的限制。（一）实际联系原则在协议管辖中，当事人选择法院，并不是能够随意选择。很多国家和地区要求所选择的法院与案件具有实际联系，这成为了协议管辖的一个重大限制因素。实际联系原则在准据法的选择和管辖法院的选择中皆受到相关认可，但也存在诸多反对意见，一直备受争议。支持方认为，坚持实际联系原则能够有效保护弱势一方当事人的商事权利，防止诉权的滥用，并且防止本国司法主权被无端排除。反对方则认为，实际联系原则限制了当事人的意思自治，减损了协议管辖的功能，并且排除了“中立法院”的适用。参见王晟迪：《中国涉外协议管辖的实际联系原则之完善参见王晟迪：《中国涉外协议管辖的实际联系原则之完善——以比较法为视角》，载《社科纵横》总第35卷第10期，第112-114页。实际联系可分为两种，事实联系和法律联系。简而言之，前者可以理解为连结点上的联系，后者是被选法院与案件之间的法律联系。奚晓明：《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）》，载《法律适用》2002年第3期，第16页。前者的情况相对容易判断，法律中的各类连结点都可以提供事实联系的可能。后者的判断需要分情况讨论。通常情况下，如果当事人同时选择一国的法律适用和法院进行管辖，那么这就构成了一种完美的法律联系。当然这样并不能涵盖所有的情况。那么只选其一是否能构成实质联系呢？“第一种，在当事人只选择了适用的法律的情况下，很难将该法律与管辖法院进行一个必要的联系，也就不在协议管辖的范畴内进行讨论。第二种为当事人只选择了管辖法院，这就是我们通常所说的只约定法院，但是约定的法院与案件的事实并无联系的情况。这种情况被很多国家和地区所否定。”参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016奚晓明：《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）》，载《法律适用》2002年第3期，第16页。参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第113-116页。实践中，实际联系原则的适用也存在着很多分歧。2005年海牙公约没有采用实际联系原则。但公约第十九条《选择法院协议公约》第十九条：“一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”留下了可供声明的空间。公约实际上整体否认了实际联系原则，只把它作为缔约国的保留权利。“欧盟的区域性公约也并未采用实际联系的原则。在布鲁塞尔体系中，实际联系也并不是合同的必要生效条件。”刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第120页。《选择法院协议公约》第十九条：“一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第120页。参见杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2018-2019）》，载《国际法研究》2020年第7期，第122页。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”笔者认为，实际联系原则实际上极大压缩了当事人意思自治的空间，在一定程度上阻碍了协议管辖功能的发挥。实际联系原则的标准其实很难确定，有些法院在客观上存在着法律所规定的实质性的连结点，但它的审理于案件可能并无实质益处。目前已经有很多英美法系的国家已经抛弃了这一原则，这也是实际联系原则在国际社会上的发展趋势。我国之所以还坚持实际联系原则，是出于对于本国公民商业贸易的弱势地位的保护，不希望过分排除本国的管辖权，这也具有一定的合理性。基于我国在实际联系原则方面的规定与2005年海牙公约有所不同，我国在批准2005年公约时需要对实际联系原则的问题进行相关的讨论。（二）弱者保护原则弱者保护原则是国际法学中的普遍思想，渗透在法律规则的各个方面。笔者认为，国际民商事诉讼的协议管辖最需注重的一个原则就是弱者保护原则。弱者保护原则对协议管辖的限制在于弱者保护原则不允许强势一方当事人利用协议管辖损害弱势一方当事人的利益。协议管辖的本质，是一种“诉讼上的合意”，即当事人达成选择法院的合意，并接受合意选择法院的管辖。强弱分明的当事人所作出的合意，难免有失偏颇，而对弱势一方造成难以弥补的伤害，这不仅仅破坏了协议管辖的功能，更会破坏整个国际民商事的交往秩序。笔者认为，适用协议管辖最需要警惕的部分，并不在于协议管辖对司法主权的威胁，而在于协议管辖对实质正义的侵犯。所以我们应当在协议管辖中关注并保护弱者。协议管辖中的弱者是一个相对的概念，合同的双方不可能总是拥有同样的议价能力，当事人在合同签订中的话语权多少都会有所不同，没有绝对的平等。所以我们所谓的弱者，是指明显不具有优势的一方。这在某些特定合同中十分明显，例如雇佣合同中的被雇佣方、消费者合同中的消费者往往被认定为是弱者。在国际民商事纠纷中，对弱者的判断显得更加具有不确定性，不仅仅是在特定合同中处于弱势地位的一方当事人是弱势一方，地理上的距离使得各国的经济实力不同的当事人，也有可能成为弱者。严谨地说，对弱者的判断需要具体问题具体分析，但对弱者的保护是有章可循的。对弱者的保护在协议管辖中可体现为两种方式：第一，给予弱者自由，在一定的范围内选择有利于自身的法院，并限制强势一方选择；第二，以弱者保护的理由限制当事人的协议管辖，防止强者对于弱者利益的剥夺。王吉文：《涉外协议管辖中的弱者保护问题》，载《法学评论》2012年第3期，第74页。王吉文：《涉外协议管辖中的弱者保护问题》，载《法学评论》2012年第3期，第74页。国际社会在协议管辖的实践中采取了很多做法来保护弱势一方的利益。例如，《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条：“消费者得在合同另一方当事人住所地成员国法院针对该另一方当事人提起诉讼，或者在消费者住所地法院起诉，而无论另一方当事人住所位于何处。合同另一方当事人仅能在消费者住所地成员国法院起诉消费者。”规定：“消费者可以选择在自己住所地法院起诉，也可以选择在对方当事人住所地法院起诉，但对方当事人没有选择权利，仅能在消费者住所地成员国法院进行起诉。《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条：“消费者得在合同另一方当事人住所地成员国法院针对该另一方当事人提起诉讼，或者在消费者住所地法院起诉，而无论另一方当事人住所位于何处。合同另一方当事人仅能在消费者住所地成员国法院起诉消费者。”杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2011-2016）》，法律出版社2017年版，第14-16页。但是，也并非所有的实践都倾向于在协议管辖中坚持弱者保护的立场。2005年《选择法院协议公约》并没有对弱者保护原则作出明确的规定，而是在适用范围中明确排除了雇佣合同与消费者合同。以及，美国实践中著名的“嘉年华游轮”案CarnivalCruiseLines,Inc.,v.Shute,499U.S.585（1991）.因漠视弱者保护而遭受了剧烈的批评。“在本案中，当事人双方为消费者与游轮公司。船票上印制了管辖条款，然而本案的消费者没有按照船票上的管辖条款进行起诉，案件上诉到了美国联邦最高法院，法院承认了船票中的管辖条款。其理由大概如下：第一，站在游轮公司的角度看，游轮公司通过船票中的管辖条款将管辖法院限定在一个范围里，这样的做法符合游轮公司的经营考虑。因为其每天来往于不同的地方接送游客，如果不承认此项条款将会导致其管辖法院极其混乱。第二，法院承认协议管辖具有程序价值，协议管辖将提高当事人对纠纷解决的预见性，提高效率等。第三，法院认为船票中的此项管辖协议也为消费者提供了便利，局限在某一法院管辖会减少消费者为此付出的成本。”叶斌著：《比较法视角下的2005CarnivalCruiseLines,Inc.,v.Shute,499U.S.585（1991）.叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第74-75页。协议管辖中对于弱者的保护尤为重要。因为协议管辖本身就存在于彼此平等的民事主体之间，破坏了这样的平衡，协议管辖将失去生存的空间。尤其在国际民商事交往中，跨越了国界的弱者有可能因为涉外的因素变得“弱上加弱”。如果不对弱势方进行保护，协议管辖很可能变成强者霸凌的工具，协议管辖也将逐渐不被人信任，从而降低制度的活力，限制自身的发展。（三）公共秩序保留公共秩序保留是国际民商事诉讼中的重要制度，公共秩序保留以往更多地被应用在冲突法领域中。公共秩序保留也构成对国际民商事诉讼中协议管辖的限制，当协议管辖有损于内国公共利益时，协议管辖的效力归于消灭。公共秩序保留与协议管辖二者维护的利益并不相同。公共秩序保留强调保护本国的公共秩序，协议管辖则注重保护当事人的意思自治。二者之间应当进行一定的取舍与衡量。公共秩序的内涵其实很难具体界定，在法律适用中，它通常被认定为审视某法律的适用是否与本国的基本政策、国内的重大利益、法律的基本原则等相抵触。但是公共秩序保留的适用绝不仅仅在法律适用的层面上，而是渗透进程序法的各个方面，自然也包括协议管辖。但是在实践中，例如我国，只在承认执行的过程中判断是否适用公共秩序保留，并没有给予法院权力审查管辖协议与公共秩序的冲突。因此，公共秩序保留在协议管辖中的适用与其在法律适用、承认与执行中的适用并不相同，存在一定的差别。在衡量公共秩序保留是否应当在协议管辖中适用时，我们也需要考虑这样的差别。笔者认为，随着各类法律配套制度的完善，公共秩序保留在国际民商事诉讼中适用的空间将会越来越小。尤其是在协议管辖的过程中，公共秩序保留的适用也将更加接近“兜底”的作用。原因有四：第一，公共秩序保留的适用具有一定的自由裁量性。如上文所述，公共秩序其实并没有一个具体的界限与判断标准，需要法官的自由裁量。既然是允许自由裁量的环节，自然不应该过分放开。主观性的判断不能替代客观性的条件。在国际民商事诉讼的协议管辖中，其适用范围、形式要件中都存在很多客观性的条件，这些客观性的条件将会挤压公共秩序保留的适用空间。第二，在国际民商事诉讼中，除协议管辖外的其他环节的立法技术可有效防止公共秩序被侵犯。国际民商事诉讼中的各个程序是一个整体，不应该割裂开来。我们应当将管辖权的确定、法律适用以及判决的承认与执行三者结合起来看待。国际通行的做法和理论大多在法律适用的环节讨论公共秩序保留的适用，也有许多国家的立法在判决的承认与执行环节关注公共秩序保留的适用。作为诉讼的起点，在管辖权阶段进行公共秩序的审查，显得必要性不足。在复杂的国际民商事案件中，很难通过管辖法院来确认案件是否违反公共秩序，法律适用与承认执行的环节都具有更多的因素去判断是否违反公共秩序。第三，意思自治是民商事交往中的重要利益价值，也是协议管辖的灵魂所在。以公共秩序保留为理由对协议管辖进行过分限制将不利于实现意思自治的价值。第四，“公共秩序保留的过度使用将极大降低国际私法的功能，公共秩序保留的限制适用已成为越来越多国家的共识。”参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第192-193页。2005年海牙公约第六条第三款《选择法院协议公约》第六条第三款：“承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策。”参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第192-193页。《选择法院协议公约》第六条第三款：“承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策。”（四）不方便法院原则不方便法院原则的行使，可依职权，也可根据当事人请求。在案件属于协议管辖的情况下，当事人认为的不方便分为两种：第一，一方遵循协议管辖的规定在约定的法院起诉，这时另一方认为原先选定的法院不方便；第二，一方违背协议管辖规定，在其他法院起诉，另一方认为其他法院并不方便。对于不方便原则的适用，法院拥有自由裁量权。实践中的做法大多偏向不得以不方便法院原则为理由否认协议管辖的效力。包括被选的法院不能够轻易推脱自身管辖权，以及未被选择的法院应当尊重当事人的协议管辖而中止诉讼的情况。被选择法院不可推脱管辖权的情形，在实践中有很多。2005年海牙公约第五条第二款明确规定了被选择法院不能以不方便法院原则来推脱管辖权，准确来讲，这是一条和排他性管辖协议相辉映的一个条文。公约尊重管辖协议的排他性，所以不允许被选择法院以不方便法院原则作为抗辩。晚近的实践中，美国法院在“当当网”的案例Fasanov.YuYu,921F.3d333(2dCir.2019)中，历经二审，驳回了被告的不方便请求，认为原告在协议选择的法院起诉具有正当性。法院认为，不方便法院原则并不能排除合理正当的管辖协议的适用。对此，我国也有着相同的规定。我国《民事诉讼法》司法解释（2020）中出现了不方便法院原则的条款，其中不方便法院原则的适用有非常严格的条件，必须同时满足六种情形《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2Fasanov.YuYu,921F.3d333(2dCir.2019)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020）第五百三十二条：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”未被选择的法院往往拒绝管辖的情形也被实践所证明。“美国的BremenTheBremenV.ZaptaOff-ShoreCo,407U.S.1(1972).案件就是这样的例子，起初美国地区法院和上诉法院均采用不方便法院原则审查当事人的管辖协议，认为只有当事人能够十足证明原先选择的法院比现在受理的法院更加适当与方便，才可以执行原先的管辖协议。”王吉文：《论不方便法院原则对协议管辖的效力问题》，载《云南大学学报》2015年第28卷第3期，第34页。这一点最终被最高法院推翻。英国的TheEleftheria案TheEleftheria(1970)TheBremenV.ZaptaOff-ShoreCo,407U.S.1(1972).王吉文：《论不方便法院原则对协议管辖的效力问题》，载《云南大学学报》2015年第28卷第3期，第34页。TheEleftheria(1970)P.94．参见王吉文：《论不方便法院原则对协议管辖的效力问题》，载《云南大学学报》2015年第28卷第3期。不方便法院原则主要是英美法系国家所运用的一种原则，以此排除原告当事人滥用法院挑选的权利来伤害被告当事人的情形。可以说，“不方便法院原则追求的价值并非是否定协议管辖，而是根据公平正义的原则对不合理的管辖协议进行适当修正。”王吉文：《论不方便法院原则对协议管辖的效力问题》，载《云南大学学报》2王吉文：《论不方便法院原则对协议管辖的效力问题》，载《云南大学学报》2015年第28卷第3期，第35页。对于不方便法院原则在协议管辖中的适用，需要立法者和实践者在不方便法院原则和意思自治原则两者之间进行相关的平衡与取舍。笔者认为，既然存在当事人的意思自治，应当尽量尊重当事人的意思自治，这也是解决管辖权冲突的要求。一方面，被选法院取得管辖权，另外的法院不能抢，以此解决管辖的积极冲突；另一方面，任何一个被选择的法院不能以不方便为由拒绝管辖，实际上是解决了管辖的消极冲突。以上，笔者认为法院应当具有审查是否存在不方便的自由裁量权，但是除非当事人存在强有力的理由，否则不应当否定协议管辖的效力。同时，法