【《电子商务领域恶意通知行为“反向行为保全”的探索适用案例分析》11000字】

V电子商务领域恶意通知行为“反向行为保全”的探索适用案例分析目录TOC\o"1-3"\h\u19079电子商务领域恶意通知行为“反向行为保全”的探索适用案例分析 1312351.1全国首例“反向行为保全”案 1283781.2“反向行为保全”之本质 3179511.3“反向行为保全”之质疑 581591.4适用行为保全制度的正当性检验 6125831.4.1为诉前行为保全设置审查条件的合理性检视 6107931.4.2诉前行为保全审查条件的合理性检视 9243871.4.3正当程序缺乏下的违宪风险检视 131.1全国首例“反向行为保全”案如前文所述，三大知识产权法未能直接对恶意通知行为予以规制，《反不正当竞争法》《民法典》及《刑法》虽能对恶意通知行为予以惩处，但均为事后处罚，难以将不法行为扼杀在萌芽状态，以避免对他人之侵害。而且，恶意通知行为的后果本身具有难以弥补性，商誉和好评的丧失会直接导致商家在电子商务平台中的搜索排名下降，持续丧失交易机会，损失难以估量，可见事后救济不足以弥补善良经营者的全部损失。有鉴于此，司法实务中探索出“反向行为保全”路径，力图为被恶意通知人提供及时性保护，以将恶意行为影响降至最低。2019年6月，有法院曾作出一起“立即恢复被诉侵权产品销售链接”的裁定。参见江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号民事裁定书。该案发生的时间为初夏，争议商品是蚊帐，正值销售的黄金时段，因此被诉侵权人向法院申请先行恢复链接，以不错失销售旺季。法院经审查认为，考虑到夏季快要到来，且“被诉蚊帐构成侵权的可能性较小”，而删除链接可能造成被诉侵权人错过今年夏季的销售时节，耽误一整年的生意，继而导致店铺流量的显著较少，此前积累的商誉和口碑的丧失。综上而言，被诉侵权人可能因此遭受到难以弥补的损失。随即，南京市中级法院及时在“六一八”电商促销节前下达了及时恢复商品链接的裁定。徐新：《参见江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号民事裁定书。徐新：《苏法视野|被诉侵权人申请先予执行恢复链接的审查认定》，载/a/330627621_221481，访问时间：2021年2月1日。江苏省高级人民法院在《2019年江苏法院知识产权司法保护蓝皮书》中评价，“该案探索反向行为保全的裁判规则，被业界誉为国内首例‘反向行为保全案’，有效阻却了恶意投诉行为，弥补了立法不足，为探索行为保全的适用迈出了关键一步。”参见江苏高院：《2019年江苏法院知识产权司法保护蓝皮书》，发表于微信公众号：江苏高院，发表时间：2020年4月22日，访问日期：2020年8月14日。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第170条规定的先予执行内容与《民事诉讼法》第100规定的行为保全内容存在交叉，即先予执行具有了部分行为保全的功能。因此，不少人将本案中先予执行的裁定解读为反向行为保全，视其为反向行为保全案例。同年9月，杭州市余杭区人民法院又裁定了一起有关阿胶膏包装盒的典型恶意通知案件。参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号民事裁定书。考虑到涉案商品的时令性，余杭区人民法院支持了申请人的诉前行为保全申请，责令恶意通知者立即停止知识产权侵权投诉行为，保证了徐某的阿胶糕包装盒在诉讼期间（即将到来的秋冬季节）能够正常售卖，给被恶意投诉的商家吃下了一颗“定心丸”。2020年末，最高人民法院也作出一起类似的行为保全裁定，同时冻结了申请人公司名下的支付宝账户余额，为该院首例。《最高法“反向行为保全”首案背后：一款拖把专利纠纷的利益考量》，载/a/434245167_120052002，访问时间：2021年2月参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号民事裁定书。《最高法“反向行为保全”首案背后：一款拖把专利纠纷的利益考量》，载/a/434245167_120052002，访问时间：2021年2月1日。其实，从2018年开始，最高人民法院就相继发布司法文件，指导各级人民法院在知识产权纠纷中妥当适用行为保全，及时有效保护当事人的合法权益。早在2018年早在2018年，最高人民法院就曾发布《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，指导各级人民法院在知识产权纠纷中妥当适用行为保全，及时有效保护当事人的合法权益。2020年9月10日，最高人民法院又发布《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，意见第9条明确指出，“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第100条、第101条的规定，向人民法院申请采取保全措施。因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。”紧接着，9月13日发布的《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第1条又指出，知识产权权利人主张其权利受到侵害并提出保全申请，……人民法院应当依法审查并作出裁定。1.2“反向行为保全”之本质行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第18页。其制度目的在于保护权利人免遭继续侵害，防止难以弥补参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第18页。我国关于行为保全的明文规定最早可溯源至1999年修订的《海事诉讼特别程序法》，该法第51条至第61条对海事强制令作出了规定。海事强制令是海事法院责令被请求人作为或者不作为的强制措施，以保证海事请求人的合法权益不受侵害。这一命令虽未明确使用“行为保全”这一术语，但实质上承担了行为保全的制度功能，高效地保护了请求人的合法权益，被誉为“首开行为保全之先河”初北平：《海事强制令的限制适用条件》，载《中国海商法年刊》2000年第11初北平：《海事强制令的限制适用条件》，载《中国海商法年刊》2000年第11期，第117-124页。2001年我国加入WTO后，须全面执行WTO的一系列协议。其中，TRIPS协议第50条第2款对临时性措施作出了规定。TRIPS协议第50条第2款规定：“为制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其在一旦有任何迟误就很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，司法当局应有权在诉讼前依照一方当事人的请求，下令采取及时有效的临时措施。”彼时，为履行条约义务，我国在2000年、2001年修订《商标法》《专利法》《著作权法》时均纳入了“诉前停止侵权行为”的有关内容。随后，最高人民法院又接连出台相关司法文件TRIPS协议第50条第2款规定：“为制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其在一旦有任何迟误就很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，司法当局应有权在诉讼前依照一方当事人的请求，下令采取及时有效的临时措施。”主要是指《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等司法文件。其基本规则为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。从对行为保全立法历程的梳理中可知，在上述法律法规及司法解释中，均未有“反向行为保全”的用语和概念，多是学界和法律执业者在使用这一说辞。司法实践中，申请行为保全的主体一般是被侵权人。恶意通知类案件情况相反，申请人往往是被诉侵权人，申请的内容是容忍被诉侵权行为的继续实施。正是就上述区别而言，才出现了所谓正向行为保全与反向行为保全的区分。何琼：《浙知析法|反向行为保全在知识产权纠纷中的适用》，发表于微信公众号：知产力，发表时间：何琼：《浙知析法|反向行为保全在知识产权纠纷中的适用》，发表于微信公众号：知产力，发表时间：2019年9月20日，访问日期：2020年8月14日。相较于立法的稳妥，司法界立新与求变的态度和做法得到了支持。学界不少学者认为以反向行为保全反制恶意通知人是一种制度创新，能有效救济反通知机制运行不佳的现实状况。本文看来，该种做法的合理性很大程度上来源于行为保全制度与“通知-删除”规则的相似性，颇有“以子之矛攻子之盾”的意味。其一，两者均是在事实未能查清的情况下所采取的临时救济措施，以“停止侵害”为主要内容，不具有终局性，仅具有暂时性。这一点从其名称也可窥见一二，行为保全制度在日本被称为“假处分”，通知-删除规则常被当成暂避风雨之港，一“假”一“避”，都暗含着临时之意。其二，作为纠纷解决前置程序，两者均具有快速响应以避免造成权利人重大损害的基本原理，都具有便捷权利人尽快维权的制度初衷，同时，受理机关都负有立即审查、迅速回应的义务，具有及时性特点。例如，据阿里巴巴公司年度报告显示，截至2019年底，96%的知识产权投诉在24小时内即会被处理。参见《2019阿里巴巴知识产权保护年度报告》第3页，访问网址：/tpsservice/例如，据阿里巴巴公司年度报告显示，截至2019年底，96%的知识产权投诉在24小时内即会被处理。参见《2019阿里巴巴知识产权保护年度报告》第3页，访问网址：/tpsservice/b1028e7b7e1c5c1886ecf52d5fa34275.pdf，访问时间：2020年8月15日。参见司晓，范露琼：《知识产权领域“通知-删除”规则滥用的法律规制》，载《电子知识产权》2015年Z1期，第95页。两者在类似性之余，行为保全制度明显有长于通知-删除规则之处。通知-删除规则实质起到了诉前行为保全的效果，却又绕过了诉前行为保全的前置条件，既无需实质性审查，也无需提供担保，使得法律关于申请诉前保全的条件形同虚设。参见何琼，吕璐：《“通知-删除”规则在专利领域的适用困境——兼论<侵权责任法>第36条的弥补与完善》，载《电子知识产权》2016年第5期，第14-15页；苏冬冬：《论<电子商务法>中的“通知与移除”规则》，载《北京理工大学学报参见何琼，吕璐：《“通知-删除”规则在专利领域的适用困境——兼论<侵权责任法>第36条的弥补与完善》，载《电子知识产权》2016年第5期，第14-15页；苏冬冬：《论<电子商务法>中的“通知与移除”规则》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第152页。参见兰昊：《电商领域知识产权“通知-删除”规则的困境与出路》，载《知识产权》2020年第4期，第57页。此外，根据《民事诉讼法》第101条的规定，“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”据此，保全申请得到批准后，恶意投诉人至少30日不得再向平台发起通知，这不仅为申请人留有30天诉讼准备期，还使其在这30日内不再有后顾之忧，能够安心应对促销黄金期。无规制的权利必然遭受滥用，立法者在规则设计伊始便考虑到了通知-删除规则的异化问题，引入了反通知规则。以行为保全制度反制恶意通知行为，一定程度上是让反向行为保全担负起了反通知规则的任务。如前所述，《电子商务法》第43条的问题在于引入了“十五日”等待期制度。虽然最新颁布的《民法典》没有沿用该时间规定，在措辞上改为了更具灵活性的“合理期限”表述，但总归会使得被恶意通知人或多或少再多“蒙冤”一段时间，这在注意力经济时代尤其让人难以忍受。在这一点上，行为保全制度有其难以比拟的优越性，全然不受任何等待期的掣肘，法院最快在48小时内就会作出裁定。1.3“反向行为保全”之质疑放眼世界范围内的各个国家和地区，行为保全不是诉讼法学界的新生事物。行为保全和财产保全作为两个对应存在的概念，并处同一位阶，在法制健全的法域更是如此，两者共同形成了完备的保全制度体系。参见陈莹：《我国行为保全制度的构建》，载《厦门大学法律评论》2006年第1期，第80页。据公开资料显示，行为保全制度事实上已成为德国乃至欧盟知识产权保护的主要法律手段。参见陈莹：《我国行为保全制度的构建》，载《厦门大学法律评论》2006年第1期，第80页。在德国知识产权诉讼案中，60%-65%的案件是从诉前临时禁令开始的，且绝大部分案件也是在此程序中结束。王鸿：《关于知识产权保护诉前临时禁令制度的思考》，载《中国发明与专利》2014年第2期，第90页。当前在规制恶意通知领域，“反向行为保全”一说正值当红，颇受瞩目，不仅斩获学界业界一众支持声，以最高人民法院为代表的一批法院也正极力倡导这一做法。未来，或将形成一条将行为保全当作应对电商平台中恶意通知的常规化路径依赖。然如火如荼之中，质疑声也频频出现。有学术意见称该种做法是“为了解决一个错误的问题，而犯下的另外一个错误”，“有什么必要让作为司法机构的法院提前介入呢？”薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期，第131-144页。姚敏侣：《冷静看待电商知产审判中的“投诉禁令”：浅谈制度的原理和初衷》，发表于微信公众号：电子商务法研究，发表时间：2020年8月9日，访问时间：2020年8月15日。参见施高翔：《中国知识产权禁令制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第26页。1.4适用行为保全制度的正当性检验1.4.1为诉前行为保全设置审查条件的合理性检视为确保《民事诉讼法》保全规则的正确适用，《最高人民法院关于审理知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）第7条该条规定，“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”进一步给出规定，为人民法院审查行为保全指明了方向。相比于《民事诉讼法》，《行为保全规定》中列举的要素实质上是增加了可以保全的要件要求，除了要满足“情况紧急”“金钱担保”的条件外，法院在审查时还需考量《行为保全规定》第7条，相当于增加了行为保全的申请难度。同时也表明，我国现行的行为保全规则没有完全延续《专利法》、《商标法》及相关司法解释中的相关规定，也没有采“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的美国早期救济思路，而是更接近2006年美国在eBay案中确定的四要素规则。参见李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期，第4-6页。我国《专利法》第66条该条规定该条规定，“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”参见李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期，第4-6页。该条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”该条规定，“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”由此可见，越是要满足《行为保全规定》所述条件，保全申请越可能获准。对此有学者诟病，这般规则设计是在具体化《民事诉讼法》第100条规定时以美国eBay规则为蓝本，有过于追求利益平衡、牺牲审判效率、忽视保全规则求快求简的价值理念之嫌。参见李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期，第8页。从19世纪直到2006年的eBay案发生前，美国对诉前禁令的态度是：一旦认定构成“侵害知识产权”行为，法院即推定权利人遭受了不可弥补的损害，并给予参见李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期，第8页。托马斯法官指出，原告寻求禁令救济必须满足四个要件：（1）遭受了不可弥补的损害；（2）现有法律救济，比如经济赔偿，不足以弥补该损害；（3）平衡不支持禁令救济给原告造成的损害与支持禁令救济给被告造成的损害；（4）公共利益不因禁令受到损害。后来，该四要素被称为eBay规则。我国《行为保全规定》中的考量因素与eBay规则中的四要素高度相似，对此有学者诟病，我国效仿美国四要素所设的禁令保护门槛过高，过于注重程序上的正义和利益平衡的考量，导致司法者自缚手脚，知识产权司法保护效率低下，与我国当前想要加大力度打击知识产权侵权行为的国情不符。并据此认为，为进一步加强我国知识产权保护力度，应采美国eBay案思路，构建“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的保全规则，这才更符合我们国家的国情要求。本文认为，这种看法实质上是在担心行为保全条件过高，难以实现知识产权的强保护，但未免有些偏激，难以令人完全赞同。首先，对诉前行为保全设置一定的门槛是必须且合理的，毕竟保全裁定并非对诉争法律关系的最终定论，与案件实体判决的结果可能并不一致，其本身存在判断失误的风险。若不设置一定的司法审查标准，导致申请人动辄得咎，且不说保全错误的可能性将大大增加，还会引发实践中行为保全制度被滥用的情形。其次，诉前禁令是一种非常规的救济手段而不是一种权利。SeeWinterv.NationalResourcesDefenseCouncil,INC.Citeas129S.Ct.365(2008).而“侵权-不可弥补的损害-颁发禁令”的思路无异于使知识产权诉前行为保全趋于常态化，成为知识产权侵权纠纷解决的必经程序，这不符合其原本“临时性、非常态化”的制度定位。相比于财产保全，行为保全制度意在防止申请人的商誉、市场份额等非金钱损害因无限扩大而得不到弥补。因此，并非所有知识产权侵权案件都适用行为保全，通过事后的损害赔偿就可以得到充分救济的案件，完全可以不经过行为保全这一环节，以减少司法资源的无端浪费。SeeWinterv.NationalResourcesDefenseCouncil,INC.Citeas129S.Ct.365(2008).再次，通知-删除规则的初衷是加强网络知识产权保护力度，减少电商平台上的知识产权侵权行为，却逐渐异化出恶意通知的乱象。居安思危，试想，若是对诉前行为保全不加门槛限制，采“侵权-不可弥补的损害-颁发禁令”的思路，该路径的推广适用是否也会遇到同样的异化困境，成为真正侵权人恶意利用的对象呢？答案恐怕是必然的。但若是对诉前行为保全设置审查条件，规则被恶意利用的空间则十分有限。一则，行为保全的审查主体是法院，相比于电子商务平台，具有更专业更权威的审核能力和审核权限，不会出现无力审查的情况。二则，行为保全需要提供担保，错误保全需承担赔偿责任，相比于几乎“零成本”的恶意通知，申请行为保全的当事人为恶意的可能性将大为降低。三则，我国法院的形象在世人心中是威严而不容含糊的，敢在法院面前弄虚作假的一定是极少数情况，更何况《民事诉讼法》102条《民事诉讼法》第《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”最后，知识产权诉前行为保全的审查标准向来与这一领域的司法政策变迁密切相关。从2008年“注意发挥诉前临时措施等诉讼手段对于及时制止侵权的独特作用”，到2009年“既要积极又要慎重，既要合理又要有效”，再到2010年，“依法稳妥地裁定有关措施”，到2011年“适度从严把握法律条件，慎重适用诉前停止侵权措施”。参见最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上所做的历年讲话；最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发参见最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上所做的历年讲话；最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕23号）。转引自江伟，肖建国：《民事诉讼法》（第七版），中国人民大学出版社2015年版，第246页。1.4.2诉前行为保全审查条件的合理性检视《行为保全规定》第7条列出了5项审查诉前行为保全申请的实质考量要素。上文论证了“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”规则所述的“零门槛”并不可取，那么《行为保全规定》是否存在门槛过高的问题呢？是否如部分学者所称的那样，使申请人背负了过重的举证压力呢？现有规定是否构成了对民事诉讼基本理念的挑战，掉入了未审先判的桎梏呢？参见张晓薇：《知识产权诉讼诉前禁令探析》，载《知识产权》2008年第3期，第66-67页。“胜诉可能性”要件《行为保全规定》第7条第（一）项为“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”，相较于征求意见稿，删去了“胜诉可能性”的说法。征求意见稿对于该项的表述为“申请人在本案中是否有胜诉可能性，包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效、稳定”。按照数字上的理解，胜诉可能性即原告胜诉的可能性要大于50%。NeilAndrews,EnglishCivilProcedure,OxfordUniversityPress,2003,p430.英美法国家对于胜诉可能性就缺乏统一、客观的标准，法院在具体操作中发展出了“相当肯定”、“很大可能”、“实质可能”和“清楚表明可能胜诉”几种标准。[美]哈里·爱德华兹、爱伦·芬：《美国联邦法院的权利和命令的执行NeilAndrews,EnglishCivilProcedure,OxfordUniversityPress,2003,p430.[美]哈里·爱德华兹、爱伦·芬：《美国联邦法院的权利和命令的执行》，载宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第232页。参见廖怀学：《行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用——基于全国47例典型行为保全案例实证分析》，载《电子知识产权》2019年第4期，第91-92页。参见陈明涛，郭洁：《知识产权行为保全是否会继续沦为“花瓶”制度？》，载《中国律师》2019年第2期，第64页。参见张晓薇：《知识产权诉讼诉前禁令探析》，载《知识产权》2008年第3期，第66-67页。参见任重：《我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路》，载《环球法律评论》2016年第4期，第99页。依本文意见，“胜诉可能性”绝不是决定性要件，只是法官判断保全申请通过与否的一项辅助判断指标，是“事实基础和法律依据”导致的结果之一，它的存在能在一定程度上佐证出“事实基础和法律依据”的存在，而非唯一、绝对判断准绳。如此一来，也不会导致前述“未审先判”困局。而且，《行为保全规定》正式文件用语的修改，删去“胜诉可能性”的表述，正说明司法界最高权威的代表者最高人民法院正有意淡化该标准。即不再重点考察纠纷争议双方的较量结果，更多的是对于基础事实予以验伪。例如，在前述阿胶膏包装盒一案中，杭州市余杭区法院查实了被申请人有多次投诉、伪造权利证书的行为且双方之间存在同业竞争关系，在此基础上认定被申请人有不正当竞争之嫌，其中并未涉及对胜诉可能性之判断。因此，将“胜诉可能性”标准称为“事实基础和法律依据”标准更为妥帖。将来若仍有法院愿意将“胜诉可能性”作为辅助判断依据，对“胜诉”之把握不可标准过严，否则违背制度初衷。也不可标准过宽，致使过犹不及。正如规定起草者所言，对“胜诉”的理解不可过高，申请人只要达到“优势可能性”即可。参见宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅：《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，参见宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅：《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期，第23页。综上而言，正确理解和适用《行为保全规定》第7条第（一）项的规定，不会导致以往“胜诉可能性”标准混乱、标准过高，行为保全裁定成为“预先审判”的情况，该项审查标准具备合理性和正当性。在恶意通知类案件语境下，恶意人的权利效力往往极不稳定，被恶意投诉人（即申请人）往往有着事实上不侵权的依据和证据，法院几乎无需实质性审查就可得出是否予以保全的结论，判断尺度统一，也不会走入“未审先判”的困局中。“难以弥补的损害”要件《行为保全规定》第7条第（二）项为“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”。即对“难以弥补的损害”要件予以评估。事实上，构建行为保全制度旨在防止行为人若维持原先的不当行为，会对权利人造成难以挽回的损失，故人民法院有必要及时介入，裁定制止或督促行为人为或不为特定行为，而非对可能胜诉的一方“虎上添翼”。陈明涛陈明涛，郭洁：《知识产权行为保全制度是否会继续沦为“花瓶”制度？》，载《中国律师》2019年第2期，第65页。域外国家对“难以弥补的损害”认定的总体态度一致，均十分严苛。对“难以弥补之损害”的定义，几乎在国内外都具有高度的统一性，即不能以金钱补偿或不能以金钱衡量的损失，而能够以金钱衡量的损失则不得请求禁令。据统计，欧美国家的诉前行为保全裁定支持率不高。在美国，临时禁令被定性为是在例外情况下所采取的措施，而不是常规措施；授予临时禁令被认为是在行使一种非常重大的权力，若非确实需要，一般不予批准。在英国，要想获得一项禁令通常也很困难，因为法院所持的观点是，“赔偿费是可以量化的，因此，只有当损害赔偿金不足以提供适当救济时，才会在考虑到便利平衡之后给予禁令。”参见对“难以弥补之损害”的定义，几乎在国内外都具有高度的统一性，即不能以金钱补偿或不能以金钱衡量的损失，而能够以金钱衡量的损失则不得请求禁令。据统计，欧美国家的诉前行为保全裁定支持率不高。在美国，临时禁令被定性为是在例外情况下所采取的措施，而不是常规措施；授予临时禁令被认为是在行使一种非常重大的权力，若非确实需要，一般不予批准。在英国，要想获得一项禁令通常也很困难，因为法院所持的观点是，“赔偿费是可以量化的，因此，只有当损害赔偿金不足以提供适当救济时，才会在考虑到便利平衡之后给予禁令。”参见J.ThomasMcCarthy,McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition,ThomsonWest,2002,vol.5,pp30-59；李澜：《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》，载《科技与法律》2003年第2期，第52-57页。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第八条【难以弥补的损害】：第七条规定的“难以弥补的损害”是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；（四）被申请人无力赔偿的；（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：（一）申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济；（二）知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施的；（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；（四）其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。《行为保全规定》第10条规定：“在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。”参见宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅：《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期，第23-24页。仍以前述阿胶膏包装盒为例，法院从三个方面认定如果不采取保全措施，会使申请人因被申请人的恶意投诉行为造成店铺销量减少、竞争能力削弱、市场份额降低等难以弥补的损害。第一，阿胶是“秋冬养阴”的滋补之品，是老人妇女冬天会选择的补血润肺产品，随之带动阿胶膏包装盒的市场需求上涨，因而具有较强的时节性。此案发生时正值秋天，正逢一系列传统佳节和电商促销节，也是人们购买阿胶的高峰期，是阿胶糕包装盒销售的黄金时节。第二，线上商品链接被删除导致的损失和后果不可逆。第三，侵权处罚会对整个店铺的流量（浏览量）产生影响，对店铺整体经营情况负面影响较大。参见浙江省杭州市余杭区人民法院参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号民事裁定书。利益平衡要件与考量公共利益要件《行为保全规定》第7条第（三）项为“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，即双方损害对比。这是利益平衡原则和审慎原则的体现，是对及时保护和稳妥保护原则之兼顾。法是衡平之术，人民法院在具体判断时应考察具体情形，秉持诚信原则、公平原则、利益平衡原则，不致双方利益在实体审判前出现过度失衡。最高人民法院就曾指出，要慎用诉前行为保全，其涉及当事人的重大经济利益和市场前景，要防止采取措施不当使被诉企业生产经营陷入困境。参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。《行为保全规定》第7条第（四）项为“采取行为保全措施是否损害社会公共利益”。由于互联网本身的属性，电子商务平台上的恶意通知行为往往影响到海量用户利益，此时，广大“用户利益”（包括平台内经营者和消费者）正代表着社会公共利益。参见廖怀学：《行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用——基于全国47例典型行为保全案例实证分析》，载《电子知识产权参见廖怀学：《行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用——基于全国47例典型行为保全案例实证分析》，载《电子知识产权》2019年第4期，第91页。参见陈明涛，郭洁：《知识产权行为保全制度是否会继续沦为“花瓶”制度？》，载《中国律师》2019年第2期，第66页。参见最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号民事裁定书。其他要件《行为保全规定》第7条第（五）项为“其他应当考量的因素”。在前述阿胶膏包装盒案件中，法院还顾及了保全措施的期限问题。考虑到本案商品的时令性，为更好地平衡两方当事人利益，本案中法院最终确定保全措施的截止时间为2020年2月底，以保证其在案件审理阶段不错失中秋节、国庆节、“双十二”等售卖佳期。本文认为该裁定在时间上的考量较为合理。《行为保全规定》虽然对期限问题作了规定《行为保全规定》第13条规定：“人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。”，但多数情况下，法院在判《行为保全规定》第13条规定：“人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。”参见宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅：《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期，第24-25页。1.4.3正当程序缺乏下的违宪风险检视有意见称，我国现行知识产权行为保全制度存在违法《宪法》的风险。理由在于，知识产权行为保全制度可能会危害到公民的财产权、平等权和营业自由。本文认为该观点在恶意通知类案件中风险较小，违宪可能性较低。首先，“财产权是个人生存和自由所依赖的物质条件”谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，载《中国法学》2014年第4期，第121-124页。。公民的合法私有财产不受侵犯。知识产权行为保全制度会对公民行为作出限制，令其或禁止其作出一定行为。该行为常常是有关经营之行为，即意