2023年合同模板法案例房产抵押未登记抵押合同模板没效力

合同法项目案例

房产抵押未登记抵押合同没效力

王利生经营需十七万元进货款，经协商，熨斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利

生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订r以房

屋作为借款抵押物的合同。

由于经营不善.六个月期满王利生无钱归还借款,夏斌持借款抵押合同找到陈大明.要求陈大明按合同履

行，陈大明认为借款人是王利生，与己无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借

款、陈大明承担抵押担保责任。

审理:

人民法院经审理查明：一、王利生向史斌借款十七万元，有王利生与夏斌签订的借款合同，双方认可，

并已实际履行：二、为向夏斌借款十七万元，陈大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借

款合同，但未进行登记。

判决:

一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元：

二、陈大明不承担抵押担保贡任。

评析：

本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国

担保法》的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归

还夏斌十七万元，而陈大明叮夏斌签订的借款抵押合同因违反《中华人民共和国担保法》而无法律效力，

不受法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为：

一、王利生与曼斌签订的借款合同符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该法第一白一十条规

定：然人之间的借款合同，H贷款人提供借款时生效。”夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供

了十七万元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，借

款合同合法有效，应受法律保护。

二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了i中华人民共和国合同法》和《中华人民

共和国担保法》的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。

1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规

定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。''该

条走对借款合同的担保提出了强制性的要求。

所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既

然《中华人民共和国合同法》第•百九十八条“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执

行“。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合《中华人民共和国担保法》的规定，凡不符合规

定的合同，当然无效，不受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五

十二条规定：,'有下列情形之一的，合同无效：一、……；二、……；三................五、违反法律、

行政法规强制性规定的。'‘五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规

的强制性规定一“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定”的要求。

3、《中华人民共和国担保法》的规定，该法第四十•条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产

的，应当办理抵押物登记，抵抖合同自登记之日起生效。”陈大明与豆斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，

应当依照《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款的规定，到县级以卜.地方人民政府规定的部门登记，

未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。

合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有.强制性规定的合同，合同成立就意味

者合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的

表示，其合同生效的前提是进厅登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保费任，

就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。

按套买房，面积缩水部分可以要求退款吗？

一.案情经过：

袁女士于2001年底在欣欣小区以45万元的价款从鸿欣开发商处购得二室一厅商品房一套。当时，袁女士

在对该商品房进行实地勘察后，非常满意，在与开发商讨价还价后，开发商接受了袁女士一口价一45万

元买下该套商品房的还价。之后，双方签订厂商品房买卖合同，合同第三条（买受人所购商品房的基本情

况）约定：“该商品房【合同约定H产权登记】建筑面积共89.6平方米，其中，套内建筑面积80.4平方米，

公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.2平方米。”第四条（计价方式与价款）约定：“按套（单元）计算，该

商品房总价款为（450000元人民币）肆拾伍万元整。”可产权证下来后，袁女士发现，该商品房的套内建

筑面积只有7816平方米，比合同约定的少了2.24平方米。据此.袁女士要求开发商承担违约贡任，退还

多收的2.24平方米的房款，即45万/89.6平方米*2.24平方米计算所得。开发商则认为该商品房是按套销售

的，不论面枳多少，而且在签订商品房买卖合同之前，袁女士已经实地勘察了该商品房，因此不同意退给

袁女士2.24平方米的房款。

二.法律依据：

建设部《商品房销售管理管控办法》（2001年6月1日起施行）第十八条第一、三款规定：“商品房销售可

以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价，按套（单元）计价或者按套内建筑面积

计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。”本办法第I•九条规定：”按套（单

元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。”建设部、国家工商

总局《商品房买卖合同》（2000）示范文本计价方式与价款也规定了“按套（单元）计算”的方式。

三.律师分析:

鸿欣开发商是否应该退还袁女士2.24平方米的房屋价款，目前，法规还没有这方面的明确规定，从袁女士

的角度来看：合同既然标注了房屋的面积，就应视为买卖双方对房屋的面积是有约定的，卖方交付的房屋

实际面积与约定面积不符，应属违约行为，卖方理应承担违约责任。

从鸿欣开发商的角度来看：袁女士在看房后提出以45万元购买该商品房，双方没有约定每平方米单价，因

此房屋价款与房屋的面积无必然联系，在合同中约定房屋面积只是为「体现购房者对所购商品享有的知情

权，房屋面积缩水侵犯的至多是购房者的知情权，与房价与关。而且袁女上的请求也无法律依据。

笔者认为，从袁女士角度所作的分析更为合理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条

的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合

约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。''合同中既然对商品房面积作了约定，

开发商就应该为面积缩水承担违约责任。其实按套销售商品房与到超市花10元钱买一包食品有相同的道理,

包装食品是按包销售的，但包装上都标有净重量，如果实际的净重量与包装上标注的净重量不•致，卖方

应该承担违约责任是无可非议的，按套销售商品房也是一个道理•另外，西方国家以及我国的香港地区都

是按套销售商品房的，但如果购房者复测面积少于合同约定的面积的，按照当地法律规定开发商应承担违

约责任。

但遗憾的是，从法院的审判实践来看，在这种情况下，法院一般不认为开发商多收了房款，因此很少支持

购房者的违约之说及退还房款的请求。

四.律师建议

产生上述纠纷，主要还是因为按套销售商品房的做法是在多年来忒建筑面积、套内面积销售商品房之后新

的商品房销售办法，现行的有关按套销借商品房的制度还何缺陷，商品房买卖合同中，虽然要求标明房屋

面积，但对面积缺少也没有任何制裁性约定。

因此，笔者建议，在现行制度还未完善之前，按套购买商品房的购房者应在合同中补充约定产权证上的面

枳与合同上标注的面积不符的处理办法，这里所说的面枳包括建筑面积、套内面积、分摊面枳，即可以就

不同的面积约定不同的处理办法。如可以约定分摊面积增减房价不变；套内面积增减，在一定比例以内的，

据实结算，单价按总房价除以合同约定的建筑面积计算，面积增减在比例以外的，购房者可以退房，不退

房的乂如何处理等。当然也可以只就建筑面积的增减约定处理办法。具体如何约定还是要看购房者是如何

与开发商协商的。

擅自改变更建筑设计可以退房

项目案例分析:

2000年7月，张先生向某房产公司签订了一套三室一厅的商品房预售合同，并按约及时付清了房款。合同

约定在当年11月30日交房。11月29日，房产公司通知张先生次日去办理交付手续，第二天，张先生如

时赶到，房产公司在一番热情接待之后，未出示《房屋质量保证电》、《房屋使用说明书》和其他有关材料，

双方即签订了房屋交接书。张先生兴冲冲地去看新房，发现房屋结构对照合同附件有了明显改变，十分生

气，要求退房并赔偿损失。房产公司以“房屋交接书已签订”为由不予理睬。张先生迫于无奈，将房产公司

告上法院，要求退房并赔偿损失。

相关问题：一、张先生要求退房是否有道理？

二、房产公司是否应该不予理睬张先生？

三、房产公司认为已签订了房屋交接书而不承担责任是否有理？

分

一、违反合同的构成要件有二个，I.要有依法成立并受法律保护的合同；2.行为人的行为有违反合同约定

的；3.合同双方并未就合同有关变更的相关问题达成协议的。

二、在本案中，房产公司有违约的行为。张先生同房产公司就公司已签订合同并生效，依照《民法通

则》第85条的规定，”依法成立的合同，受法律保护。”房产公司未征得张先生的同意，擅自改变建筑设计，

事后也未向张先生说明，对此双方又不能就变更事项达成一致，是酿成纠纷的根本原因。

三、房地产开发商在热情接待了张先生后，未出示《房屋质量俣证书》，住宅使用说明书及其他有关材料

的情况下与张先生签订“房屋交接书“，把商品房预售合同的最后程序提前行使，置张先生于不利地位，是

故怠行为，依据合同第八、第十条规定，张先生行单力解除合同的权利。法院依据•.上海巾房地产转让办法”

第三十九条第二款之规定：“未征得购房人同意，房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计，购房人有权

解除预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。”故判决开发商退还房款，赔偿损失。

承租人在同等条件下有优先购买权

主要案情：

赵医生退休后想在县城开一药店，便向好友朱某借款3万元，双方于93年10月签订了借款协议，约

定：赵某向朱某借款3万元，以其闲置的二间房屋作抵押，借款月息0.8%,最迟于95年年底连本特利还

清，如到期未还，则加息0.2%,延期二个月，延期后仍不能归还的，朱某有权从变卖抵押房款中受偿。

赵医生拿到借款后便在县城租r二间房办理r有关登记手续正式开业。94年6月，赵将设定抵押的两

间房屋租给陈某居住，租期二年，陈知道该房已设定抵押，但自己只是暂住也就承租下来。95年1C月赵

某因销售假药被逮捕，药店也被工商局查封。朱某知道赵已无力还款，便向赵的家属提出变卖抵押的房屋

用来还款，赵的家属没有异议。但承租人陈某不同意，认为自己祖赁期限未满不能变卖，朱某说买主已找

到而且出价很高，怕错过机会，陈万不得已愿以同样价格购买该房，但朱仍不同意，认为自己已与买主商

定，执意要陈搬出，双方争执不下，陈向法院提起诉讼请求优先购买该房屋。

评述：

本案的争议焦点是抵押权和租赁关系并存时，如何确定两者效力。

根据《民法通则》的规定当债务人不能偿还到期债务时，债双人行权出卖抵押物，从变卖款中受偿。

相关问题是该设定抵押权的房屋又出租他人，且租期未满，朱某要求变卖房屋行使抵押权，是合法的应予

支持。但陈某的租赁关系也是合法有效的，如何维护其合法权益呢？通常有以下两种情况：

I.租赁在先，抵押在后。近代社会法学大多认为“买卖不破租赁”，即租赁关系成立后，即使租赁物转让，

其租赁关系对受让人仍然有效在租赁关系届满前受让人不能解除租赁关系，提高租金。

2.抵押在先，租赁在后，根据物权优于债权的原则，当抵押权人变卖抵押物时，租赁关系相应解除，

但在同等条件下承租人有优先购买权，承租人的这项权利也适用于租赁在先，抵押在后的情况甚至在租赁

期满，出租人出卖租赁物时承租人在同等条件下也有优先购买权＜

因此本案，陈某对赵某的房屋有优先权，法院应予支持。

债务人无力还款，债权人有权出卖抵押物

租赁关系未满，承租人有权优先购买

房产抵押未登记抵押合同没效力抵押合同的生效条件

项目案例：

王利生经营需卜七万元进货款，经协商，熨斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供

借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为

借款抵押物的合同。

由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履

行，陈大明认为借款人是王利生，与已无关。无奈，受斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借

款、陈大明承担抵押担保责任。

审理：

人民法院经审理查明：一、王利生向夏斌借款十七万元，有王利生与熨斌签订的借款合同，双方•认可，并

己实际履行：二、为向熨斌借款卜七万元，陈大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款

合同.但未进行登记.

判决：

一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元:

二、陈大明不承担抵押担保责任。

评析：

本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保

法》的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归还熨

斌十七万元，而陈大明与夏斌签订的借款抵押合同因违反《中华人民共和国担保法》而无法律效力，不受

法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为：

一、王利生与奥斌签订的借款合同符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该法第二百一十条规定：

然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供了十七万

元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合《中华人民我和国合同法》的相关规定，借款合同合

法有效，应受法律保护。

二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和

国担保法》的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。

1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规定：

“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”该条是

对借款合同的担保提出了强制性的要求。

所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既

然《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执

行当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合《中华人民共和国担保法》的规定，凡不符合规

定的合同，当然无效，不受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二

条规定：”有下列情形之一的，合同无效：一...............三.......四........五、违反法律、行

政法规强制性规定的。''五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的

强制性规定一“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定”的要求。

3、《中华人民共和国担保法》的规定，该法第四十一条规定：”当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，

应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，应

当依照《中华人民共和国担保法》第四卜二条笫二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，

未经登记.只能说明抵押合同成立,但合同并未生效.

合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合

同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，

其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是

因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。

“以物抵债”受法律保护吗?

案情介绍

1999年1月，上海伟业货运有限公司与A银行签订了借款100万元的借款合同，并与A银行签订了房地

产抵押合同。抵押合同规定，上海伟业货运有限公司借款期满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业

货运有限公司的一处房地产转归A银行所有。2002年I月，贷款期满，上海伟业货运有限公司未能清偿贷

款，A银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。上海伟业货运有限公司认为，现在房地产

价格上涨，己超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵

押协议是受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。

法律分析：

本案的焦点是抵押协议的效力相关问题。

设立抵押权或质押权时，抵（质）押人与抵（质）押权人在抵（质）押合同中约定，债权到达清偿期而未

受清偿，抵（质）押物的所有权就转为抵（质）押权人所有，这种约定学理上称为抵（质）押权的流质契

约。

流质契约的特点是：（1）在担保合同订立时，就约定在债务期满未受清偿时转移抵（质）押物的所有权:

（2）抵（质）押权的实现方式不是变卖、拍卖，而是以物抵债。

我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时.抵押权人和抵押人在合同中不得的定在债务履行期届满

抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：”出质人和质权人在合同中不得

约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

由此可见，我国《担保法》是禁止此类流质契约的。法律这样规定的目的主要在于：（1）避免违背抵（质）

押权设立的目的。抵（质）押权设立的目的不是为了取得抵（质）押物本身而是为了获得抵（质押物的价

值。抵（质）押权的本质是一种价值权，而流质契约条款的规定显然不符合抵（质）押权的本质，因为它

的目的是为了取得抵押物而吓取得抵押物的价值。（2）维护债务人利益。在现实生活中，许多债务人借款

都是因为迫切需要资金，在这种情况下，借款人为接受资金往往会接受不公平条件，以变价价值超过贷款

数额的实物设定抵（质）押。此外，抵（质）押时的实物价值与实现抵（质）押权时的价值难免有大幅涨

落情况，这样易造成不公平的结果。（3）避免抵（质）押双方当事人变相购买法律禁止购买的商品。

本案中，上海伟业货运有限公司与A银行在抵押合同中约定，上海伟业货运有限公司借款期届满不能偿还

债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产的所有权和使用权转移给银行的规定属于抵

押权的流质契约条款，是不符合法律规定的，该条款是无效条款，不受法律的保护，所以A银行无权按约

定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。但本案中，上海伟业货运有限公司与A银行签订了房地产抵押

合同，表明双方对设定房地产抵押意思表示一致。A银行可依《担保法》第53条的规定，与上海伟业货运

有限公司协议以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款的方式来受偿。该房地产折价或者拍卖、

变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海伟业货运有限公司所有，不足的部分由上海伟业货运有限公司

清偿。当然，如果银行以该戾地产折价，似有投资非自用房地产之嫌。所以，除非该房地产银行自月，在

具体实现该抵押权时，应以拍卖、变卖方式为宜。

卖方迟延交货，买方索赔却败诉

案情简介:

新加坡某有限公司（以下简称买方）与中国某纺织品进出口公司（以下简称卖方）于2000年5月31日在

新加坡吉隆坡签订了买卖合同，成交印花衬衫150.000码，凭买方花样交货。合同规定：每码人民1.38元，

C&FC3%新加坡吉隆坡，合同货款总额为人民币207,000元，货物于2001年4月、8月12月分三次交清，

每次交付50,000码，以信用证方式付款。合同中还规定了：（1）买方花样应在装运日前的90天前到达卖

方；（2）每种花样的最小生产数量为10,000码。（3）若买方花样延迟，卖方得取消交易或延迟交货，买方

不得籍故不同意；如因此造成卖方损失，买方应负责赔偿。

合同订立后，买方于2001年I月6日对4月装运货物的花样用电传通知卖方，指出：这批花样是复印花样，

每种花样牛.产数量为9.600码.卖方于2001年1月7H收到该电传。而按合同约定，该花样应当在4月装

运日前的90天前到达卖方，因应在I月1日前到达，因此该花样迟到了7天。卖方对每种花样的生产数量

提出异议，要求按合同增加为10,000码，买方对此表示同意，并于1月22日致函卖方说明信用证已开出，

希望卖方早口装船。卖方于2001年5月24口要求买方把信用证的有效期延展到6月30口，买方照办了。

2001年5月27日，买方向卖方寄送了8月份装运货物的花样，卖方于2001年6月6日收到，该花样比合

同约定日期的4月30日晚到了35天。卖方以花样延期为由，要求取消应于8月份装运的货物，将该花样

用作12月份装运费物的花样，但买方要求将该批花样的货物延迟到9月份交货，否则买方将要对卖方4月

份货物的迟交提出索赔。双方发生争议，经过协商未能解决，买方遂提请仲裁，要求卖方向买方按合同的

价格补交应于8月份装运的货物或者按应于4月份装运货物价值的20%予以补偿。

卖方辩称：合同中明确规定，买方花样应在装运日前的90天到达卖方，而买方提交的4月份装运期花样迟

到了7天之久。因此，该批货物已在取消之列。然而，卖方经过努力仍作为特例安排生产，交货期当另议。

至于买方寄交的8月份装运期花样逾期到达，还要求变更合同，将8月份交货改为9、10月份交货，确难

接受。总之，买方违约在先，反面要求索赔，是亳无道理的。

仲裁结果:

1、买方提出的由卖方按合同价格补交应于8月份装运的货物或者按应丁•4月份装运货物的价值的20%予以

补偿的要求均不成立。

2、本案仲裁费应由买方承担。

分析：

本案涉及的最主要相关问题是有关国际货物买卖中卖方的交货时间相关问题。

交货是买卖合同项下卖方的最重要、最基本的义务。交货这•义务所包含的具体合适的内容不外乎交货的

方式、交货的地点和交货的时间。在国际贸易中，交货时间是一个十分重要的相关问题，这不仅是因为买

方需要及时地将买来的货物投入生产、使用或销售，而且还因为国际市场价格时有波动。因此，如果卖方

不能及时地交货，就可能会给买方造成重大的损失。基于这种考虑，各国法律都认为，如果买卖合同对交

货时间已经作出规定，卖方就必须按合同规定的时间交货。否则，如卖方延迟交货便构成违约，卖方应对

此负责。英国法律还认为，交货的时间，是买卖合同的一项要件，如果卖方不按合同规定的时间交货，就

构成违反要件，买方有权解除合同并有权请求损害赔偿。

那么，本案中，双方已经在合同中明确约定了交货时间。而事实上卖方也确实延期交货了。那仲裁庭怎么

会裁决立方不承担任何责任呢？我们来做一分析：

首先，关于4月份货物的迟交。双方签订的合同已明确规定“买方的花样应于装运H前90天前到达卖方”,

否则卖方得取消交易或延迟交货，买方不得藉故不同意。而买方提交4月装运货物的花样晚了7天，卖方

要求将交货期推迟到6月份交货，也得到了买方的同意，因此卖方在法律上不存在任何违约贡任。卖方的

交货时间完全是恰当合理的。

其次，对于应于8月份装运的货物，买方提交的8月份装运货物的花样比合同规定迟了35天，因此卖方以

花样到达过迟为由，按照双方的约定，对该批货物予以取消，也不存在违约的相关问题。

因此，买方提出的要求卖方按4月份装运货物价值的20%予以补暧的请示既能无根据也无正当理由，仲裁

庭均不予支持。

相关证据联锁，举证责任转移的胜诉项目案例

项目案例：

一九九六年十二月二十五日，某经营部（原告）下属的皮塑供销经理分部根据某包装材料厂（被告）的订

货要求，将价值1.2万余元的210D宝兰色牛津布II件，送至被告处。嗣后，原告多次催讨货款未果，不

得已以增值税发票提货单为据，付诸诉讼。

法院受理后，在首次开庭审理中，被告及其代理律师辩称：从未与原告有任何业务关系：提货单上没有被

告公章，是签收人的个人行为：所谓在场人证实收货的书证系传来证据，不足以认定等理由，从而对抗原

告的主张。在直接证据尚有瑕疵的情况下，为了使当事人的合法双益得到充分的保护，作为原告代理人的

本所律师，作了一系列的调查取证，首先到当地税务机关核实被告有关的增值税发票抵扣的材料，没有结

果；在继续作调查中发现被告的产品是通过浦东新区一家外贸公司出口的线索，于是，原告律师通过相关

途径与该外贸公司取得了联系，查出了被告与外贸公司于•当年十二月二十三日签订的标的物为210D宝兰

色抽拉包的出口代理合同，同时取证了实物样品。由于外贸公司的配合，原告律师收集到外贸公司与被告

就履行相关经济合同引起纷争，由浦东新区人民法院作的民事判决书和民事调解书各一份，从中证实了提

览单上的签收人系当时被告的业务员，在法律上得到自力的印证,为使相关证据的关联性得到进一步的充

实，原告律师还收集到了被告的原生产工人的有利证词。

第二次庭审，原告代理律师向法院一一举列证据，在众多证据面前被告只得承认生产过210D宝兰色抽拉

包的事实，但却就牛津布面料主张非原告的供货。为此，原告代理律师依据法律提出了举证责任转移，由

被告承担的要求，得到法院的支持。被告迫于无奈提交了该面料系某塑胶有限公司抵债物资的证明。松江

区人民法院庭后当即进行核实，经查证出具该证明者是已吊销的企业。为此法院依法作出原告胜诉的判决，

并依法对被告提供伪证的宜接责任人员予以制裁决定的处罚。

附件：

上海市松江区人民法院民事判决书

上海市大道律师事务所

对争议解决有仲裁协议的法院不予受理

项目案例：

1990年12月16日某机器公司与化肥厂签订一份购销合同，由机器公司向化肥厂提供三台M?/FONT>73/314

型氮氢压缩机，每台价值77万元，并约定产生纠纷解决方式为协商、调解、仲裁。合同签订后化肥厂支付

定金53万元。嗣后，化肥厂了解到该压缩机未通过质检，产品不合格，遂要求供方终止合同，退还定金，

但供方不同意退还定金，表示可以转项，双方于92年8月商定将三台氮氢压缩机更改为二台二氧化碳压缩

机，总价值360万元，对具体参数未作约定。至93年，供方通知需方“二台压缩机H产出速来提货”。需方

认为供方没有提供参数，所生产的压缩机不符合化肥厂的要求故里绝提货。供方以需方违约向法院提起诉

讼，要求需方继续履行合同，并赔偿经济损失196万元。

需方接到应诉通知书后，委托吴滨律师代理诉讼，吴律师接受委托后，根据法律法规的规定，对案件材料

仔细审查，发现双方在合同上对争议解决约定为协商、调解、仲裁，按照《民事诉讼法》的规定法院不应

受理。遂向法院提出管辖异议同时向当地工商局仲裁委员会申请仲裁。法院依法裁定驳回原告诉讼请求。

工商局仲裁委员会两次开庭目理，进行调解，不能达成协议，遂作出如下裁决：

（•）该合同造成二台二氧化碳压缩机资产积压260万元，时间长达10个月又18天，按银行10.98%）的

贷款利率计算：计利息302608.80元，双方各承担一半。扣除化肥厂已付的预付款53万元的利息61685.64

元，化肥厂实际承担利息896876元。

（-）需方已付预付款53万元，扣除实际利息89618.76元，余款：440381.24元，供方应予以退还；己

生产的二台二氧化碳压缩机由供方自行处理，其它损失各自承担：

（三）双方所订的1992年8月17日合同终止履行。

（四）供方共应支付需方444881.2元，于裁决书生效之日起十日内支付。

此后，又经过律师四个多月的奔波努力，一场合同纠纷得以合理解决，保护了化肥厂的合法权益，挽回经

济损失250余万元。目前，该案已全部执行到位。

债务-抢劫-误判-绑架

项目案例：

1988年，黄山市歙县初港茶厂与呈西茶厂生意往来中欠呈西茶叶款51945元，呈西厂多次索款未果，后得

知初港茶厂的法定代表人胡发旺，在山东开了•个“千岛湖茶庄”，便屡次前往催款，胡均以各种理由推诿

长达数年不得解决。

1994年7月18日呈西茶厂职工黄宏进在绩溪发现初港发往山东的茶叶，即将车拦截，押运人吴云二（初

港茶厂的会计）到绩溪公安局报案，称其18000斤价值9万元的茶叶被黄宏进抢劫，并出具了一张销售茶

叶专用发票和应税产品外销出运证，均载明茶叶数量18000斤，金额90000元，并照此数纳了税，购货单

位是山东邹城千岛湖茶庄，公安局接报后当即将黄宏进关押，并派员前往实地调查，根据调查资料，公安

局认为黄宏进等人7月18口截车行为不构成抢劫犯罪而是一种因土于追索债务的目的采取强行扣押他人茶

叶逼迫债务人返还债务的民事违法行为，建议双方通过诉讼途径解决（附件一）。

1996年2月6日，金峰茶厂向歙县人民法院起诉，要求呈西茶二返还财产赔偿损失。法院审理认为，金

峰茶厂与南屏茶厂签订购销合同数量I860。斤，价款158000元，94年7月18H在送货途中被呈西茶厂截

留，南屏茶厂要求金峰厂退还预付款，承担违约责任，此案已经法院调解结案。遂以此案为据认定呈西厂

截留金峰茶叶18000余斤，折价151913元，其他损失38670元，合计190573元，判决由呈西厂赔偿（附

件二1呈西厂不服原判，提起上诉：①歙县法院无管辖权：②所扣茶叶系初港茶厂所有，其包装、记载品

种数量的便笺均是“初港”的用品，因而金峰厂无诉权；③公安局的情况汇报及报案人提供的外运证，发票

均证明，这批茶叶数量18000斤，价款90000元法院认定151913元无依据；④法院判决所依据的“金峰厂

与南屏厂的购销合同主体、金额均与事实不符是伪造的。但上诉状付邮至法院收后遗失，原判决生效。

呈西厂只得向检察院申请抗诉，检察院依据调查的事实向中级人民法院提出抗诉（附件三），中级法院裁

定指令再审（附件四），H前尚在审理之中。

在检察院提起抗诉之后，金峪茶厂负责人徐建红耽心再审对其不利，又急于想将法院判决书确定的款项执

行到手，于97年7月20日以买茶叶为名将呈西茶厂厂长黄宏跃从卜.海中山西路遍出，非法绑架至浙江淳

安，要黄家人拿21万元到淳安赎人，上海市徐汇区公安局接报后赶赴淳安，徐等闻讯后多次转移，避开了

公安局的追寻。直至9月26日，黄趁看管人不备得以脱身。长达70天之久的绑架在他历史上写下了难忘

的一页（附件五），而徐建宏等人至今尚未伏法。

附件:

1.绩溪公安局“关于7月18日事件调杳情况的汇报”

2.歙县法院判决书（节录）

3.黄山市人民检察院抗诉书

4.黄山市中级人民法院裁定书

5.绑架拘禁七十天的经过

政策限价是否属不可抗力

项目案例：

需方：法国舒尔达公司

供方：原门中贸进出口有限公司

法国舒乐达公司与原门中贸进出口有限公司于1990年5月19日订立一份买卖合同，约定由中贸公司提出

300吨芦笋罐头，每箱120斤650美元/箱C&F,需方开立不可撤销使用证，由供方随时分机发运，至1990

年10月25H需方要求供方于当年10月至11月交付150吨，每箱按16美元价格计算，剩余150吨于91

年5月之前交付，双方签订了补充协议。供方如约提供了150吨货，并收取了相应货款，在1991年4月，

收到中国出口商品广交会《1991年春交会远洋地区罐头出口价格表》规定每箱单价不低于19.70美元，国

家外贸部又正式通知最低出口价，并以此为据核发许可证。供方向需方通知上述事实，要求变更价格，需

方不同意，供方即以价格过低无法申领出口许可证为由，未再提供剩余罐头，需方向厦门市中级法院提起

诉讼。

原告诉称被告不能按约履行合同，造成原告以高出合同3美元/箱的价格购得同样的罐头，造成48000美

元的经济损失，要求被告赔偿。被告答辩称下余罐头未予履行是因为价格过低申领不到出口许可证，属不

可抗力，不问意承担违约赔偿贡任；另外，原告没有开出信用证，已先行违约应承担违约贡任。

经厦门市中级人民法院审理作出如下判决：被告中贸公司赔偿原告舒乐达公司经济损失48000美元及利息,

被告不服原判，提出上诉，经高级法院二审判决维持原判，驳回上诉。

本案看起来，似乎被告赔得冤枉，中贸公司未履行合同的原因是价格过低申领不到出口许可证，原告又不

同意变更价格，就没法履行。应屈不可抗力所致。其实不然，所谓不可抗力是指“不能预见、不能避免、不

能克服''的情况，而每年芦笋出口价格都是在广交会上定价，外贸部也是在广交会结束后制定最低限价，中

贸部对此应当热知，不属"不能预见''的范围，申领出口许可证矩供方的义务，一旦申领不成造成合同不能

履行，就应承担违约贡任。

关于买方未能在装船前开出信用证是否违约的相关问题，按照正常的交易习惯是买方先开立以卖方为受益

人的使用证，卖方再交付货物，但依商业习惯如果双方合同对信用证没有具体、详尽的约定，买方在开领

信用证之前应先了解卖方的履约备货的情况，而此时，供方答复的是外贸管制不能交付货物，因而也未开

具信用证，故不属违约。因此法院作出的判决是正确的。

是合同纠纷，还是合同诈骗

主要案情：

被告人苏某某于1997年12月7日，在包头与康明达公司签订一份钢管购销合同，总价款128万余元，

规定货到20天内一次性付清货款。至同年12月20H,康明达公司分两次将351吨钢管发至苏某某指定地

点，总计价款136万余元，苏收货后仅付款19.5万元，以后即以钢管质量不符合标准拒付货款。

苏将钢管销给安阳市化肥厂，并收取货款93.5万元。其中34.5万元苏用于个人还贷，余款隐于H己账

内。对康明达公司仍以钢管质量不符和化肥厂未付款等理由不付款。

康明达公司将钢管质量证明书寄给苏某某，其中有国家标准、行业标准和企业标准，苏收后在法定期

限未提出异议，对于少量钢管壁厚未达规格要求的相关问题，康明达公司会同包头钢铁公司相关技术监督

处无缝钢管质量检查站到安阳市进行实地检测，并与苏达成了亏盹补偿协议。而苏己无力偿付货款了。

1998年3月31口，包头市公安局以苏涉嫌合同诈骗立案侦查，4月26口以证据不足释放，7月6口

正式决定撤案，康明达公司不服，向包头市检察院提出申诉，检察院经调杏认为苏某某的行为已触犯刑律

构成犯罪，遂于1998年7月22日向包头市公安局发出《通知立案书》，市公安局重新立案侦查。至1999

年2月25日，检察院向法院提起公诉，康明达提出要求赔偿损失的附带民事诉讼。

公诉人认为，被告收到全部货物后，无正当理由拒付货款，而将货款用于还贷隐匿，其主观上有非法

占有他人财物的故意，客观_L实施了骗取I：额货款的行为，己构成合同诈骗罪，旦数额特别Q大应当从市

处罚。

被告及其辩护人认为：双方是购销合同关系，因钢管质量存有相关问题产生延付货款纠纷，且康明达

公司违约在先，本案应属经济纠纷，不应追究刑事责任。

本案究竟是合同纠纷，还是合同诈骗？根据刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实

或者隐瞒真相的方式方法使财物所有人或经管人信以为真，骗取公私财物数额较大的行为。本案被告虽与

康明达公司签订购销合同，但钢管到手销出后，将货款据为己有，所谓的质量相关问题仅姑一个借口而已，

以致三方达成亍吨补偿协议之后仍不能给付，可见，其真止的目的是据为己有，且数额特别巨大，构成犯

罪故法院判决被告苏某某犯合同诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元，赔偿康明达

公司经济损失63万元，化肥厂尚未给付的26万元货款予以追缴并退还康明达公司。苏某某不服原判提起

上诉，上级法院裁定驳回上诉，维持原判。

是联营还是非法借贷

项目案例：天泉商场与个体工商户王某签订了一份合同。合同约定：双方联办一个家庭装潢公司，天

泉商场出资35万元，王某提供场地（折价20万元），双方共同经管管理管控；该公司获得的纯利由双方平

均分配：如果发生亏损，由王某负责。合同签订后，天泉商场按合同规定将35万元汇到家庭装潢公司的帐

上，并聘请本商场退休职工宣某到公司仟副经理兼会计，派工人李某到公司任业务员，王某山任公司经理。

双方共同经营3年后，家庭装潢公司发生亏损，天泉商场为按原合同收回投资余额15万元，遂向法院起诉

王某。王某在诉讼期间又归还天泉商场部分款项，尚欠10万元。一审法院审理该案后认为，双方当事人

签订的合同名为“联营"，实为变相借贷。按照国家关于非金融单位不得经营金融业务的规定，天泉商场的

借贷属非法行为，故该合同应属无效合同，遂判决王某返还天泉商场尚未收回的10万元投资款，并以民事

裁决书决定追缴王某按约定应向天泉商场支付的非法所得6万元.王某不服判决，向上级法院提起上诉。二

审法院审理后认为，天泉商场和王某签订的合同约定共同出资、共同经营，具备联营的特征，应认定为合

法的联营合同。而合同中的纯利涧由双方平均分配，亏损由王某单方负责的条款属联营中常见的保底条款，

应属无效。据此，二审法院判处家庭装潢公司对外的债权债务由双方各按50%分享或承担，王某应付给天

泉商场投资款5万元，同时作出撤销原判的裁定。本案争执的侏点实际上即是联营合同与借贷合同的区别.

联营合同与借贷合同有着明显的区别：1、合同性质不同。联营合同是双务合同，联营各方的权利、义务

相互对应，平行一致：借贷合同则是单务合同，出借人交付一定贷款后，即享有收回贷款和利息的权利，

贷款人接受贷款后，即负有偿还本息的义务。2、合同当事人的义务不同。联营合同的投资方出资后，不

仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担联营的风险责任：借贷合同出借方将款贷出后，只负责到期收回

本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险贲任。3、合同期限长短不同。联代合同履行期限相对较长，

借贷合同履行期限一般较短。就本案而言，双方订立的合同当属联营合同，只需排除保底条款的适用即可。

换言之，即本案的合同除保底条款无效外，应认定为有效合同，双方的行为属联营性质。（一）天泉商场和

个休户王某之间是合伙型联营。合伙型联营的基本特征是，联营双方共同出资、共同经营、共负盈亏，不

具备法人资格，也未形成一个独立的经济实体。本案中，天泉商场不仅进行了投资，而且派本单位工作人

员到联合成立的家庭装潢公司参与经营管理管控，已符合共同经营的基本特征。至于天泉商场违背了“共负

盈亏”这一基本条件，根据《合同法》第56条之规定，合同部份无效，不影响其他部分效力的，其它部份

仍然有效。这就是说，本案合同中"亏损由王某负担”的条款被确认为无效后，并不影响整个合伙联营合同

的性质和效力，本合同仍然是有效的联营合同。（-）亏损由天泉商场和王某共同负担。根据《民法通则》

第五十••条的规定：”由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或经营管理管控的财产承担

民事责任。"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法逋则＞若干相关问题的意见》指出："协议

未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照合伙人实际的盈余分配比例承担。"本案中，天泉商场既为

合伙型联营的一方当事人，就应对联营中的亏损承担一定的责任，法院判决双方当事人各负担50%必符合

公平原则的。合伙关系终止后，合伙人对于投入合伙经营中的财产有权按实际使用情况收回余额，所以法

院判决王某退向商场投资款5万元是符合法律规定的。

这份合同有效吗？

项目案例：

服装厂业务员与贸易公司业务员受双方公司的书面委托，签订了一份布料供应合同，总金额五万四千元，

由于服装厂业务员未带合同专用章，因此，合同上只有双方业务员的签名和贸易公司的合同专用章。贸易

公司答应服装厂业务员将合同