法律文本中的法律原则在个案审判中的可诉性

法律文本中的法律原则在个案审判中的可诉性

我们通常提到的“法律程序”不是基于法律规则，而是基于法律法规的程序。对司法实践

中个别援引法律原则作为判决依据的案件,学界多给予批评。笔者认为，明文规定在法律文

本中的法律原则作为法律规范的组成部分具有在个案中的可诉性，笔者将从法律推理逻辑

形式的角度,进一步描述法律原则的适用过程。

一、法律条文中明确规定的法律原则具有可诉性

对于什么是法律原则,学界有不同的认识。我国台湾学者黄茂荣先生认为法律原则有三种

存在形态：（1）作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法、其他制定法甚至习惯法之

中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类原则并不以原则的形态已经被宪法或其他法

律所明确规定,而是宪法或其他法律的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则,这些

原则既不在宪法或其他法律的明文规定中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这

些原则高居于法律之上，给予现代法制国家对于法律基本价值的要求而有可规范上的意义,

诸如正义、自由、公平、秩序等。

笔者将要论述的也就是黄茂荣先生列举的第一种形态在司法审判中的适用问题。需要说明

的是，由于法律条文中规定的基本原则很多都是道德原则的法律化,模糊了法律和道德的界

限,尤其在民事法律领域尤其如此,我们在评论具体案件适用了某法律原则时,不要动辄批

评法官以道德裁判法律、充当道德卫道士,近而大肆质疑是法律外的某种因素（如腐败、法

官素质）等主导了判决结果。正如有学者指出，既然公序良俗等法律原则规定已成为明确的

法律条文,我们就不应仍把目光局限在其道德性的一面,而对其法律规范性于不顾。在我国

成文法的条件下,对于法律条文中己明文规定的法律原则，只要法官在适用时有充足依据表

明下位法律条文适用将违反法律原则体现的价值规定，就可“以法律为准则”作出的判决,

我们应慎用泛道德化、道德卫道士等批评。

法律原则之所以可作为司法审判的依据,是因为我们应当树立这样的观念，即法律原则与法

律规则都是法律规范的构成来源。忽略法律原则的地位而认为法律规范的来源只包括法律

规则的观点是片面的；同作为法律规范的来源,法律规则的含义是明确的，具有清晰的构成

要件和法律后果,而法律原则不具有此种特征。也正因为如此,学界一般否定法律原则在个

案中的可适用性。笔者认为，在法律条文中有明文规定的法律原则具有可诉性。在个案中，

在具体条文规定不符合法律原则的价值取向时，可直接引用法律条文中规定的法律原则构

建大前提，作出判决。

第•，法律原则的可诉性来源于法律原则在法律体系中的地位和作用。我国采取的是潘德

克吞模式的立法,在法律总则部分规定该领域应遵守的基本原则,对相应领域的法律规定起

着统帅的作用，具体规定应与总则部分的基本原则保持•致,不能出现体系矛盾。但我们注

意到的是，当法律针对个案进行调整时,我们往往发现适用具体条款的结果与法律原则的价

值取向存在矛盾。也就是说,具体法律条文与法律原则条款的冲突属于动态冲突,是针对个

案调整时才发生的冲突。笔者认为，无论静态的情况下这是动态的情况下，总则部分规定的

基本原则都应成为具体法律条文的统帅,成为具体条文价值妥当性的依据。法律是社会关

系的调节器,徒法不能以自行。只有在条文的规定通过对具体社会关系的调整转化为现实

的法律秩序时,法律才有其意义。

第二,我们强调法律原则的明文规定也同样应适用于对具体案件的规制，是因为我们希望通

过法律原则的广泛涵括性,弥补具体条文规定的适用可能导致个案不公正的弊端,从而充分

实现法律公正的目的。当今时代，由于立法者预见的局限性、社会关系变革的无法充分预

期、法律语言的模糊性以及立法技术的局限，世界各国都不再奢求对于发生的个别案件，能

在现成的法律条文中找到答案，也不再奢望法官成为适用法律的“机器”。在放弃“概念

天国”幻想的同时，我们却不能放弃通过法律调整实现公正的梦想0为弥补具体条款规定

的不足，世界各国都普遍在总则部分规定下了基本原则，其目的在于通过法律原则特有的灵

活和广泛涵括特征,实现社会公正。对特定领域进行法程调整的法律部门，在总则部分的原

则规定，总是该领域正义理想的具体化。在个案中，适用具体条文时，只有用总则部分规定

的原则进行检验,按弃违反原则体现价值取向的具体条文,我们才能实现该领域的法律公正。

试问我们只认可法官简单套用具体条文的规定,但却看不惯法官依照法律原则体现的价值

取向来实现判决的妥当性:这样与要求法官是话:用法律的“机器”有何区别我们期待法律

原则实现社会公正的目的又如何能够实现呢

第三,我们必须认可法律原则的可诉性,在于我们在法律解释时必须坚持这样的观点，即我

们应使法律条文的每一个条款都有其适用的效力，即个案的事实应接受所有有关条款的检

验而不能简单忽视某个条款。1840年,在谈到美国宪法解释时,美国最高法院首席法官罗

杰•泰勒说：“在解释中，必须赋予美国宪法每一个字的应有效力和恰当含义。因为显然宪

法中没有多余或累赘的字,许多有关宪法解释的论述证明这种方式的正确性,也表明制宪

者是智力超人、谨慎而有远见的杰出人物。每一个细心斟酌的字都颇有份量，其效力和要

旨都经周详考虑。因此，宪法文字无一多余或无用”。1803年,美国联邦最高法院首席法官

约翰•马歇尔也说：“不能设想宪法中的任何短语意在无效。因此，这些解释不予承认，除

非法律文字明显如此“。

法律条文中的规定是立法者通过其实现正义的工具，对于制定法律中明文规定的条文，我们

没有理由否定个别条款,尤其是承载着立法者价值理念的法律原则规定,我们不能认为是

“多余或累赘”的。因此:对于个案的适用，应接受特别法律具体条文和法律原则条款的双

重检验,并且由于法律原则的上位性,法律原则的检验结果具有终局性。

第四，部分学者之所以认为法律原则不具有可诉性，原因在于认为法律原则（如民法通则中

的公序良俗条款）“极具模糊性与不确定性”，也就是法律原则的直接适用有不可操作性。

其实,法律原则条款尽管是模糊和不确定的、不像具体条文那样有显见的事实构成和处理

模式，但通过规范推理，仍然可以得出可以适用的法律规范。只不过法律原则的规范要求一

般并不明确，而需要针对个案的事实确定其具体的构成要件和法律后果。但如果我们将法

律原则的一般规定结合案件事实后,我们仍可以得到如同具体条文般明确的法律规范。法

律原则的规范意义不明确的问题也就迎刃而解。

从以上分析可以看出法律原则的可诉性具有坚实的理论基础。而如果我们对法律原则作

为大前提得出判决结果的过程进行进一步的分析，法律原则的适用也就完全有了可操作性，

对法律原则的可诉性也就不需要有任何疑问。下面,笔者试图从一个学者通常未讨论的角

度，即法律推理逻辑形式建构的角度说明法律原则在司法审判中适用的思维过程。

二、法律推理的实质与目

亚里士多德说：“推理是一种论证,其中有些被设定为前提，另外的命题则必然地由它们发

生。”“推理是从某些陈述出发，这些已经作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事

物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果。”推理是我们在口常生活中经常进行的活

动，表示我们从一定已知前提得出一定结论的思维过程。如我们从“所有的人都是要死的”

以及“苏格拉底是人”两个前提得出“苏格拉底是要死的”结论，就是一个典型的推理过

程,属于三段论推理的第一格,也就是典型格。对于此种典型的推理形式,我们对之刻画的

逻辑刻画是：“所有的M番是P,所有的S都是M,所以所有的S都是P"，用符号即为

“MAP,SAM;SAP".如果我们用更精确的数理逻辑刻画，则

为：((x)(MxfPx)A(x)(Sx-*Mx))f(x)(SxfPx)。

在法律适用的过程中，我们以法律规定和案件事实为前提得出具体判决结果的活动即为法

律推理。法律推理是法律适用过程中的核心思维过程，“没有法律推理,就没有法律适用”。

法律推理,即法律适用的推理，指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件亦实，选

择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援用相关的法律条款

而导出待决案件的裁决、判处结论,并论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简

言之,法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的•般法律条款这两个已知前提,运用科

学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。学界通常将法律推理

分为形式法律推理和实质法律推理。所谓形式法律推理,就是在法律适用过程中，根据确认

的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的命题结构形式所进行

的推理。形式法律推理的基本特点在于，依据同样的前提就应得出相同的结论。所谓实质

法律推理，就是在法律适用过程中，于某些特定场合,根据对法律或案件事实本身实质内容

的分析、评价，以•定的价值理由为依据而进行的法律适用的推理。在进行实质法律挂理

时,依据的“•定的价值理由”，通常是法律适用者在现行法律规范之外所考虑的价值因素、

社会道德观念等。美国著名法学家波斯纳将“实质”描述为“法律外部的世界”。

笔者认为，由于在法律推理过程中必然存在的价值判断过程，也就是在法律推理过程中必然

会考虑的“法律外的因素”，案件法律适用中纯粹的形式法律推理几乎是不存在的。住情

况基本相同的案件中，由于主体价值观念的不同，即使在具备法律条文的明确规定的情况下，

我们虽然可以认定为有相司的法律推理大前提以及相同的法律推理小前提,但我们并不能

得出相同的判决结论。如曾经引起广泛争议的“知假买假”是否适用《中华人民共和国消

费者权益保护法》第48条的问题上，同样的是“知假买假”的案件事实，同样的是明确的

就是说，由于公序良俗等法律原则的模糊性和广泛适应性,我们不能离开特定的社会背景来

空谈其规范要求,而必须“通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和

价值取向加以确定”。因此,针对该“第三者遗赠”案,我们应当确定当代中国乃至当地特

定社会环境来确定遗赠人黄永彬的遗嘱民事行为是否属于违反社会公德和社会公共利益。

我们必须注意到的是,该案件涉及婚外第三者问题，触及到的是中国人的敏感神经。受儒家

文化几千年影响并且在当代“包二奶”问题被视为破坏家庭幸福和社会稳定的不安定因素

的中国人心里，黄永彬视与被告蒋伦方三十年夫妻关系于不顾、视自己在病危期间结发妻

子的细心照顾于不顾,而剥夺结发妻子的继承权将财产完全赠与第三者,完全可能被认为是

“抛妻弃子”，在公众眼里，完全可以是违反社会公德的不道德行为，不可容忍。(在该案一

审判决后，当地旁听观众长期站立鼓掌，称赞“断得好”。)所以，法官认定，“黄永彬无视

夫妻感情和道德规范,与上诉人张学英长期非法同居,其行为既违背了我国现行社会道德标

准，又违反了《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定。黄永彬基于其

与张学英的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继

承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而牟取了不正当利益。我国《民

法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”。因此,遗赠人黄永彬

的遗赠行为,应属无效民事行为。无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力”，“第

三者”张学英由此被剥夺受遗赠权而败诉。

所以,该案中法官是有充分理由认定遗赠人黄永彬的遗赠行为严重违反社会公德和社会公

共利益的。而由于下位法律条文应受制于法律原则条款的统率，法院依据《民法通则》规

定的公序良俗的法律原则认定遗嘱无效。下面笔者从逻辑形式角度对法院适用法律原则的

思维过程进行分析。

《中华人民共和国民法通则》第7条的规定为：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会

公共利益。相应的法律规范为,对于任何一个民事行为,如果可以认定该民事行为违反社会

公德或者损害社会公共利益,那么该民事行为无效。法院认定的小前提为遗赠人黄永彬的

遗赠行为属干违反社会公德的行为，从而作出该民事行为无效的判决。法官进行的实质推

理逻辑形式为：

大前提(x)[(GxVLx)-*Wx]

小前提Ga

“法律帝国的王侯”的思维过程

其中,量词x表示任一民事行为,谓词Gx和Lx分别表示x民事行为违反社会公德以及x民

事行为违反社会公共利益,谓词Mx表示x民事行为无效:专有名词a表示在该案件中遗峭

人黄永彬的遗赠行为，小前提Ga因此表示遗赠人黄永彬的遗赠行为a属于违反社会公德的

行为,结论Wa表示遗赠人黄永彬的遗赠行为a属于无效民事行为。这样看来,法官在该案

件中依据法律原则条款的规定所做的推理,其论证形式是有效的,其思维过程也是清晰、无

可挑剔的。

四、结语

当代美国著名法学家德沃金认为：“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王

侯”，“法律的帝国并非由疆界、权利或程序界定,而是由态度界定。