犯罪学中的犯罪概念

犯罪学中的犯罪概念

法教义学是对实定法的解释及解释结论的体系化，其隐

含着对实定法的信仰。法教义学的立场上，中国刑法之于研

究者当类似宗教经典之于其信徒，如此，在穷尽合理解释之

前都应假定中国刑法规定的完美与正确。刑法是主要规定犯

罪和刑罚的法律规范。犯罪可谓刑法学最重要的基本概念。

形式逻辑的维度，一般情况下，一个语词表达一个概念；特

殊情况下，一个语词可以表达多个概念，这多个概念分别具

有不同的内涵及相应的外延。不区分像“犯罪和刑事责任”一

样独立使用还是像“犯罪分子”一样在词组中使用，中国刑法

正文共二百四十九次使用了犯罪。犯罪这一语词只表达了一

个概念呢？还是表达了多个概念？如果表达了多个概念，其

内涵分别是什么？对共同犯罪、单位犯罪、预备犯、未遂犯、

中止犯等理论有什么影响吗？本文对这些问题进行了简明

扼要的探索。

一、中国刑法规定了多个犯罪概念

一般认为刑法第十三条规定了犯罪的概念，但是，如果

认为第十三条前段“都是犯罪”之犯罪、第十三条但书”不认为

是犯罪’之犯罪表达了同一个概念，既不符合形式逻辑也不符

合中文语法。如果认为总则第二章标题之“犯罪”与其下第一

节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了同一个概念，同样是

既不符合形式逻辑也不符合中文语法。

（一）第十三条前段'都是犯罪”之犯罪、但书“不认为是

犯罪”之犯罪表达了不同的概念

1、第十三条前段“都是犯罪”之犯罪表达了一种犯罪的概

念

刑法第十三条："一切危害国家主权、领土完整和安全，

分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,

破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体

所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权

利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照

法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害

不大的，不认为是犯罪。”据此，“国家主权、领土完整……

及其他的社会权益”，这些是刑法保护的东西，可以用客侬法

益）来指称。这样，第十三条前段就可以压缩表述为：一切

危害客体（法益）的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都

是犯罪。

一般认为“依照法律应当受刑罚处罚”应理解为受刑罚处

罚性，且将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一。不过

也有可以有其他解释，本文认为“依照法律应当受刑罚处罚”

就是“依照法律有刑罚相威慑;可谓“没有刑罚就没有犯罪”，

标志某种行为类型违反刑法的禁令或命令。具体而言，法律

文本上有刑罚相威慑的行为才是犯罪。例如，有“三年以上十

年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚相威慑，强迫他人吸食、

注射毒品的行为是犯罪。反之，没有刑罚相威慑的行为不是

犯罪。例如，吸毒后驾驶机动车，危害相比醉驾型危险驾驶

有过之而无不及，但没有刑罚相威慑即不存在“依照法律应当

受刑罚处罚”，故吸毒后驾驶机动车不是犯罪。

需要特别注意一点，立法者使用了“一切”一词。所谓“一

切”，即全部、所有、毫无例外的意思。内涵上，“一切危害

客体（法益）的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯

罪”只是考虑了具体行为违反刑法，而没有考虑行为危害的大

小，否则，但书的规定就是多余；同时，从中无法得出包含

了有关行为人刑事责任的内容。而且，该条所在节的标题是

“犯罪和刑事责任”，明确将犯罪与刑事责任做了区分。外延

上,如果将危害性较小的行为，未达到相应刑事责任年龄或

者无刑事责任能力的行为人实施的刑罚相威慑的行为排除

在这种意义的犯罪之外，“一切”一词就失去了存在的价值和

意义，因而不符合中文语法。

可见，“都是犯罪”之犯罪指称具体行为属于违反刑法的

行为类型。外延上，只要具体行为是刑罚威慑的行为类型，

不论危害程度行为人责任有无及程度就是7“都是犯罪”之犯

罪。例如，不论数额多少，不论行为人是否负刑事责任，盗

窃公私财物都违反刑法第二百六十四条的禁令，因而属于“都

是犯罪’之犯罪。

2、但书“不认为是犯罪”之犯罪表达了另一种犯罪概念

刑法第十三条但书：“但是情节显著轻微危害不大的，不

认为是犯罪。”显然立法者认为情节显著轻微危害不大的行为，

不需要认为是犯罪。反之，只有那些危害严重的行为，才需

要认为是犯罪。考虑行为的危害程度，从“都是犯罪”之犯罪

的外延中刨除“情节显著轻微危害不大”这部分行为，剩下的

正好就是“不认为是犯罪”之犯罪。如果认为第十三条前段'都

是犯罪”之犯罪与但书”不认为是犯罪”之犯罪表达了同一个

概念，刑法第十三条就会落入都是犯罪又不是犯罪的悖论而

不符合中文语法。基于此，“不认为是犯罪”之犯罪，指称具

体行为违反刑法且危害严重。外延上，不论行为人责任有无

及程度都是这种意义的犯罪。例如，达到数额较大的标准，

不论行为人是否负刑事责任，诈骗公私财物都违反刑法第二

百六十六条的禁令，因而属于“不认为是犯罪”之犯罪。

3、形式违法意义的犯罪与实质违法意义的犯罪

刑法上的违法可区分为形式违法与实质违法。形式违法

是指对刑法禁令或命令的违反，无关危害程度。实质违法是

指对刑法所保护客体（法益）的危害及程度。如前所述，”都

是犯罪”之犯罪的内涵不涉及危害有无及程度，也不涉及行为

人责任有无及程度，只是指称具体行为对刑法的违反，因此，

“都是犯罪’之犯罪可以称之为形式违法意义的犯罪。而‘不认

为是犯罪”之犯罪的内涵不涉及行为人责任有无及程度，但指

称具体行为违反刑法且危害严重，而危害严重属于实质违法

的范畴，因此，“不认为是犯罪”之犯罪可以称之为实质违法

意义的犯罪。

（二）第二章标题之“犯罪”与其下第一节标题“犯罪和刑

事责任”之犯罪表达了不同的概念

我国刑法总则第二章的标题是犯罪，其下第一节的标题

是犯罪和刑事责任。节标题的范围不能超出章标题的范围，

这是中文语法章节关系的基本要求。如果第二章标题之“犯罪”

与其下第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了同一个概

念，那么，第一节的“犯罪和刑事责任”就超出了章标题的范

围，这显然不符合中文语法。基于形式逻辑和中文语法，第

一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪是与刑事责任具有相同抽

象等级的犯罪，而第二章标题之“犯罪”除了包含与刑事责任

具有同等地位的犯罪，还包含刑事责任。如前所述，形式违

法意义的犯罪和实质违法意义的犯罪都不涉及刑事责任的

有无和大小，但只有实质违法意义的犯罪才具有与刑事责任

具有同等理论地位，因此，第一节标题“犯罪和刑事责任”之

犯罪就应是实质违法意义的犯罪。考虑到总则第三章的标题

是刑罚，与其具有同等抽象等级的第二章标题的犯罪就应当

是可以引起刑罚后果的犯罪，这样的犯罪要求行为具有形式

违法、实质违法且其行为人对该行为负刑事责任。基于此，

第二章标题之“犯罪”可以称之为最终成立意义的犯罪。最终

成立意义的犯罪，例如李昌奎所成立的故意杀人罪、强奸罪

就是适例。

对于行为人刑事责任的有无和大小，刑法第十三条并没

有规定，而是其他条文做了具体规定。例如：刑法第17条

规定：”已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四

周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或

者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，

应当负刑事责任。”刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认

或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴

定确认的，不负刑事责任。”这样的立法体例契合所在节标题

的“犯罪和刑事责任”，而该标题明确区分了犯罪（对行为的

评价）与刑事责任（对行为人的评价）o显然，行为人是否

负刑事责任是最终成立犯罪的必要条件。

（三）三种意义犯罪之间的关系

形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪，这两者都

是对行为的刑法评价，说明行为构成犯罪。形式违法意义的

犯罪，说明具体行为是违反刑法的行为；实质违法意义的犯

罪，说明具体行为违反刑法的同时危害严重达到入罪程度。

最终成立意义的犯罪是对行为和行为人即案件的刑法评价,

说明行为人成立犯罪。具体而言，不仅包含对行为是否具有

形式违法、实质违法的评价，而且包含对其行为人是否负刑

事责任的评价。行为人就其具有形式违法、实质违法的行为

实负刑事责任时，行为人才成立犯罪，此时，行为人可称之

为犯罪人或罪犯。

从形式逻辑的角度，形式违法意义的犯罪、实质违法意

义的犯罪、最终成立意义的犯罪是概念内涵逐步增加，而外

延则是逐步减小的关系。其中，形式违法意义的犯罪，内涵

最小，外延最大；最终成立意义的犯罪，内涵最大，外延最

小。从指引犯罪认定的角度，三者之间是递进关系。具体行

为属于形式违法意义的犯罪才有基础进一步审查行为是否

实质违法意义的犯罪，而行为属于实质违法意义的犯罪才有

基础进一步审查行为人是否成立最终成立意义的犯罪。

形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪，最终可能

不成立犯罪，这两者都是过程性的犯罪。不过，三种意义的

犯罪都具有独立的价值和意义。例如，形式违法意义的犯罪

适合指引普法。培养国民行为规范的普法宣传中，告知国民

诸如聚众哄抢公私财物、故意毁坏公私财物等行为属于犯罪

即可，而无需详细介绍数额、情节、责任年龄等内容。而最

终成立意义的犯罪适合指引定罪。法官需要对行为和行为人

即案件进行全面评价。总之，前述三种意义的犯罪，可谓基

于中国刑法的最基本概念，可以用来解释中国刑法其他语词

的犯罪。

二、共同犯罪之犯罪系形式违法意义的犯罪

刑法第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故

意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达

到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共

同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。这样理解会导致诸多

理论和实务的难题。张明楷教授认为：“共同犯罪是一种违法

形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而

不解决责任层面的问题。”形式违法意义的犯罪是对行为违反

刑法的刑法评价，无关行为的危害程度及行为人刑事责任的

有无及程度。认为共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪，

这与共同犯罪是一种违法形态殊途同归。不过，相对于共同

犯罪是一种违法形态，认为共同犯罪之犯罪为形式违法意义

的犯罪，认识上更加明确。此外，就犯罪组织中危害不大的

员工和共犯脱离可以进行一些有益的探索。

（一）犯罪组织中危害不大的员工

一般认为“部分实行，全部责任”是共同犯罪刑事责任的

归属原则，是指在共同犯罪中，只要行为人实施了部分行为，

即对共同犯罪造成的危害结果或危险承担全部刑事责任。不

过，一起App网贷及催款而涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪的案件

引起了笔者的注意，公司上下全部被定罪处罚，其中有个本

科生通过正规招聘网站招聘信息应聘，工作内容是拨打催款

电话，入职两周没拿过劳动报酬，但也被认定为恶势力团伙

成员，判决构成寻衅滋事罪判处有期徒刑一年缓刑一年。之

后，笔者发现不少类似的案例。同时，实务中也有不将这类

员工定罪处罚的做法。应当说，将犯罪组织中危害不大的员

工定罪处罚，有违罪责刑相适应原则。共同犯罪之犯罪是形

式违法意义的犯罪可以为这个问题的解决提供一种思路。

具体行为是形式违法意义的犯罪和实质违法意义的犯

罪，行为人才可能是最终成立意义的犯罪。这一观点不仅适

用于单独犯罪，也适用于共同犯罪。在二人以上的行为符合

某个具体犯罪的构成要件且不成立违法排除事由时，就可确

定属于共同犯罪。但是，行为人要构成犯罪，还需要其行为

达到入罪的危害程度且行为人对行为负刑事责任。形式违法

意义的犯罪，属于一般判断，而实质违法意义的犯罪和行为

人的刑事责任均属于个别判断。如此，前面案例中的员工，

就可以因为入职时间短而使其行为的危害达不到入罪程度

而不构成实质违法意义的犯罪，进而不可能有最终成立意义

的犯罪。进一步抽象，犯罪组织中危害不大的员工就可以通

过这种方式而出罪。当然，这类员工也可能因为是通过正规

招聘网站招聘信息应聘而入职，不具有相应犯罪的故意或者

不具有违法性认识而不负刑事责任，进而不成立最终成立意

义的犯罪。

（二）共犯脱离

共犯脱离是指在共同犯罪实施过程中，个别共犯人中途

退出而由剩余共犯人完成犯罪的一种现象。共犯脱离的核心

问题在于，脱离的共犯人应否对脱离之后剩余共犯人所实施

的行为及其结果（通常就是指既遂结果）承担刑事责任，以

及对其脱离之前的行为应承担何种刑事责任。彻底贯彻“部分

实行，全部责任”原则，脱离之共犯人往往也会被定罪。例如,

甲乙共谋盗窃丙家财物。事发当天，乙有急事未参加，甲拿

着乙提供的万能钥匙去了丙家，甲未掌握要领无法打开。后

甲从窗户翻进了丙家偷得价值4000元的财物。乙提供了万

能钥匙但未实施盗窃，而且，乙提供的万能钥匙实际未发挥

作用。诸如此类的案例，如果一概按照“部分实行，全部责任”

原则而追究中途脱离之人的刑事责任，有违罪责刑相适应原

则。共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪可以为这个问题

的解决提供一种思路。甲乙的共同行为符合盗窃罪的构成要

件且不成立违法排除事由，因此甲乙的行为属于形式违法意

义的犯罪。进而确定是否属于实质违法意义的犯罪时，中途

脱离之人乙的行为的危害是否达到入罪程度而具有实质违

法就成为必然需要考虑的问题。鉴于乙提供的万能钥匙并未

发挥实际作用，甲偷得价值4000元的财物与其提供的万能

钥匙之间不具有因果关系，可以认为乙的行为的危害未达到

入罪程度而不属于实质违法意义的犯罪，进而得出乙不构成

盗窃罪的结论。显而易见，4000元达到了数额较大的入罪标

准且甲对该行为负刑事责任时，甲成立盗窃罪。

可见，共同犯罪之犯罪系形式违法意义的犯罪具有解释

力。

三、单位犯罪之犯罪系实质违法意义的犯罪

中国刑法第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则，即“单

位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和

其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定

的，依照规定。”按照通常的理解，对责任人员定罪判刑以单

位构成犯罪为前提，易言之，如果单位不构成犯罪，就不能

对责任人员定罪判刑。而刑事合规不起诉要贯彻“放过涉罪企

业，但严惩责任人员”的刑事政策就需要企业刑事责任与责任

人员刑事责任的分离。如果单位犯罪之犯罪系实质违法意义

的犯罪，就可以在现行刑法规定之内实现企业刑事责任与责

任人员刑事责任的分离。

中国刑法第三十条：“单位公司、企业、事业单位、机关、

团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当

负刑事责任。”显然，本条单位犯罪之犯罪就没有包含单位负

刑事责任，如果认为本条的单位犯罪之犯罪包含了单位负刑

事责任，那么在“法律规定为单位犯罪的”之后又规定“应当负

刑事责任”就属于无意义的重复。而对应应当负刑事责任的犯

罪是而且只能是实质违法意义的犯罪。因此，单位犯罪之犯

罪应理解为实质违法意义的犯罪，而实质违法意义的犯罪无

关责任的有无及程度。

中国刑法第三十一条单位犯罪之犯罪，似乎应理解为最

终成立意义犯罪，因为最终成立意义的犯罪才能引起刑罚即

“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责

任人员判处刑罚”。不过，将本条单位犯罪之犯罪理解为实质

违法意义的犯罪是妥当的结论。一方面，第三十条的单位犯

罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，第三十一条单位犯罪之犯

罪应与之保持一致。另一方面，有刑法第五条罪责刑相适应

原则的规定「单位犯罪的”与“对单位判处罚金.・・・・.”之间可以

没有刑事责任的规定。刑法第五条的罪行严格讲是犯罪行为

的危害程度，行为的危害程度决定着犯罪分子即行为人刑事

责任的轻重，而刑事责任的轻重决定着刑罚的轻重。罪责刑

相适应原则，一般而言，无罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，

重刑责，重刑罚；轻罪行，轻刑责，轻刑罚。特殊情况的话，

可能存在有罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，轻刑责，轻刑

罚等情形。作为贯穿立法、司法及解释等活动的基本原则，

在实质违法意义的犯罪与‘判处……”之间没有刑事责任的规

定时，自然予以补充。如此，将第三十一条单位犯罪之犯罪

理解为实质违法意义的犯罪，并无不妥。

如果单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，就可以实

现企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。企业的行为违

反刑法且危害达到入罪程度，即属于实质违法意义的犯罪,

在企业合规整改建立有效运行的合规管理体系并通过合规

验收的情况下，检察机关可以不追究企业的刑事责任而作出

不起诉决定。在企业构成实质违法意义犯罪的前提下，就可

以有根据地认定责任人员负刑事责任进而定罪处罚。如此，

就可以在现行刑法规定之内实现企业刑事责任与责任人员

刑事责任的分离。

四、预备犯、未遂犯、中止犯系最终成立意义犯罪的行

为人

中文语境中，某某犯是指人，而非行为。例如，杀人犯

是指实施了杀人行为的人，而非杀人行为；强奸犯，是指实

施了强奸的人，而非强奸行为。用杀人犯、强奸犯作为关键

词在网上随手一搜的内容就可以证明这一点。刑法用语应与

生活用语保持一致，如此刑法才能对社会有效发挥“反以自正”

的作用。中国刑法的主犯就是指人，而非行为。基于此逻辑，

预备犯、未遂犯、中止犯均应理解为人，而且均应理解为最

终成立意义犯罪的行为人，即其预备行为、未遂行为、中止

行为分别具有形式违法、实质违法且对之负刑事责任的行为

人。

首先，这种理解有实体法的根据。中国刑法第二十二条

明确区分了犯罪预备与预备犯。“可以比照既遂犯从轻、减轻

处罚或者免除处罚”的只能是预备犯，而不能犯罪预备。同理，

第二十三条明确区分了犯罪未遂与未遂犯；第二十四条明确

区分了犯罪中止与中止犯。

其次，这种理解具有理论根据。三种意义的犯罪区分了

对行为、行为人的刑法评价，其理论根基在于行为违法、行

为人责任原则。本原则在实体法上最根本的依据是刑法第五

条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责

任相适应。”本条明确区分了所犯罪行和承担的刑事责任。而

且明确规定刑事责任的承担者是犯罪分子，即行为人、犯罪

人，而本条中所犯罪行是对行为的评价。显然，基于刑