建筑行业挂靠行为的法律剖析与规制路径探究

建筑行业挂靠行为的法律剖析与规制路径探究一、引言1.1研究背景与意义1.1.1研究背景随着我国经济的快速发展，建筑行业作为国民经济的重要支柱产业，在基础设施建设、城市化进程推进等方面发挥着关键作用。然而，在建筑行业繁荣发展的背后，挂靠现象却普遍存在，已然成为影响行业健康发展的一大顽疾。据有关部门不完全统计，挂靠经营的工程项目占全国工程项目总数的比例相当可观，在各类建筑业施工总承包企业中，房屋建筑、市政、公路等领域的挂靠现象尤为突出，且多集中于二三级企业挂靠特级企业和一级企业的情况。挂靠，是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程，并向其交纳相应“管理费”的行为。尽管《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《中华人民共和国招投标法》等一系列法律法规明令禁止挂靠行为，但在巨大的经济利益驱使下，挂靠现象屡禁不止，已然成为业内公开的秘密。其形式多样，如采用内部承包方式，挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同后，再签订内部承包合同，实际独立施工；通过工程分包方式，中标的被挂靠企业将所有分项工程分包给挂靠人，被挂靠人不参与施工管理，只收取费用；还有联包经营、投资开发等隐蔽方式，使得监管难度加大。挂靠行为对建筑市场秩序造成了严重的负面影响。它破坏了公平竞争的市场环境，使得不具备资质的企业或个人能够凭借不正当手段参与工程建设，挤压了正规建筑企业的生存空间，导致市场资源配置失衡。同时，挂靠行为也给工程质量安全带来了巨大隐患。挂靠人往往在技术、设备、施工经验和组织能力等方面难以满足工程要求，施工条件简陋，管理水平落后，违规施工现象频发，极易引发安全事故，“豆腐渣”工程、“半拉子”工程屡见不鲜，严重威胁人民群众的生命财产安全。此外，挂靠还容易引发一系列法律纠纷，如工程款支付纠纷、工程责任承担纠纷等，增加了社会不稳定因素。例如，某地一市政道路改造工程，无资质企业挂靠大型建筑公司承揽项目，施工中因挂靠方管理不善，路面出现严重质量问题，不得不返工，造成近500万元经济损失，被挂靠公司也受到行政处罚，限制参与政府投资项目投标。这一案例充分凸显了挂靠行为的危害。1.1.2研究意义在理论层面，目前对于建筑行业挂靠的研究虽有一定成果，但仍存在诸多不足。挂靠行为涉及复杂的法律关系，包括挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，以及他们与发包人、分包商、材料商等第三人之间的外部关系。深入研究挂靠的法律问题，有助于完善建筑法领域的理论体系，厘清挂靠行为在不同法律情境下的效力认定、责任承担等关键问题，为法学理论的发展提供新的视角和思路，丰富和拓展建筑法学的研究范畴。从实践角度来看，研究建筑行业挂靠法律问题具有重大的现实意义。一方面，能够为建筑企业提供有效的法律风险防范指导。明确挂靠行为的法律后果，帮助企业认识到挂靠的巨大风险，促使其加强内部管理，拒绝挂靠行为，避免因挂靠而承担不必要的法律责任和经济损失。另一方面，为司法机关和行政监管部门处理挂靠相关纠纷和违法行为提供有力的法律依据。在司法实践中，由于挂靠法律关系复杂，相关法律规定不够细化，导致在处理挂靠纠纷时存在裁判标准不统一的问题。通过深入研究，能够为司法裁判提供明确的法律适用指引，确保司法公正和法律的权威性。同时，也有助于行政监管部门制定更加完善的监管措施，加大对挂靠行为的打击力度，规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量和安全，促进建筑行业的健康可持续发展。1.2国内外研究现状在国外，建筑行业的发展模式和监管体系与国内存在差异，但也存在类似挂靠的现象。美国、英国等发达国家的建筑市场高度市场化，对建筑企业的资质审查和监管十分严格，相关法律法规完善。学者们围绕建筑市场的合规运营、资质管理、合同法律关系等展开研究。例如，美国学者着重研究建筑合同中的代理关系和责任界定，强调在类似挂靠行为中，明确各方的权利义务，以保障合同的履行和工程质量。在英国，相关研究关注建筑行业供应链中的合作模式，通过建立有效的合作机制和合同管理，减少因类似挂靠行为导致的工程风险。国内对建筑行业挂靠法律问题的研究日益深入。在挂靠行为的认定方面，学者依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规，从资质借用、实际施工主体与名义主体不一致等关键要素进行分析，明确挂靠行为的法律特征和认定标准。在挂靠合同的效力问题上，多数学者认为，挂靠协议和挂靠情形下签订的建设工程施工合同违反法律法规的强制性规定，应属无效合同，相关管理费也会被认定为违法所得予以收缴。在责任承担方面，探讨挂靠人与被挂靠人对工程质量、安全事故、工程款支付等方面的连带责任，以及被挂靠人承担责任后向挂靠人的追偿权。还有学者从建筑市场秩序、行业监管等角度，研究如何加强对挂靠行为的治理，如完善法律法规、加强资质动态核查、加大处罚力度等。然而，当前研究仍存在不足。在法律关系的复杂性研究上，虽已明确挂靠行为涉及多方主体，但对挂靠人与发包人、分包商、材料商等第三人之间的具体法律关系，以及在不同交易场景下的责任承担和法律适用，尚未形成系统、全面的理论体系。在法律责任的细化方面，现有研究对挂靠行为的行政处罚、民事赔偿责任有一定探讨，但对于刑事责任的研究相对薄弱，挂靠行为在何种情形下应承担刑事责任，以及如何准确认定和追究刑事责任，缺乏深入分析。此外，随着建筑行业新业态、新模式的发展，如工程总承包、全过程工程咨询等，挂靠行为可能呈现新的形式和特点，现有研究未能及时跟进，在应对新情况、新问题时存在滞后性。1.3研究方法与创新点1.3.1研究方法文献研究法：广泛搜集国内外关于建筑行业挂靠法律问题的学术论文、研究报告、法律法规、政策文件等资料。通过对这些文献的系统梳理和分析，全面了解建筑行业挂靠的研究现状、发展趋势以及相关法律规定的演变历程，为论文研究奠定坚实的理论基础。例如，深入研读《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规及司法解释，明确挂靠行为在法律层面的认定标准和处理原则。同时，参考国内外知名学者如王利明、朱树英等在建筑法领域的研究成果，借鉴其研究思路和方法，为本文的分析提供理论支持。案例分析法：收集大量具有代表性的建筑行业挂靠纠纷案例，涵盖不同地区、不同类型的工程项目以及不同的纠纷类型。运用案例分析法，对这些案例进行深入剖析，详细研究法院在处理挂靠纠纷时的裁判思路、法律适用以及对各方责任的认定，从中总结出具有普遍性和指导性的裁判规则和实践经验。例如，通过对“江苏南通二建集团有限公司与新疆创天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”的分析，探讨挂靠情形下建设工程施工合同的效力认定以及工程款结算的相关问题。通过对实际案例的研究，不仅能够直观地展现建筑行业挂靠法律问题在实践中的复杂性和多样性，还能为理论研究提供实践依据，增强论文研究的实用性和针对性。比较研究法：对国内外建筑行业挂靠法律规制和监管模式进行比较研究。一方面，分析美国、英国、德国等发达国家在建筑市场准入、资质管理、合同监管等方面的成熟经验和先进做法，以及其对类似挂靠行为的法律规制和处理方式；另一方面，对比我国不同地区在打击挂靠行为、规范建筑市场秩序方面的政策措施和实践效果。通过比较研究，找出我国在建筑行业挂靠法律规制方面存在的差距和不足，借鉴国外的有益经验，为完善我国建筑行业挂靠法律制度和监管体系提供参考和启示。例如，对比美国对建筑企业资质的动态管理机制和我国现行的资质审核制度，分析我国在资质监管方面可改进的方向。实证研究法：通过问卷调查、实地访谈等方式，对建筑企业、建设单位、监理单位、行业协会以及相关政府监管部门进行实证调研。了解建筑行业挂靠行为的实际现状、存在的问题、各方主体对挂靠行为的认知和态度，以及当前法律规制和监管措施在实践中的执行效果和面临的困难。运用实证研究法获取第一手资料，能够使研究更加贴近实际，真实反映建筑行业挂靠法律问题的实际情况，为提出切实可行的对策建议提供有力支撑。例如，设计针对建筑企业的调查问卷，了解其是否存在挂靠行为、挂靠的原因和方式、对挂靠法律风险的认识等；对政府监管部门进行访谈，了解其在查处挂靠行为过程中遇到的困难和问题。通过实证研究，能够深入挖掘建筑行业挂靠法律问题背后的深层次原因，为论文研究提供丰富的现实依据。1.3.2创新点研究视角创新：从多维度视角深入剖析建筑行业挂靠法律问题。不仅关注挂靠行为本身的法律关系和责任认定，还将研究视角拓展到建筑市场秩序、行业监管、工程质量与安全等多个领域，全面分析挂靠行为对建筑行业各方面的影响。同时，从宏观层面探讨法律规制与行业监管的协同作用，以及如何通过完善法律制度和加强监管措施，实现对挂靠行为的有效治理，促进建筑行业的健康发展。这种多维度的研究视角，有助于更全面、深入地理解建筑行业挂靠法律问题，为解决这一复杂问题提供新的思路和方法。分析方法创新：综合运用多种分析方法，对建筑行业挂靠法律问题进行深入研究。在传统的法学分析方法基础上，引入经济学、管理学等学科的理论和方法，从不同学科的角度对挂靠行为进行分析。例如，运用经济学中的博弈论分析挂靠人与被挂靠人、发包人与承包人之间的利益博弈关系，揭示挂靠行为产生的经济根源；运用管理学中的风险管理理论，分析建筑企业在挂靠行为中面临的法律风险和经营风险，并提出相应的风险防范措施。这种跨学科的分析方法，能够为建筑行业挂靠法律问题的研究提供新的分析工具和研究思路，丰富研究内容，提高研究的科学性和全面性。研究结论创新：在深入研究的基础上，提出具有创新性的研究结论和对策建议。通过对建筑行业挂靠法律问题的全面分析，揭示当前法律规制和监管措施存在的不足，并针对这些问题提出完善法律法规、加强行业监管、建立健全信用体系等一系列具有针对性和可操作性的对策建议。同时，结合建筑行业的发展趋势和新业态、新模式的出现，对挂靠行为可能呈现的新形式和新特点进行前瞻性研究，提出相应的应对策略，为建筑行业的规范发展提供有益的参考。这些创新的研究结论和对策建议，具有较高的理论价值和实践意义，能够为解决建筑行业挂靠法律问题提供新的解决方案和思路。二、建筑行业挂靠行为概述2.1挂靠行为的定义与特征2.1.1定义根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，其中承揽工程涵盖参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从本质上讲，挂靠是一种借名经营行为，即不具备相应资质的主体，借助有资质企业的名义，参与建筑工程活动。在实际操作中，挂靠行为往往表现为没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的情况。例如，个体包工头李某，本身不具备建筑施工资质，但通过与具有二级建筑资质的A建筑公司协商，以A公司的名义参与某住宅小区的工程项目投标。在中标后，李某以A公司项目部的名义组织施工，A公司仅为李某提供资质证书、营业执照等相关资料，并收取一定比例的管理费，整个施工过程由李某自主负责，这就是典型的挂靠行为。这种行为违反了《中华人民共和国建筑法》中关于建筑施工企业应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程的规定。2.1.2特征主体资格方面：挂靠人通常没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目要求相适应的资质等级。他们自身在技术、设备、人员等方面存在不足，难以满足工程项目的要求。而被挂靠的施工企业虽具有与建设项目要求相适应的资质等级证书，主体资格合法，但可能缺乏承揽该工程项目的实际能力，或者由于各种原因，如招投标过程中的不正当竞争、自身业务繁忙等，导致其自行投标并中标的机会较少，从而选择与挂靠人合作。在一些大型市政工程招标中，部分小型建筑企业由于自身资质较低，无法满足招标要求，但通过挂靠具有高等级资质的大型建筑企业，得以参与投标并承揽工程。这些小型建筑企业在施工能力和管理经验上与大型企业存在差距，而大型企业在某些情况下可能只是出借资质，并未真正投入足够的资源参与项目管理。经济利益关系方面：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠行为的显著经济特征。这笔费用通常按照工程价款的一定比例计算，是挂靠人借用资质的代价。被挂靠企业在收取费用后，基本不对实际施工活动实施有效管理，或者所谓的管理仅仅停留在形式上。被挂靠企业往往只是象征性地派几个管理人员到施工现场，这些管理人员对工程的实际进度、质量、安全等关键环节缺乏实质性的监督和控制，双方签订的合作协议一般都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，由挂靠人自负盈亏。在某商业综合体建设项目中，挂靠人张某挂靠B建筑公司，按照工程总造价的3%向B公司支付管理费。B公司仅派驻了一名项目经理到现场，该项目经理大部分时间不在工地，对工程实际情况了解甚少，工程的实际运作完全由张某负责。组织形式与经营方式方面：挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动，在外观上给人一种挂靠人与被挂靠人是一个整体的错觉。但实际上，挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，与被挂靠人在财务、人事等方面相互独立。挂靠人在施工过程中自行组织人员、采购材料、安排施工进度，被挂靠人除了提供资质和必要的文件资料外，很少参与工程的具体经营活动。在某公路建设项目中，挂靠人王某成立了以被挂靠企业C建筑公司命名的项目经理部，自行招聘施工人员，采购施工所需的水泥、钢材等材料，独立核算工程成本和收益。王某在经营过程中，完全按照自己的意愿进行决策，与C建筑公司之间不存在真正的管理与被管理关系。法律关系的隐蔽性方面：挂靠行为的法律关系往往较为隐蔽，挂靠人与被挂靠人之间通常会签订内部协议，明确双方的权利义务，但这些协议对外并不公开。在实际施工中，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人、分包商、材料商等第三人进行交易，使得第三人在表面上难以察觉挂靠行为的存在。这种隐蔽性增加了监管部门对挂靠行为的查处难度，也容易导致在发生纠纷时，各方责任难以准确界定。一些挂靠人在与材料商签订采购合同时，虽然加盖了被挂靠企业的印章，但实际上是挂靠人个人的行为。当出现材料质量问题或货款纠纷时，被挂靠企业可能以不知情为由推脱责任，而材料商则难以确定真正的责任主体。2.2挂靠行为的表现形式挂靠行为在建筑行业中表现形式多样，常见的主要有以下几种：个人借用企业资质承揽工程：在建筑市场中，大量存在不具备建筑施工资质的个人，如个体包工头，他们凭借自身掌握的一定社会关系或项目资源，通过与具有相应资质的建筑企业达成协议，以该企业的名义参与工程项目的投标、施工等活动。这些个人通常以被挂靠企业项目部、施工队等形式开展工作，独立组织施工人员、采购材料、安排施工进度，自负盈亏。在某乡村公路建设项目中，没有任何建筑资质的个体包工头王某，通过熟人关系联系到具有公路工程施工资质的A建筑公司，向A公司支付工程总造价2%的管理费后，以A公司项目部的名义参与项目投标并中标。在施工过程中，王某自行招聘附近村民作为施工人员，采购施工所需的水泥、砂石等材料，整个工程的运作完全由王某负责，A公司仅提供资质证书和必要的文件支持，基本不参与实际施工管理。低资质单位借用高资质单位资质承揽工程：由于建筑工程项目对施工企业的资质等级要求严格，一些资质等级较低的建筑企业，因自身资质无法满足某些项目的招标要求，但又不想放弃项目机会，便选择借用资质等级高的企业资质。在城市大型商业综合体建设项目招标中，二级建筑资质的B建筑公司，因项目要求一级及以上资质，于是B公司与具有一级资质的C建筑公司协商，以支付高额管理费为代价，借用C公司的资质参与投标。在中标后的施工过程中，B公司实际上负责项目的主要施工活动，C公司仅派驻少量人员进行形式上的管理，而B公司则以C公司的名义与发包人、分包商、材料商等进行业务往来。有资质单位相互借用资质承揽工程：这种情况较为复杂，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，以及相同资质等级相互借用的情形。一些建筑企业在特定项目中，为了满足招标条件或出于其他利益考虑，相互借用资质。例如，在某市政桥梁工程招标中，甲建筑公司虽具有桥梁工程专业承包一级资质，但在人员配备和类似项目经验方面存在短板，而乙建筑公司具有相同资质且在相关方面有优势。为提高中标几率，甲公司借用乙公司的资质参与投标，中标后双方再通过内部协议划分权利义务，共同完成项目施工。在这个过程中，双方的资质借用行为可能导致项目实际施工主体与名义主体不一致，给工程质量和安全埋下隐患。通过内部承包形式掩盖挂靠行为：挂靠人与被挂靠企业签订内部承包合同，从形式上看，似乎是企业内部的一种经营管理方式，但实际上是挂靠人借用被挂靠企业的资质承揽工程。挂靠人在内部承包合同中往往被赋予极大的自主经营权，除向被挂靠企业缴纳管理费外，独立承担工程的成本、利润和风险。被挂靠企业虽然名义上对工程进行管理，但实际管理往往流于形式。某建筑企业将其中标的一个住宅小区建设项目以内部承包的形式承包给自然人张某，双方签订内部承包合同，约定张某向企业缴纳工程总造价3%的管理费，企业仅提供资质和必要的文件支持，工程的具体施工、人员管理、财务管理等均由张某负责。这种内部承包形式掩盖下的挂靠行为，使得监管部门难以准确识别和监管。以劳务分包名义掩盖挂靠行为：挂靠人以劳务分包的名义与被挂靠企业签订劳务分包合同，但其实际从事的不仅是劳务作业，还包括工程的施工管理、材料采购等核心工作。被挂靠企业在收取一定费用后，对挂靠人的实际施工行为缺乏有效监管。在某高层住宅楼建设项目中，挂靠人李某以劳务分包的名义与被挂靠企业D建筑公司签订劳务分包合同，但在施工过程中，李某不仅负责劳务作业，还自行采购主要建筑材料，组织工程施工，D建筑公司仅按合同约定收取劳务分包费用，对工程的整体质量和进度缺乏实质性的监督和管理。这种以劳务分包名义掩盖的挂靠行为，增加了工程质量安全风险，也给工程结算和纠纷处理带来困难。2.3挂靠行为产生的原因挂靠行为在建筑行业长期存在且屡禁不止，其背后有着复杂的原因，主要体现在以下几个方面：市场需求与资质限制的矛盾：随着我国城市化进程的加速和基础设施建设的大力推进，建筑市场需求持续旺盛，众多工程项目吸引了大量的潜在参与者。然而，我国实行严格的建筑企业资质管理制度，不同资质等级的企业能够承接的工程范围和规模有着明确的限制。一些小型建筑企业或个体经营者虽有一定的施工能力和资源，但因资质等级低或根本没有资质，无法满足工程项目的招标要求，被排除在市场竞争之外。为了获取工程项目，这些企业和个人不得不选择挂靠有资质的企业，以满足市场准入条件，参与到建筑市场的竞争中。在一些中小城市的房地产开发项目中，许多当地的小型建筑队拥有丰富的本地施工经验和劳动力资源，但由于缺乏相应的建筑资质，无法直接参与项目投标。为了承接工程，他们往往会挂靠外地具有较高资质的建筑企业，借助其资质参与投标并开展施工活动。资质管理制度存在漏洞：当前的资质管理制度在一定程度上侧重于企业的静态资质审核，对企业的动态管理相对薄弱。在资质审批过程中，往往更关注企业的注册资本、人员配备、技术装备等硬性指标，而对企业的实际施工能力、管理水平、信用状况等软性指标缺乏持续有效的监督和评估。一些企业为了获取更高等级的资质，可能会通过临时拼凑人员、租赁设备等方式来满足资质申报条件，一旦获得资质后，这些人员和设备便被撤回，实际施工能力并未真正提升。这种资质管理的漏洞使得一些不具备相应实力的企业能够通过挂靠有资质的企业来承接工程，而监管部门在日常监管中难以准确识别和查处。部分建筑企业在申报资质时，通过短期招聘高职称人员来满足人员数量和资质要求，在资质审批通过后，这些人员便离职。在实际施工过程中，企业的技术力量和管理水平远低于资质等级所要求的标准，却仍能凭借资质参与工程投标，这为挂靠行为提供了可乘之机。利益驱动的诱惑：对于挂靠人而言，通过挂靠有资质的企业承接工程，能够获取可观的经济利益。他们只需向被挂靠企业支付一定比例的管理费，便可利用被挂靠企业的资质参与投标并承接工程，从而实现自身的经济目标。在一些利润较高的建筑工程项目中，挂靠人即使扣除管理费后，仍能获得丰厚的利润回报。而对于被挂靠企业来说，出借资质可以在不投入大量人力、物力、财力的情况下，轻松获取一笔管理费收入。这笔收入对于一些经营不善或业务量不足的企业来说，具有很大的吸引力。一些被挂靠企业甚至将出借资质作为一种主要的盈利手段，忽视了自身的核心业务发展和施工能力提升。某建筑企业在一年中通过出借资质获取的管理费收入高达数百万元，远远超过了其自身通过正常施工业务所获得的利润。这种利益驱动使得挂靠人与被挂靠企业双方一拍即合，形成了挂靠行为的利益链条。市场竞争激烈与生存压力：建筑市场竞争异常激烈，僧多粥少的局面使得许多建筑企业面临巨大的生存压力。一些企业为了在市场中立足，不惜采取不正当手段参与竞争，挂靠行为便是其中之一。部分企业由于自身实力有限，在技术、管理、品牌等方面缺乏竞争力，难以通过正常的市场竞争获取工程项目。为了生存下去，他们选择挂靠其他有实力的企业，借助其资质和品牌优势参与投标，从而在市场竞争中获得一席之地。在一些经济欠发达地区，建筑市场竞争更为激烈，许多小型建筑企业为了生存，纷纷选择挂靠大型建筑企业，以获取更多的工程机会。这些小型企业在挂靠过程中，虽然面临一定的法律风险和经营风险，但为了生存，不得不冒险为之。监管难度大与执法力度不足：挂靠行为具有较强的隐蔽性，挂靠人与被挂靠企业之间往往通过签订内部协议等方式来掩盖挂靠关系，在对外经营活动中，挂靠人以被挂靠企业的名义进行，使得监管部门难以准确识别和查处。一些挂靠行为通过劳务分包、内部承包等合法形式进行伪装，增加了监管的难度。监管部门在人力、物力、技术等方面存在一定的局限性，难以对众多的建筑工程项目进行全面、深入的监管。执法力度不足也是导致挂靠行为屡禁不止的重要原因。对于挂靠行为的处罚力度相对较轻，违法成本较低，使得一些企业和个人敢于冒险从事挂靠活动。一些被查处的挂靠企业，往往只需缴纳少量的罚款，便可以继续从事挂靠行为，这无法对其形成有效的威慑。在一些地区，对挂靠行为的罚款金额仅为工程合同价款的较低比例，远远低于挂靠所带来的经济利益，使得挂靠行为难以得到有效遏制。三、建筑行业挂靠行为的法律规制现状3.1相关法律法规梳理我国对建筑行业挂靠行为的法律规制，散见于一系列法律法规及规范性文件之中，这些规定从不同层面和角度对挂靠行为进行了约束和规范。《建筑法》的规定：《建筑法》作为建筑行业的基本法律，对挂靠行为作出了原则性的禁止性规定。该法第二十六条明确指出，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。这一规定从建筑市场准入的角度，强调了建筑企业必须在资质范围内承揽工程，严禁挂靠行为，旨在维护建筑市场的正常秩序，保障工程质量和安全。例如，在某市政道路建设项目中，若A建筑公司允许无资质的个人以其名义承揽工程，便违反了《建筑法》的这一规定，应承担相应的法律责任。《建设工程质量管理条例》的规定：《建设工程质量管理条例》进一步细化了对挂靠行为的禁止性规定。其第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”。该条例从工程质量管理的角度，对施工单位的资质要求和挂靠行为进行了规范，强调了施工单位必须具备相应资质并依法承揽工程，禁止挂靠行为，以确保建设工程的质量。在某住宅小区建设项目中，若B建筑公司超越自身资质等级，借用C建筑公司的资质承揽工程，这种行为就违反了《建设工程质量管理条例》的规定，将面临相应的处罚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定：该司法解释对于挂靠行为在建设工程施工合同纠纷中的法律适用和处理作出了明确规定。第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第五百零八条、第七百九十一条、《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法典第一百五十七条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。这些规定明确了挂靠情形下建设工程施工合同的无效性，以及对当事人非法所得的收缴，为司法实践中处理挂靠纠纷提供了重要的法律依据。在某商业综合体建设项目中，若挂靠人张某借用D建筑公司的资质与发包人签订建设工程施工合同，该合同将被认定无效，张某和D建筑公司已取得的管理费等非法所得将被收缴。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定：该办法对挂靠行为的认定标准进行了详细规定。第九条明确指出，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。其中，第八条第一款第（三）至（九）项规定了诸如施工单位不能提供有关工程款支付凭证、施工现场主要管理人员与施工单位没有建立劳动关系等情形，若有证据证明属于挂靠，也将被认定为挂靠行为。该办法还规定了对挂靠行为的查处措施和处罚标准，为行政监管部门打击挂靠行为提供了具体的操作依据。在某公路工程建设项目中，若经调查发现E建筑公司与挂靠人李某之间存在没有资质的单位借用资质承揽工程的情形，行政监管部门将依据该办法对其进行查处，对E建筑公司和李某给予相应的行政处罚。3.2法律规制存在的问题尽管我国已构建起一系列针对建筑行业挂靠行为的法律规制体系，但在实际执行和应对复杂现实情况时，仍暴露出诸多问题，严重影响了对挂靠行为的有效治理。法律规定不够细化：现行法律法规对挂靠行为的认定标准虽有规定，但在一些关键细节上仍存在模糊地带。在判断“实际施工主体与名义施工主体不一致”这一核心挂靠特征时，对于如何准确界定“实际施工主体”，以及在何种程度上的不一致可认定为挂靠，缺乏明确、具体的量化标准。一些挂靠行为通过复杂的合同安排和资金流转，使得实际施工主体的认定变得困难，导致监管部门在执法过程中难以准确判断是否存在挂靠行为。在某些大型工程项目中，存在多级分包和内部承包的情况，各方之间的权利义务关系错综复杂，使得监管部门难以依据现有法律规定准确识别挂靠行为。此外，对于挂靠行为在不同建筑项目类型、不同施工阶段的具体表现形式和认定要点，也缺乏详细的规定，给实际操作带来了困扰。处罚力度不足：目前对挂靠行为的处罚力度相对较轻，难以对违法者形成有效的威慑。在行政处罚方面，罚款金额往往与挂靠行为所带来的巨大经济利益不成正比。根据相关规定，对存在挂靠行为的施工单位，一般处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。对于一些大型建筑工程项目，工程合同价款动辄数亿元，即使按照最高比例罚款，与挂靠所获取的丰厚利润相比，罚款金额显得微不足道。这种较低的违法成本使得一些企业和个人敢于冒险从事挂靠活动。在刑事责任追究方面，虽然挂靠行为可能引发工程质量安全事故，严重威胁人民群众生命财产安全，但目前刑法中对于挂靠行为直接规定的刑事责任条款较少，在实际操作中，对挂靠行为的刑事责任认定和追究存在一定难度。一些因挂靠导致的重大工程事故，相关责任人往往仅承担民事赔偿责任和行政责任，难以受到刑事处罚，这在一定程度上纵容了挂靠行为的发生。法律适用存在争议：在司法实践中，对于挂靠行为所涉及的各种法律关系和纠纷，法律适用存在较大争议。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系方面，双方签订的挂靠协议虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但对于协议无效后的财产返还、损失赔偿等问题，法律规定不够明确，导致司法裁判标准不统一。在挂靠人与发包人、分包商、材料商等第三人之间的外部关系上，如何认定各方的权利义务和责任承担，也存在不同的观点和做法。在挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的情况下，合同的效力认定以及被挂靠人是否应对合同债务承担责任，各地法院的裁判结果差异较大。一些法院认为，只要第三人有理由相信挂靠人具有代理权，构成表见代理，则被挂靠人应承担合同责任；而另一些法院则认为，应根据合同的具体履行情况和各方的过错程度来确定责任承担。这种法律适用的不统一，不仅影响了司法的公正性和权威性，也给当事人带来了不确定性和风险。监管机制不完善：建筑行业挂靠行为的监管涉及多个部门，包括建设行政主管部门、招投标管理部门、质量监督部门等。然而，目前各部门之间缺乏有效的协同配合机制，信息沟通不畅，存在监管重叠和监管空白的现象。在工程项目的招投标阶段，招投标管理部门主要负责审查投标企业的资质和投标程序的合法性，但对于企业是否存在挂靠行为的实质性审查能力有限。而在工程施工阶段，建设行政主管部门和质量监督部门侧重于工程质量和安全的监管，对于挂靠行为的监管力度相对不足。各部门之间缺乏统一的信息共享平台和协调机制，导致在发现挂靠线索时，难以及时进行联合查处，使得挂靠行为得以逃避监管。在一些地区，建设行政主管部门发现某工程项目存在挂靠嫌疑，但由于无法及时获取招投标管理部门的相关投标信息，难以对挂靠行为进行准确认定和查处。缺乏行业自律机制：建筑行业的自律组织在规范挂靠行为方面发挥的作用有限。目前，行业协会等自律组织在制定行业规范、开展行业培训、加强行业监督等方面存在不足。行业规范的制定不够完善，对于挂靠行为的约束性条款较少，缺乏明确的行业自律标准和惩戒措施。行业培训内容侧重于技术和业务方面，对于法律法规和职业道德的培训相对不足，导致部分建筑企业和从业人员对挂靠行为的违法性和危害性认识不够深刻。行业监督机制不健全，行业协会对会员单位的监督检查力度不够，对于发现的挂靠行为，往往缺乏有效的处理手段，难以形成行业内部的自我约束和自我管理。一些行业协会在接到会员单位存在挂靠行为的举报后，未能及时进行调查处理，使得挂靠行为在行业内得不到有效遏制。四、建筑行业挂靠行为的法律风险与责任承担4.1挂靠行为的法律风险4.1.1对被挂靠人的风险工程质量责任风险：一旦挂靠项目出现质量问题，被挂靠人需与挂靠人对发包人承担连带赔偿责任。依据《建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。挂靠人在技术、管理等方面往往存在不足，施工过程中可能偷工减料、违规操作，导致工程质量无法达标。在某桥梁建设项目中，挂靠人王某挂靠A建筑公司承接工程，施工中为降低成本，使用不合格的水泥和钢材，工程交付后不久桥梁出现裂缝，存在严重安全隐患。发包人要求A公司承担修复费用和相应损失，A公司虽未实际参与施工管理，但因其出借资质，不得不承担连带赔偿责任，遭受巨大经济损失。行政处罚风险：被挂靠人出借资质的行为违反法律法规规定，将面临严厉的行政处罚。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条规定，对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。处罚措施包括责令改正、没收违法所得、并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级乃至吊销资质证书。一些企业因多次出借资质被查处，不仅被处以高额罚款，还被降低资质等级，限制了其承接工程的范围和规模，严重影响企业的生存和发展。某建筑企业因出借资质，被建设行政主管部门责令停业整顿三个月，并处以工程合同价款3%的罚款，没收违法所得，同时被降低一个资质等级，导致其在后续的招投标中竞争力大幅下降。表见代理风险：在挂靠项目中，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，若构成表见代理，被挂靠人需对合同债务承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。在实际施工中，挂靠人通常以被挂靠人项目部的名义开展活动，使用被挂靠人提供的公章、合同专用章等与材料供应商、设备租赁商等签订合同。若第三人有理由相信挂靠人具有代理权，即使挂靠人超越代理权限，被挂靠人也需承担合同责任。在某建筑工程项目中，挂靠人李某以被挂靠企业B建筑公司项目部的名义与材料供应商张某签订钢材采购合同，合同加盖了B公司项目部的印章。后因李某拖欠货款，张某将B公司诉至法院。法院经审理认为，李某的行为构成表见代理，B公司应承担支付货款的责任。工程款支付风险：在挂靠关系中，被挂靠人收取管理费的诉求在司法实践中存在不确定性。若被挂靠人仅出借资质，未参与工程管理或施工，其收取管理费的请求可能不被支持。根据《最高院六巡关于建设工程纠纷疑难问题解答》，如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。这使得被挂靠人在挂靠项目中的经济利益难以得到有效保障，可能面临管理费无法收回的风险。4.1.2对挂靠人的风险合同无效风险：挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议以及挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同，均因违反法律法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。合同无效后，挂靠人无法依据合同约定主张权利，如工程款支付、违约责任追究等。挂靠人可能面临已完成工程的价款结算困难，无法获得预期的经济收益。在某工业园区建设项目中，挂靠人赵某挂靠C建筑公司与发包人签订施工合同，后因工程价款结算问题发生纠纷。法院认定该施工合同无效，赵某不能依据合同约定的工程价款结算方式主张权利，只能按照工程实际造价进行结算，导致赵某的经济利益受损。行政处罚风险：挂靠人作为实际施工主体，其挂靠行为同样违反法律法规规定，将受到行政处罚。相关行政主管部门可对挂靠人责令停止违法行为、罚款等。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对认定有挂靠行为的单位或个人，可依法予以行政处罚。在一些地区，对挂靠人的罚款金额根据工程合同价款的一定比例确定。这不仅会给挂靠人带来经济损失，还可能影响其今后在建筑市场的从业资格和信誉。某挂靠人因挂靠行为被建设行政主管部门责令停止施工，并被处以工程合同价款2%的罚款，其在当地建筑市场的声誉受到严重影响，后续承接工程变得异常困难。工程质量责任风险：挂靠人作为实际施工人，对工程质量承担直接责任。若工程质量出现问题，挂靠人不仅要承担修复费用和赔偿发包人损失的责任，还可能面临被追究刑事责任的风险。在工程施工过程中，挂靠人因追求经济利益，可能忽视工程质量，采用不合格的材料和施工工艺，导致工程质量不合格。在某住宅建设项目中，挂靠人孙某为降低成本，使用不符合标准的建筑材料，导致房屋出现墙体裂缝、漏水等质量问题。孙某不仅要承担修复费用，赔偿业主的损失，还因工程质量问题涉嫌犯罪，被依法追究刑事责任。下游债务纠纷风险：在工程施工过程中，挂靠人可能因拖欠材料供应商货款、设备租赁商租金、施工人员工资等，与下游第三方发生债务纠纷。一旦发生纠纷，挂靠人需承担相应的债务清偿责任。若挂靠人无力偿还债务，可能导致其资产被查封、拍卖，影响其正常经营和生活。在某市政工程建设中，挂靠人钱某因资金周转困难，拖欠材料供应商李某货款50万元。李某多次催讨无果后，将钱某诉至法院。法院判决钱某偿还货款，若钱某拒不履行判决，李某可申请法院强制执行钱某的财产。4.1.3对发包人的风险工程质量风险：由于挂靠人实际施工，其在技术、管理、资金等方面的不足，使得工程质量难以得到有效保障。挂靠人可能为追求利润最大化，偷工减料、违规施工，导致工程出现质量问题，如建筑物结构安全隐患、渗漏、裂缝等。这些质量问题不仅会影响建筑物的正常使用，还可能危及使用者的生命财产安全。在某商业大厦建设项目中，发包人将工程发包给被挂靠企业D建筑公司，实际施工人是挂靠人周某。周某为降低成本，在施工中使用不合格的钢材和水泥，工程竣工后不久，大厦出现墙体裂缝、地面下沉等质量问题，不得不进行大规模返工，给发包人造成了巨大的经济损失。工期延误风险：挂靠人在施工过程中，可能因资金短缺、管理不善、施工人员不足等原因，导致工程无法按照合同约定的工期完成。工期延误不仅会增加发包人的建设成本，如增加资金利息支出、延长项目运营筹备时间等，还可能影响发包人的商业计划和预期收益。在某酒店建设项目中，挂靠人吴某因资金周转困难，无法按时支付施工人员工资和材料款，导致施工进度缓慢，工程延期半年才竣工。发包人因酒店未能按时开业，损失了大量的商业机会，还需支付额外的场地租赁费用和员工工资。合同纠纷风险：挂靠行为导致建设工程施工合同无效，发包人与被挂靠人、挂靠人之间的权利义务关系变得复杂，容易引发合同纠纷。在合同履行过程中，各方可能就工程价款结算、工程质量验收、违约责任承担等问题产生争议。一旦发生纠纷，发包人可能需要耗费大量的时间和精力通过诉讼或仲裁等方式解决，增加了发包人的维权成本和不确定性。在某公路建设项目中，发包人发现工程存在严重质量问题，要求被挂靠企业E建筑公司和挂靠人郑某承担修复责任并赔偿损失。但E公司和郑某相互推诿责任，发包人无奈将双方诉至法院。经过漫长的诉讼过程，发包人才最终获得相应的赔偿，但在此期间，发包人投入了大量的人力、物力和财力。行政处罚风险：若发包人明知或应当知道存在挂靠行为仍与被挂靠人签订合同，可能会被认定为违法发包，面临行政处罚。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位，属于违法发包行为。行政主管部门可对发包人责令改正，处工程合同价款5%以上10%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可暂停项目执行或者暂停资金拨付。这将对发包人的声誉和后续项目开展产生不利影响。某国有企业作为发包人，在某工程项目招标中，明知中标企业存在挂靠行为仍与其签订合同，被建设行政主管部门责令改正，并处以工程合同价款6%的罚款，同时该项目被暂停执行三个月。4.2责任承担主体与方式4.2.1民事责任在建筑行业挂靠行为中，民事责任的承担主体和方式较为复杂，涉及挂靠人、被挂靠人以及发包人等多方主体。挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议，因违反法律法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。在挂靠协议无效的情况下，挂靠人已向被挂靠人支付的管理费等费用，被挂靠人应当予以返还。若因一方过错导致对方损失，过错方应承担赔偿责任。如挂靠人在施工过程中因自身过错导致工程延误，给被挂靠人造成损失，挂靠人应承担赔偿责任。在挂靠人与发包人之间，若挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，该合同同样无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。若工程经竣工验收合格，挂靠人可参照合同约定请求发包人支付工程价款；若工程不合格，经修复后验收合格，挂靠人可请求发包人支付修复后的工程价款，但应承担修复费用；若修复后仍不合格，挂靠人无权请求支付工程价款。在某商业写字楼建设项目中，挂靠人张某借用A建筑公司资质与发包人签订施工合同，后工程竣工验收合格。张某虽与A公司的挂靠协议及与发包人的施工合同无效，但张某仍可参照合同约定要求发包人支付工程价款。对于工程质量问题，挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带责任。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。这是因为被挂靠人出借资质，对工程质量负有监管不力的责任，而挂靠人作为实际施工人，直接负责工程施工，对工程质量问题应承担主要责任。在某桥梁建设项目中，挂靠人李某挂靠B建筑公司承接工程，施工中使用不合格材料，导致桥梁出现质量问题。发包人要求B公司和李某承担修复费用和相应损失，B公司和李某应承担连带赔偿责任。此外，在挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的情况下，若构成表见代理，被挂靠人需对合同债务承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。在实际施工中，挂靠人通常以被挂靠人项目部的名义开展活动，使用被挂靠人提供的公章、合同专用章等与材料供应商、设备租赁商等签订合同。若第三人有理由相信挂靠人具有代理权，即使挂靠人超越代理权限，被挂靠人也需承担合同责任。在某建筑工程项目中，挂靠人王某以被挂靠企业C建筑公司项目部的名义与材料供应商赵某签订钢材采购合同，合同加盖了C公司项目部的印章。后因王某拖欠货款，赵某将C公司诉至法院。法院经审理认为，王某的行为构成表见代理，C公司应承担支付货款的责任。4.2.2行政责任挂靠行为违反了建筑行业的行政管理规定，挂靠人和被挂靠人都将面临相应的行政处罚。对于被挂靠人，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条规定，对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。处罚措施包括责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。某建筑企业多次出借资质，被建设行政主管部门责令改正，没收违法所得50万元，并处罚款100万元，责令停业整顿6个月，同时降低一个资质等级。这不仅给企业带来了巨大的经济损失，还严重影响了企业的声誉和市场竞争力。挂靠人同样会受到行政处罚。对认定有挂靠行为的单位或个人，可责令其停止违法行为，对有违法所得的予以没收，可并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。在一些地区，还会对挂靠人进行通报批评，限制其在一定期限内参与建筑市场活动。某挂靠人因挂靠行为被责令停止施工，没收违法所得20万元，并被处以工程合同价款3%的罚款，同时被禁止在当地建筑市场参与投标活动1年。这对挂靠人的经营活动产生了极大的限制，使其在建筑市场的生存空间受到严重挤压。此外，建设单位若明知或应当知道存在挂靠行为仍与被挂靠人签订合同，也可能被认定为违法发包，面临行政处罚。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位，属于违法发包行为。行政主管部门可对发包人责令改正，处工程合同价款5%以上10%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可暂停项目执行或者暂停资金拨付。某国有企业作为发包人，在某工程项目招标中，明知中标企业存在挂靠行为仍与其签订合同，被建设行政主管部门责令改正，并处以工程合同价款6%的罚款，同时该项目被暂停执行三个月。这对发包人的声誉和后续项目开展产生了不利影响。4.2.3刑事责任在特定情形下，挂靠行为可能涉及刑事责任，主要包括以下几种情况：串通投标罪：挂靠人与被挂靠人在招投标过程中，相互串通，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，可能构成串通投标罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。在某市政工程招投标中，挂靠人李某与被挂靠企业A建筑公司串通，通过围标、陪标等手段，排挤其他竞争对手，最终中标。该行为严重损害了其他投标人的利益，扰乱了市场秩序，李某和A建筑公司的相关责任人可能被追究串通投标罪的刑事责任。重大责任事故罪：挂靠人在施工过程中，违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，可能构成重大责任事故罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款规定，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。在某建筑工地，挂靠人张某违规指挥施工，导致脚手架坍塌，造成3人死亡、5人重伤的重大事故。张某的行为构成重大责任事故罪，将面临刑事处罚。工程重大安全事故罪：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，可能构成工程重大安全事故罪。虽然挂靠行为本身并不直接构成此罪，但如果挂靠人在施工中为降低成本，使用不合格材料，被挂靠人对工程质量监管不力，导致发生重大安全事故，相关责任人员可能被追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十七条规定，“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在某居民楼建设项目中，挂靠人王某为谋取私利，使用劣质水泥和钢材，被挂靠企业B建筑公司对工程质量监管缺失。工程竣工后不久，居民楼发生部分坍塌，造成多人伤亡。王某和B建筑公司的相关直接责任人员可能被以工程重大安全事故罪追究刑事责任。五、建筑行业挂靠行为的典型案例分析5.1案例选取与介绍为深入剖析建筑行业挂靠行为的法律问题，选取以下两个具有代表性的案例进行详细分析。案例一：某住宅建设项目挂靠纠纷案件背景：2018年，A房地产开发公司作为发包人，就某住宅小区建设项目进行招标。B建筑公司具有一级建筑资质，参与投标并中标。然而，实际情况是，个体包工头李某与B建筑公司私下达成协议，李某借用B建筑公司的资质参与投标，李某向B公司支付工程总造价3%的管理费，整个项目由李某实际负责施工。案件经过：在施工过程中，李某因资金周转困难，拖欠材料供应商C公司钢材货款150万元。C公司多次催讨无果后，将B建筑公司诉至法院，要求B公司支付货款。B公司辩称，其与李某之间是挂靠关系，该货款应由李某个人承担，公司不应承担责任。法院审理过程中，查明了B公司与李某之间的挂靠事实，以及李某以B公司项目部名义与C公司签订钢材采购合同的情况。案件结果：法院认为，虽然B公司与李某之间存在挂靠关系，但李某以B公司项目部名义与C公司签订合同，且合同加盖了B公司项目部印章，C公司有理由相信李某具有代理权，构成表见代理。根据《中华人民共和国民法典》关于表见代理的规定，B公司应对李某的债务承担责任。最终，法院判决B公司支付C公司货款150万元及相应利息，B公司承担责任后可向李某追偿。案例二：某桥梁建设项目质量事故挂靠案案件背景：2016年，D交通投资公司作为发包人，对某跨江大桥建设项目进行招标。E建筑公司具有桥梁工程专业承包特级资质，中标该项目。但实际上，是具有二级桥梁资质的F建筑公司借用E公司的资质参与投标并中标，F公司向E公司支付高额管理费，工程由F公司实际施工。案件经过：在桥梁施工过程中，F公司为降低成本，违规使用不合格的钢材和水泥，导致桥梁在建设过程中出现严重质量问题，部分桥段出现裂缝。D公司发现质量问题后，要求E公司承担修复责任并赔偿损失。E公司则称，该项目是F公司挂靠施工，应由F公司承担责任。双方协商无果后，D公司将E公司和F公司一并诉至法院。案件结果：法院经审理查明挂靠事实，认定E公司出借资质、F公司借用资质的行为均违反法律法规的强制性规定，双方签订的挂靠协议及E公司与D公司签订的建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。法院判决E公司和F公司对桥梁质量问题承担连带修复责任和赔偿D公司的损失，共计800万元。同时，相关行政主管部门对E公司和F公司的挂靠行为进行了行政处罚，责令E公司停业整顿6个月，降低一个资质等级，对F公司处以罚款50万元，并限制其在当地建筑市场参与投标活动2年。5.2案例分析与法律问题探讨在某住宅建设项目挂靠纠纷案例中，首要的法律问题是合同效力的认定。李某借用B建筑公司资质与A房地产开发公司签订的建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应认定为无效。然而，C公司与李某以B公司项目部名义签订的钢材采购合同的效力则需具体分析。法院认定李某的行为构成表见代理，使得该采购合同对B公司具有约束力。这一认定的关键在于，李某以B公司项目部名义签订合同，且加盖了B公司项目部印章，使得C公司有理由相信李某具有代理权。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。在本案中，C公司基于对B公司项目部印章和李某身份的信任，与之签订合同，符合表见代理的构成要件。从责任承担角度来看，B公司因表见代理需对李某拖欠C公司的货款承担支付责任。这一责任承担体现了法律对善意第三人利益的保护，维护了交易的稳定性和安全性。B公司在承担责任后，可依据其与李某之间的挂靠协议，向李某进行追偿。虽然挂靠协议因违反法律法规强制性规定而无效，但双方在协议中关于责任分担的约定，在内部关系上仍可作为追偿的依据。在实际操作中，B公司需证明其与李某之间的挂靠关系以及李某拖欠货款的事实，以实现有效的追偿。这也提醒被挂靠企业在出借资质时，需谨慎考虑可能面临的法律风险，加强对挂靠项目的管理和监督。在某桥梁建设项目质量事故挂靠案中，E公司出借资质给F公司，双方签订的挂靠协议以及E公司与D交通投资公司签订的建设工程施工合同均因违反法律法规的强制性规定而无效。这再次强调了挂靠行为在法律上的违法性和合同无效的后果。在工程质量问题上，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，E公司和F公司需对因工程质量不合格给D公司造成的损失承担连带赔偿责任。F公司作为实际施工人，为降低成本违规使用不合格材料，是导致工程质量问题的直接原因，应承担主要责任。E公司出借资质，对工程质量监管不力，也存在过错，需与F公司承担连带责任。这一连带责任的规定，旨在强化建筑企业对工程质量的责任意识，防止因挂靠行为导致工程质量隐患。行政主管部门对E公司和F公司的行政处罚，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对出借资质和借用资质的行为进行了严厉打击。责令E公司停业整顿、降低资质等级，对F公司处以罚款并限制其投标活动，体现了行政监管部门对挂靠行为的零容忍态度。这些行政处罚措施不仅对违法企业起到了惩戒作用，也对整个建筑市场起到了警示作用，有助于规范建筑市场秩序，促进建筑行业的健康发展。在建筑市场中，企业应严格遵守法律法规，提升自身实力，通过合法途径参与市场竞争，而不是通过挂靠等违法手段谋取利益。5.3案例启示与借鉴意义这两个案例为建筑行业各方主体及监管部门提供了深刻的启示与重要的借鉴意义。对于建筑企业而言，应充分认识到出借资质的巨大风险，坚决杜绝挂靠行为。被挂靠企业在案例中承担了沉重的法律责任，不仅面临经济损失，还可能受到行政处罚，影响企业的声誉和发展。建筑企业应加强自身建设，提升核心竞争力，通过提高技术水平、管理能力和人员素质，合法合规地参与市场竞争。企业应建立健全内部管理制度，加强对项目的全过程管理，确保工程质量和安全。在某住宅建设项目挂靠纠纷中，B建筑公司若能严格管理，不允许李某挂靠，便可避免因表见代理而承担债务责任。对于挂靠人来说，要认识到挂靠行为的违法性和不可持续性，不应心存侥幸。挂靠人在施工过程中应遵守法律法规和工程建设规范，确保工程质量和安全。应通过合法途径提升自身资质和能力，以独立的主体身份参与建筑市场竞争。在某桥梁建设项目质量事故挂靠案中，F建筑公司若能提升自身实力，通过合法手段参与投标和施工，就不会因挂靠而面临法律制裁和经济损失。发包人在工程项目发包过程中，应严格审查承包企业的资质和实际施工能力，避免与挂靠企业签订合同。发包人应加强对工程项目的监督管理，确保工程质量和进度。在签订合同前，应详细了解承包企业的背景和信誉，要求承包企业提供相关证明材料，如人员社保记录、工程业绩等，以核实其实际施工能力。在合同履行过程中，应定期对工程进行检查，及时发现和解决问题。在某桥梁建设项目中，D交通投资公司若能在招标阶段严格审查E建筑公司的实际施工情况，或许就能避免因挂靠导致的工程质量事故和经济损失。监管部门应进一步加强对建筑市场的监管力度，完善监管机制，加大对挂靠行为的查处和处罚力度。建立健全信息共享平台，加强各部门之间的协同配合，形成监管合力。加强对工程项目招投标、施工等环节的监管，通过大数据分析、实地检查等方式，及时发现和查处挂靠行为。加大对挂靠行为的处罚力度，提高违法成本，形成有效的威慑。相关行政主管部门在某桥梁建设项目质量事故挂靠案中对E公司和F公司的处罚，起到了一定的警示作用，但仍需进一步加强监管，防止类似挂靠行为的再次发生。司法机关在处理挂靠纠纷案件时，应严格依据法律法规和司法解释，准确认定合同效力和各方责任。统一裁判标准，确保司法公正和权威性。在司法实践中，应加强对挂靠行为的研究，总结经验，为类似案件的处理提供参考。在某住宅建设项目挂靠纠纷和某桥梁建设项目质量事故挂靠案中，法院的判决为司法机关处理类似案件提供了参考范例，有助于统一裁判尺度，维护当事人的合法权益。六、完善建筑行业挂靠行为法律规制的建议6.1完善法律法规为有效遏制建筑行业挂靠行为，完善法律法规是关键，应从以下几个方面着手：细化法律规定：在现有法律法规基础上，进一步细化挂靠行为的认定标准，制定具体、明确的量化指标，增强法律的可操作性。明确规定在判断实际施工主体与名义施工主体不一致时，应综合考虑人员管理、资金流向、施工组织等多方面因素。可以规定若实际施工人员的工资发放、社保缴纳均由挂靠人负责，且工程资金主要由挂靠人筹集和支配，即可认定为实际施工主体与名义施工主体不一致，存在挂靠行为。对于挂靠行为在不同建筑项目类型、不同施工阶段的具体表现形式和认定要点，也应作出详细规定。在房屋建筑项目中，若在基础施工阶段，现场施工人员与投标文件中承诺的人员不符，且施工设备由挂靠人自行租赁，即可初步判断存在挂靠嫌疑，需进一步深入调查。明确责任承担：进一步明确挂靠行为中各方主体的法律责任，特别是在民事责任方面，统一司法裁判标准，减少法律适用争议。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，明确挂靠协议无效后的财产返还、损失赔偿等问题的处理原则。规定挂靠人已向被挂靠人支付的管理费，应予以返还；若因挂靠行为导致工程出现质量问题或其他损失，双方应根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。在挂靠人与发包人、分包商、材料商等第三人之间的外部关系上，明确表见代理的构成要件和法律后果。若挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，第三人有理由相信挂靠人具有代理权的，被挂靠人应承担合同责任，但被挂靠人承担责任后可向挂靠人追偿。同时，明确发包人在明知或应当知道存在挂靠行为仍与被挂靠人签订合同的情况下，应承担的法律责任。加大处罚力度：提高对挂靠行为的行政处罚力度，增加违法成本，使其不敢轻易从事挂靠活动。在罚款金额方面，可根据挂靠行为的情节严重程度和工程规模，适当提高罚款比例。对于情节严重的挂靠行为，可将罚款比例提高至工程合同价款的5%-10%，并没收违法所得。对于多次实施挂靠行为或因挂靠行为导致重大工程质量安全事故的企业和个人，除罚款外，还应吊销其资质证书或执业资格证书，限制其在一定期限内进入建筑市场。在刑事责任追究方面，完善相关刑法条款，明确挂靠行为在何种情形下构成犯罪以及应承担的刑事责任。对于因挂靠行为导致重大安全事故，造成严重人员伤亡和财产损失的，对直接责任人员应依法追究刑事责任，以起到震慑作用。填补法律空白：随着建筑行业的发展，新业态、新模式不断涌现，挂靠行为也可能呈现出新的形式和特点。应及时关注行业动态，填补法律法规在这些方面的空白。在工程总承包、全过程工程咨询等新模式下，明确挂靠行为的认定标准和法律责任。若工程总承包单位将全部工程转包给挂靠人，或在全过程工程咨询中，咨询单位允许无资质的个人以其名义开展咨询业务，应认定为挂靠行为，并依法追究相关方的法律责任。同时，加强对建筑行业新兴领域的立法研究，提前制定相关法律法规，防范挂靠行为在这些领域的滋生。6.2加强监管力度加强对建筑行业挂靠行为的监管力度，是遏制挂靠现象、规范建筑市场秩序的重要举措，可从以下几个方面着手：建立健全监管机制：构建覆盖建筑工程全生命周期的监管体系，从项目招投标、施工许可、施工过程到竣工验收等各个环节，实施严格的监管。在招投标环节，加强对投标企业资质的审查，建立资质动态核查机制，不仅在投标时审查企业资质证书的真实性和有效性，还应在中标后对企业实际投入项目的人员、设备等进行动态核查，确保中标企业具备相应的施工能力。可以运用大数据技术，建立企业资质信息数据库，实时更新企业资质变动情况，实现对企业资质的精准监管。在施工过程中，监管部门应定期对施工现场进行检查，核实施工人员与投标文件中承诺的人员是否一致，检查工程资金流向是否正常，防止挂靠人通过虚假合同、虚假发票等手段转移资金。加强部门协作：建设行政主管部门、招投标管理部门、质量监督部门、税务部门等应加强协作，建立信息共享和联合执法机制。建设行政主管部门负责对建筑市场的整体监管，对挂靠行为进行综合查处；招投标管理部门重点加强对招投标活动的监管，打击围标、串标等违法行为，防止挂靠人通过不正当手段中标；质量监督部门加大对工程质量的监督检查力度，对因挂靠导致的质量问题进行严肃处理；税务部门加强对建筑企业的税务监管，通过审查企业的财务账目、发票开具等情况，发现挂靠行为的线索。各部门应建立定期的沟通协调机制，共享监管信息，形成监管合力。在发现某工程项目存在挂靠嫌疑时，建设行政主管部门可及时与招投标管理部门、质量监督部门、税务部门等联合开展调查，共同收集证据，依法进行查处。强化信息化监管手段：利用信息化技术，建立建筑市场监管信息平台，实现对建筑工程项目的实时监控和动态管理。通过该平台，监管部门可以及时掌握工程项目的招投标情况、施工进度、质量安全状况、人员信息等。可以运用物联网技术，对施工现场的设备、材料等进行实时监控，确保其来源合法、质量合格。利用人脸识别技术，对施工现场的人员进行身份识别，核实其是否为投标文件中承诺的人员。建立大数据分析系统，对监管数据进行分析挖掘，及时发现异常情况和挂靠行为的线索。通过分析企业的中标频率、工程业绩、资金流向等数据，筛选出可能存在挂靠行为的企业，进行重点监管。加强对建设单位的监管：建设单位在建筑工程项目中起着关键作用，应加强对建设单位的监管，防止其与挂靠企业勾结。要求建设单位在招标过程中，严格审查投标企业的资质和实际施工能力，确保中标企业具备相应的条件。建设单位应建立健全内部管理制度，加强对工程项目的管理和监督，及时发现和制止挂靠行为。若建设单位明知或应当知道存在挂靠行为仍与被挂靠企业签订合同，应依法承担相应的法律责任。建设行政主管部门可对建设单位进行定期检查和不定期抽查，对其招标行为和工程项目管理情况进行监督，对违规行为进行处罚。鼓励社会监督：建立健全社会监督机制，鼓励群众、媒体、行业协会等对建筑行业挂靠行为进行监督举报。设立举报奖励制度，对举报属实的举报人给予一定的物质奖励，提高群众参与监督的积极性。媒体应发挥舆论监督作用，对挂靠行为进行曝光，形成舆论压力，促使企业自觉遵守法律法规。行业协会应加强行业自律，引导会员企业诚信经营，对发现的挂靠行为及时向监管部门报告。建设行政主管部门应建立举报受理平台，畅通举报渠道，及时受理和处理举报案件，并对举报人的信息进行严格保密。6.3强化行业自律强化建筑行业自律对于遏制挂靠行为、维护市场秩序、保障工程质量具有重要意义。行业协会作为行业自律的重要主体，应充分发挥其独特作用，采取一系列有效措施，推动行业自律水平的提升。行业协会应制定和完善行业自律规范，明确会员企业在市场竞争、工程建设、质量管理等方面的行为准则，将禁止挂靠行为作为重要内容纳入规范之中。制定详细的行业自律公约，明确规定会员企业不得出借资质、不得参与挂靠项目，对违反自律规范的企业，制定相应的惩戒措施，如警告、通报批评、罚款、暂停会员资格、取消会员资格等。通过明确的行为准则和严格的惩戒机制，引导会员企业自觉遵守行业规范，形成良好的行业风气。上海市建筑施工行业协会通过制定行规行约，规范行业、企业行为，协调会员关系，维护市场经济秩序，为其他行业协会提供了有益的借鉴。加强对会员企业的诚信建设是行业自律的重要举措。行业协会应建立健全会员企业信用评价体系，对会员企业的市场行为、工程质量、合同履行、社会责任等方面进行全面评价。将挂靠行为作为信用评价的重要指标，对存在挂靠行为的企业，给予较低的信用评级，并将信用评价结果向社会公开，接受社会监督。对信用良好的企业，在项目推荐、政策支持等方面给予优先考虑；对信用不良的企业，进行重点监管，限制其参与行业内的一些活动。中国建筑业协会作为建筑市场信用体系建设工作试点单位和行业信用评价试点单位，先后评价并公布了443家全国建筑业AAA级信用企业，对推进行业自律和建筑市场诚信建设发挥了积极作用。通过信用评价和公示，激