建设工程合同中挂靠行为的法律透视与规制路径探究

建设工程合同中挂靠行为的法律透视与规制路径探究一、引言1.1研究背景与意义随着我国经济的飞速发展，城市化进程不断加速，建设工程领域迎来了前所未有的发展机遇。据相关数据显示，近年来我国每年的固定资产投资中，建设工程投资占据了相当大的比重。然而，在建设工程行业蓬勃发展的背后，挂靠现象却如同一颗毒瘤，广泛存在且屡禁不止，严重影响了行业的健康发展。挂靠，在建设工程领域是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。这种行为的出现，主要源于我国严格的建筑企业资质等级制度。资质等级的差异，决定了建筑企业所能承建项目的范围和规模，资质等级高的企业在招投标中往往更具优势，能够获取更多利润丰厚的项目，而资质等级低的企业则可能被市场边缘化。在此背景下，一些不具备相应资质或资质等级较低的单位和个人，为了获取工程项目、追求经济利益，不惜铤而走险，选择挂靠有资质的企业。挂靠现象在建设工程领域呈现出愈演愈烈的趋势。从地域分布来看，不仅在经济发达地区，如长三角、珠三角等地广泛存在，在中西部等经济欠发达地区也屡见不鲜；从项目类型来看，无论是大型基础设施建设项目，如高速公路、桥梁、铁路等，还是房地产开发项目，亦或是小型市政工程，都难以幸免。例如，在某高速公路建设项目中，实际施工人通过挂靠一家具有一级资质的建筑企业参与投标并中标，然而在施工过程中，由于实际施工人缺乏相应的技术和管理能力，导致工程质量出现严重问题，部分路段出现路面塌陷、裂缝等情况，给国家和人民的生命财产安全带来了巨大威胁；又如，在一些房地产开发项目中，挂靠施工单位为了降低成本、获取更多利润，偷工减料，使用劣质建筑材料，导致房屋质量不合格，业主入住后频繁出现漏水、墙体裂缝等问题，引发了大量的纠纷和投诉。研究建设工程合同中的挂靠法律问题具有至关重要的意义。对规范行业秩序而言，挂靠行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，破坏了公平竞争的市场环境。它使得那些真正具备实力和资质的建筑企业在招投标中面临不公平竞争，难以获得与其能力相匹配的项目，阻碍了行业的健康发展。通过深入研究挂靠法律问题，明确挂靠行为的法律责任和后果，加大对挂靠行为的打击力度，可以有效地遏制挂靠现象的蔓延，净化建筑市场环境，促进建筑行业的公平竞争和健康发展。从保障各方权益的角度来看，挂靠行为涉及到建设单位、被挂靠单位、挂靠人以及实际施工人等多方主体的利益。挂靠行为往往会导致工程质量无法得到有效保障，一旦出现工程质量问题，建设单位的投资将面临巨大损失，其合法权益无法得到保障；被挂靠单位虽然在表面上收取了一定的管理费，但却可能因挂靠人的违约行为或工程质量问题而承担巨大的法律风险和经济赔偿责任；对于实际施工人来说，由于其与挂靠单位之间的法律关系不明确，在工程款结算、劳动权益保障等方面往往处于弱势地位，其合法权益也容易受到侵害。深入研究挂靠法律问题，明确各方主体的权利义务和法律责任，可以为各方权益的保障提供有力的法律支持，避免因挂靠行为引发的各种纠纷和矛盾，维护社会的稳定和谐。1.2国内外研究现状在国外，建筑市场的管理体系和法律制度与我国存在一定差异，但挂靠现象并非我国所独有。一些发达国家如美国、日本等，虽然建筑行业发展较为成熟，相关法律法规也相对完善，但在实际工程建设中，也存在类似挂靠的行为，只是表现形式和称谓有所不同。美国的建筑行业法规对企业资质和人员资格有着严格的规定，若企业或个人通过不正当手段借用他人资质承接工程，将面临严厉的法律制裁，包括高额罚款、吊销执照等。日本则通过建立完善的行业信用体系，对企业和个人的行为进行约束，一旦发现有挂靠等违规行为，相关企业和个人的信用评级将受到严重影响，从而在市场竞争中处于劣势。国外学者对类似挂靠问题的研究主要集中在建筑市场监管、合同法律关系以及工程质量控制等方面。美国学者[具体姓名1]在其研究中指出，建筑市场的有效监管是防止挂靠等违规行为发生的关键，通过加强政府部门的监管力度，建立健全监管机制，可以及时发现和处理挂靠行为，维护市场秩序。日本学者[具体姓名2]则从合同法律关系的角度出发，认为在挂靠行为中，由于实际施工人与名义施工人不一致，容易导致合同权利义务的混乱，进而引发纠纷，因此需要明确合同各方的权利义务，加强合同管理。在国内，随着建设工程领域挂靠现象的日益严重，越来越多的学者和法律实务工作者开始关注这一问题，并从不同角度进行了深入研究。在挂靠行为的认定方面，学者们对挂靠的定义、特征、表现形式等进行了详细的分析和探讨。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。学者[具体姓名3]进一步指出，挂靠行为具有以下特征：挂靠人不具备相应资质或资质等级较低；挂靠人以被挂靠人的名义从事工程活动；被挂靠人收取一定的管理费，但对工程实际施工活动缺乏有效管理等。在表现形式上，挂靠除了常见的借用资质投标、签订合同外，还包括通过内部承包、联营合作等方式变相挂靠。对于挂靠合同的效力，我国法律明确规定挂靠行为属于违法行为，挂靠合同因违反法律法规的强制性规定而无效。学者[具体姓名4]认为，挂靠合同无效不仅是对法律规定的遵循，更是为了维护建筑市场的正常秩序，保障工程质量和安全。在挂靠合同无效的情况下，合同中约定的权利义务将无法得到法律的支持，各方当事人的权益将受到不同程度的影响。在挂靠行为的法律责任方面，国内研究主要围绕挂靠人、被挂靠人以及发包人等各方主体展开。学者[具体姓名5]指出，挂靠人作为实际施工人，应对工程质量、安全等问题承担直接责任；被挂靠人出借资质，违反了法律法规的规定，应与挂靠人承担连带责任；发包人若明知存在挂靠行为仍签订合同，也应承担相应的过错责任。对于被挂靠人而言，其不仅可能面临行政处罚，如罚款、吊销资质证书等，还可能因挂靠人的违约行为或工程质量问题而承担巨大的经济赔偿责任。尽管国内外在建设工程挂靠问题的研究上取得了一定的成果，但仍存在一些不足之处。国外的研究成果由于其建筑市场环境和法律制度与我国不同，不能完全适用于我国的实际情况。国内的研究虽然在挂靠行为的认定、合同效力及法律责任等方面有了较为深入的探讨，但在一些具体问题上还存在争议，如挂靠行为中实际施工人权利的保护范围和方式、被挂靠人承担连带责任后的追偿权等。在挂靠行为的监管和预防方面，虽然提出了一些加强监管的措施，但在实际执行过程中，由于监管部门之间的协调配合不够、监管手段有限等原因，导致监管效果不理想，挂靠现象依然屡禁不止。未来的研究可以进一步深入探讨这些问题，结合我国建筑市场的实际情况，借鉴国外的先进经验，提出更加切实可行的解决方案，以完善我国建设工程挂靠法律制度，促进建筑行业的健康发展。1.3研究方法与创新点本研究综合运用多种研究方法，力求全面、深入地剖析建设工程合同中的挂靠法律问题。案例分析法是重要手段之一，通过收集、整理和分析大量真实的建设工程挂靠案例，如[具体案例名称1]中，挂靠人[姓名1]借用被挂靠单位[单位名称1]的资质承接某商业大楼建设项目，在施工过程中因资金链断裂导致工程停工，引发了一系列纠纷，包括与建设单位的工程款纠纷、与材料供应商的货款纠纷以及与农民工的工资纠纷等。通过对这些案例的详细分析，深入了解挂靠行为在实践中的具体表现形式、产生的原因、引发的法律纠纷类型以及法院的裁判思路和依据，从而为理论研究提供坚实的实践基础，从实际案例中总结出具有普遍性和指导性的规律和结论。文献研究法同样不可或缺。广泛查阅国内外相关的法律法规、学术论文、研究报告等文献资料，梳理和分析现有研究成果，了解挂靠法律问题的研究现状和发展趋势。对《建筑法》《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规进行深入解读，明确法律对挂靠行为的规定和态度；同时，关注国内外学者在挂靠问题上的最新研究动态，如国外学者对建筑市场监管和合同法律关系的研究成果，国内学者对挂靠行为认定、合同效力及法律责任的探讨等，借鉴其中有益的观点和方法，避免重复研究，使本研究能够在前人的基础上有所创新和突破。在研究过程中，本文在多个方面力求创新。在挂靠认定标准方面，当前法律法规对挂靠行为的认定虽有规定，但在实践中仍存在诸多模糊之处，导致认定困难。本文尝试结合实际案例和理论分析，从多个维度细化挂靠认定标准，不仅关注挂靠的常见外在表现形式，如借用资质投标、签订合同等，还深入分析挂靠行为的内在特征，如挂靠人与被挂靠人之间的经济利益关系、实际施工过程中的管理和控制情况等，提出更加全面、具体、可操作的认定标准，为司法实践中准确认定挂靠行为提供参考。在挂靠行为责任承担机制方面，现有研究虽对挂靠人、被挂靠人及发包人等各方主体的责任有一定探讨，但在责任的具体划分、承担方式以及追偿权等问题上存在争议。本文通过对相关法律法规的深入研究和案例分析，对各方主体的责任承担进行更深入、细致的分析，明确在不同情形下各方应承担的具体责任，完善责任承担机制。例如，在被挂靠人承担连带责任后的追偿权问题上，明确追偿的条件、范围和程序，为解决实际纠纷提供更清晰的法律依据。在挂靠行为的监管和预防措施方面，提出创新性的建议。从完善法律法规、加强监管力度、建立信用评价体系以及强化行业自律等多个角度出发，构建全方位的监管和预防体系。建议进一步完善相关法律法规，明确挂靠行为的法律责任和处罚力度，增加对相关人员的刑事责任追究条款；加强监管部门之间的协调配合，建立健全信息共享机制，运用大数据、人工智能等现代信息技术手段，提高监管效率和精准度；建立建筑市场信用评价体系，将挂靠等违法行为纳入信用评价范围，对存在不良记录的单位和个人实行联合惩戒，限制其市场准入；鼓励建筑行业协会等组织发挥积极作用，加强行业自律，制定行业规范和职业道德准则，引导企业诚信经营，从源头上遏制挂靠行为的发生。二、建设工程合同挂靠行为概述2.1挂靠的定义与特征2.1.1挂靠的定义挂靠，在建设工程领域有着明确的法律界定。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，这里所指的承揽工程涵盖了参与投标、订立合同、办理有关施工手续以及从事施工等一系列与工程建设相关的活动。从本质上讲，挂靠行为打破了正常的市场准入规则。在我国，建筑企业资质等级制度是保障工程质量和规范市场秩序的重要基石。不同资质等级的企业，其在技术力量、人员配备、资金实力以及工程管理经验等方面都有着明确的区分和要求。具备高等级资质的企业，通常在大型、复杂工程项目的承建上具备更强的能力和保障；而低等级资质企业则只能承接相对小型、简单的项目。然而，挂靠行为使得那些不具备相应资质或资质等级较低的单位或个人，通过借用他人资质，绕过了正常的资质审查环节，得以参与到原本不符合其资质条件的工程承揽活动中。例如，在某桥梁建设项目招标中，该项目要求投标企业必须具备一级桥梁工程专业承包资质。而实际施工人A企业，其自身仅拥有二级资质，按正常规定无法参与投标。但A企业通过与具有一级资质的B企业达成挂靠协议，以B企业的名义编制投标文件、参与投标活动，并最终成功中标。在这个案例中，A企业的行为就构成了典型的挂靠行为，其以B企业的名义承揽了原本超出自身资质范围的桥梁建设工程。挂靠行为不仅在招投标环节破坏了公平竞争的环境，使得那些真正具备实力和资质的企业可能因不正当竞争而失去中标机会，还为后续的工程建设埋下了诸多隐患。2.1.2挂靠的特征挂靠行为具有诸多显著特征，这些特征从不同方面反映了挂靠行为的本质和特点，对准确识别和判断挂靠行为具有重要意义。主体资格方面：挂靠人往往在资质上存在欠缺。在实际的建设工程活动中，大量的挂靠人是不具备从事建筑活动主体资格的个人，比如一些包工头，他们可能拥有一定的施工经验和人脉资源，但却没有相应的建筑施工资质证书；或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目要求相适应的资质等级，如仅有专业分包资质或劳务分包资质的企业，却试图参与需要总承包资质的大型项目。与之形成对比的是，被挂靠的施工企业虽然具有与建设项目要求相适应的资质等级证书，主体资格合法，但在实际中却可能存在缺乏承揽该工程项目实际能力的情况，或者由于工程招投标中存在的一些不正当竞争因素，导致其自行投标并中标的机会极少，从而选择与挂靠人进行“合作”。在某大型商业综合体建设项目中，挂靠人李某是一个长期从事建筑劳务的包工头，手下有一支施工队伍，但他本人及所控制的企业没有任何建筑施工总承包资质。而被挂靠的甲建筑公司虽拥有一级建筑工程施工总承包资质，却因在当地市场竞争激烈，缺乏有效的投标渠道和人脉资源，难以独立承接此类大型项目，最终与李某达成挂靠协议，出借资质。费用支付方面：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠行为的一个重要经济特征。这笔管理费通常是按照工程价款的一定比例计算，是挂靠人借用资质的代价。除了管理费，挂靠人还需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。在资金的筹措和使用上，被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。在某市政道路建设项目中，挂靠人王某挂靠乙建筑公司承接工程，双方约定王某按照工程总造价的3%向乙公司支付管理费。同时，王某承担乙公司派驻现场的项目经理、技术负责人等3名管理人员的工资，每月共计3万元。在投标阶段，王某自行筹集了50万元投标保证金，并以乙公司名义缴纳。经营模式方面：一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成合作协议，被挂靠企业便以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施有效的管理，或者所谓的“管理”仅仅停留在形式上，往往只是象征性地派几个管理人员到施工现场。双方签订的合作协议通常会约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。在某住宅小区建设项目中，挂靠人张某挂靠丙建筑公司进行施工。丙公司与张某签订的合作协议约定，丙公司只负责提供资质和相关手续，不参与工程的实际施工管理，工程工期、质量、安全等责任均由张某承担，张某自负盈亏。在施工过程中，丙公司虽派驻了一名项目经理到现场，但该项目经理大部分时间不在工地，对工程实际情况了解甚少，未能发挥实质性的管理作用。2.2挂靠行为的表现形式2.2.1无资质挂靠无资质挂靠是建设工程领域中较为常见且典型的挂靠形式，指的是那些完全不具备从事建筑活动主体资格的个人或单位，通过借用有资质企业的名义来承接工程。在现实中，大量的包工头便是无资质挂靠的主要群体之一。这些包工头通常凭借自身在建筑行业积累的人脉资源、施工经验以及一定的施工队伍，试图参与到工程项目的建设中。然而，由于他们缺乏必要的建筑施工资质证书，无法直接参与工程投标和承接项目。为了实现承接工程的目的，他们便选择与有资质的建筑公司达成挂靠协议。以某地区的一个小型商业综合体建设项目为例，包工头李某长期在当地从事建筑施工劳务工作，手下聚集了一批农民工，具备一定的施工能力和经验。但李某并未注册成立建筑施工企业，也没有任何建筑施工资质。当得知该商业综合体项目进行招标时，李某通过熟人介绍，与具有二级建筑工程施工总承包资质的甲建筑公司取得联系，并达成挂靠协议。甲公司同意李某以其名义参与投标，李某则按照工程总造价的3%向甲公司支付管理费。在投标过程中，李某负责准备投标文件、缴纳投标保证金等工作，甲公司仅提供资质证书和相关手续，并协助李某完成投标流程。最终，李某以甲公司的名义成功中标该项目。在施工过程中，李某自行组织施工队伍、采购建筑材料，甲公司虽名义上是项目的承包方，但实际上并未对工程实施有效的管理，仅派驻了一名项目经理到现场，且该项目经理大部分时间不在工地，对工程实际情况了解甚少。这种无资质挂靠行为对建设工程行业的危害是多方面的。从工程质量角度来看，由于挂靠人缺乏专业的技术人员、先进的施工设备以及完善的质量管理体系，难以保证工程质量达到国家标准和合同要求。在上述案例中，李某的施工队伍大多由农民工组成，缺乏专业的技术培训，在施工过程中可能因操作不规范、施工工艺不符合要求等原因，导致工程出现质量问题，如墙体裂缝、地面不平整、屋面漏水等，给建设单位和业主带来巨大的经济损失。从安全生产角度来看，无资质挂靠人往往忽视安全生产管理，安全设施投入不足，施工人员缺乏必要的安全培训，容易引发安全生产事故，威胁施工人员的生命安全和社会公共安全。在一些挂靠施工的项目中，曾发生过因脚手架搭建不规范、安全防护措施不到位等原因导致的施工人员坠落伤亡事故。无资质挂靠行为还严重扰乱了建筑市场的正常秩序，破坏了公平竞争的市场环境，使得那些真正具备资质和实力的建筑企业难以获得公平的竞争机会，阻碍了行业的健康发展。2.2.2低资质挂靠高资质低资质挂靠高资质是指资质等级低的企业，出于承接超出自身资质等级许可范围工程的目的，借用资质等级高的企业名义来承揽工程的行为。这种挂靠形式在建设工程领域也较为常见，尤其在一些大型、复杂的工程项目中更为突出。由于大型工程项目通常对施工企业的资质等级、技术实力、资金规模等方面有着较高的要求，低资质企业往往难以满足这些条件，但又不愿放弃这些利润丰厚的项目，于是便选择挂靠高资质企业。以某城市的一项大型桥梁建设项目为例，该项目要求投标企业必须具备一级桥梁工程专业承包资质。乙建筑公司仅拥有二级桥梁工程专业承包资质，按正常规定无法参与投标。但乙公司通过与具有一级资质的丙建筑公司达成挂靠协议，以丙公司的名义参与投标。在投标过程中，乙公司负责编制投标文件、组织技术人员进行方案设计，并承担投标所需的全部费用，丙公司则提供资质证书和相关手续，并协助乙公司完成投标流程。最终，乙公司以丙公司的名义成功中标该项目。在施工过程中，乙公司自行组建项目管理团队、组织施工队伍、采购建筑材料和设备，丙公司虽名义上是项目的承包方，但实际上仅派驻了少量管理人员到现场，对工程的实际管理和控制力度较弱，主要是依靠乙公司来完成工程建设任务。低资质挂靠高资质的行为对工程质量和行业秩序产生了诸多负面影响。对工程质量而言，低资质企业在技术水平、管理能力和资金实力等方面往往与高资质企业存在较大差距，难以满足大型、复杂工程项目的建设要求。在上述案例中，乙公司由于自身资质等级较低，可能缺乏足够的技术专家和先进的施工设备，在桥梁建设过程中，对于一些复杂的施工工艺和技术难题可能无法有效解决，从而影响工程质量。例如，在桥梁的桩基施工中，若技术控制不到位，可能导致桩基承载力不足，影响桥梁的整体稳定性和安全性。从行业秩序方面来看，这种行为破坏了建筑市场的公平竞争规则，使得那些真正具备高资质和实力的企业在招投标中面临不公平竞争，难以获得与其能力相匹配的项目，阻碍了行业的健康发展。同时，低资质挂靠高资质还可能导致市场上出现“劣币驱逐良币”的现象，一些低资质企业通过挂靠手段获取项目，而不注重自身实力的提升，进一步扰乱了市场秩序，降低了整个行业的工程质量水平。2.2.3相同资质相互挂靠相同资质相互挂靠，是指资质等级相同的施工单位之间相互借用资质的现象。在建设工程领域，尽管这些施工单位在资质等级上相同，但由于各自在技术专长、市场资源、项目经验等方面存在差异，或者出于某些特殊目的，如为了满足特定项目的投标要求、扩大市场份额、获取更多的经济利益等，会选择相互借用资质参与工程投标和承揽活动。例如，A、B两家建筑公司均具备二级建筑工程施工总承包资质。A公司在当地市场拥有良好的口碑和丰富的人脉资源，但在某一特定类型的建筑项目，如装配式建筑项目上缺乏经验和技术优势；而B公司虽然在市场拓展方面相对较弱，但在装配式建筑领域拥有先进的技术和专业的施工团队。当某一装配式建筑项目招标时，A公司为了参与投标并提高中标几率，便与B公司达成挂靠协议，借用B公司的资质参与投标。在投标过程中，A公司利用自身的市场资源和人脉关系，负责与招标单位沟通、获取招标信息、编制商务标等工作；B公司则凭借其在装配式建筑领域的技术优势，负责编制技术标和提供相关技术支持。若A公司以B公司的名义成功中标，在施工过程中，A公司将主要负责项目的现场管理、施工队伍组织、材料采购等工作，B公司则会派驻部分技术人员到现场进行技术指导和质量监督，同时收取一定的管理费。相同资质相互挂靠的背后存在着多种利益驱动因素。一方面，对于一些施工单位来说，通过相互挂靠可以整合双方的优势资源，弥补自身在某些方面的不足，从而提高在招投标中的竞争力，获取更多的项目机会。另一方面，一些企业可能出于短期经济利益的考虑，认为出借资质可以在不投入过多成本的情况下获取一定的管理费收入，而忽视了其中潜在的风险。然而，这种行为也带来了诸多潜在风险。在法律层面，相同资质相互挂靠同样属于违法行为，一旦被相关部门查处，参与挂靠的双方都将面临法律制裁，包括罚款、吊销资质证书等行政处罚，严重的还可能承担刑事责任。在工程质量方面，由于挂靠行为可能导致工程管理责任不明确，双方在施工过程中可能存在推诿扯皮的情况，难以形成有效的质量管控机制，从而影响工程质量，增加工程出现质量问题的风险。在经济风险方面，若挂靠项目出现亏损、工程款拖欠等问题，参与挂靠的双方可能会陷入经济纠纷，不仅会损害双方的经济利益，还可能影响企业的信誉和市场形象。三、建设工程合同挂靠行为的法律认定3.1挂靠与相关概念的区分3.1.1挂靠与转包在建设工程领域，挂靠与转包是两种容易混淆的违法违规行为，但它们在多个关键方面存在明显差异。从介入工程时间来看，挂靠行为往往在招投标或磋商阶段就已开始。挂靠人通常以被挂靠人的代理人或代表的身份参与其中，甚至直接与发包人就合同事宜进行实质性磋商。在某大型桥梁工程招标中，实际施工人李某在招标前期就与发包人进行接触，获取招标信息，并以被挂靠的甲建筑公司名义编制投标文件参与投标，在这个过程中，甲公司仅提供资质支持，实际的投标活动由李某主导。而转包行为的发生则是在总承包合同签订之后，转承包人在承包人取得工程后才介入。例如，乙建筑公司中标某高速公路项目后，与丙公司签订转包合同，将该项目整体转包给丙公司，此时丙公司才开始参与到工程中，乙公司与发包人签订总承包合同在前，转包合同签订在后。在工程中的地位和作用方面，挂靠人以被挂靠人的名义，从项目的磋商、招投标到施工、管理以及最后的竣工验收等全过程，都进行实质性的主导。被挂靠人虽然名义上是承包方，但既没有实际施工的意图，也很少实施有效的施工管理行为，更多的是出借资质并收取管理费。在某商业综合体建设项目中，挂靠人王某挂靠丁建筑公司，从项目的前期策划、施工队伍的组织、材料设备的采购到施工现场的管理，都由王某负责，丁公司仅派驻了一名项目经理，但该项目经理对工程实际情况了解甚少，未能发挥实质性管理作用。转包则是总承包人将权利义务整体转让给转承包人，转承包人在转包合同签订后负责工程的施工。转包人在转包前对项目的招投标、合同签订等环节进行把控，转包后则基本不再参与工程的实际施工，只是收取一定的转包费用。在某住宅建设项目中，戊建筑公司中标后将工程转包给己公司，己公司组建自己的项目管理团队负责施工，戊公司除了收取转包费用外，对工程的实际施工和管理干预较少。对外经营名义上，挂靠人在经营过程中通常以被挂靠人名义开展活动，包括与发包人沟通、与材料供应商签订合同、与劳务队伍签订协议等。虽然实际承担最终民事责任的是挂靠人，但在对外关系中，相对方往往认为是与被挂靠人进行交易。在某市政道路建设项目中，挂靠人张某挂靠庚建筑公司，在与材料供应商签订采购合同时，合同主体为庚建筑公司，加盖庚建筑公司的公章，张某以庚建筑公司项目负责人的身份签字，材料供应商也认为是与庚建筑公司建立合同关系。而转包情况下，转承包人以自己名义对外经营，与各方建立合同关系并实际承担最终民事责任。在某工业园区建设项目中，辛建筑公司转包工程给壬公司后，壬公司以自己的名义与设备租赁公司签订设备租赁合同，租赁公司知晓合同相对方为壬公司，若出现纠纷，租赁公司将向壬公司主张权利。从合同效力及法律后果来看，挂靠行为导致挂靠合同无效，若发包人明知挂靠事实，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同也无效。挂靠双方还可能面临行政处罚，如罚款、降低资质等级、吊销资质证书等，情节严重的，可能承担刑事责任。转包行为则使转包合同无效，但不影响总承包合同的效力，转包人同样会受到行政处罚。但两者在处罚力度上存在差异，对于总包单位，“转包”的罚款金额为“工程合同价款0.5%以上1%以下”，“挂靠”的罚款金额为“工程合同价款2%以上4%以下”。3.1.2挂靠与违法分包挂靠与违法分包在建设工程合同领域中也有着显著区别，这些区别体现在主体、行为方式、法律后果等多个方面。在主体方面，挂靠的主体一方是不具备相应资质或资质等级较低的单位或个人，即挂靠人，另一方是具有相应资质的施工单位，即被挂靠人。挂靠人通过借用被挂靠人的资质来承揽工程，其自身与所承接工程的资质要求不匹配。在某高层建筑项目中，挂靠人陈某是个体包工头，没有任何建筑施工资质，他挂靠具有一级建筑工程施工总承包资质的A建筑公司承接项目。而违法分包的主体是承包单位和接受分包的单位或个人，其中接受分包的单位或个人可能是不具备相应资质或安全生产许可的单位，也可能是个人。在某市政工程中，B建筑公司作为总承包单位，将部分工程分包给没有相应市政工程专业承包资质的C公司，这种行为就属于违法分包。行为方式上，挂靠是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，从招投标、合同签订到施工等一系列活动均以被挂靠人的名义进行，被挂靠人对工程缺乏实质性管理。在某桥梁建设项目中，挂靠人李某借用D建筑公司的资质参与投标并中标，在施工过程中，李某自行组织施工队伍、采购材料，D公司虽名义上是承包方，但只收取管理费，对工程实际施工管理甚少。违法分包则是承包单位承包工程后，违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工。在某建筑工程中，E建筑公司将主体结构工程分包给F公司，根据相关法律法规，主体结构工程不得分包，E公司的这种行为就构成了违法分包。法律后果方面，挂靠和违法分包都违反了法律法规的强制性规定，合同均属无效。挂靠人作为实际施工人，有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方）主张工程款，法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得，被挂靠人还有可能受到行政处罚，处罚方式包括罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。违法分包的承包单位也会面临类似的行政处罚，若因违法分包导致工程质量问题，承包单位和分包单位需对工程质量承担连带责任。在某住宅项目中，由于违法分包导致工程出现严重质量问题，外墙大面积脱落，总承包单位和分包单位都被要求承担修复费用，并受到了相应的行政处罚。挂靠与违法分包在概念、主体、行为方式和法律后果等方面都存在明显区别，准确区分两者对于规范建设工程市场秩序、维护各方合法权益以及正确适用法律具有重要意义。3.2挂靠行为的认定标准3.2.1实际施工人参与缔约情况实际施工人在招投标、合同洽谈等阶段的参与程度是认定挂靠行为的重要依据。在招投标阶段，若实际施工人以被挂靠单位的名义参与投标，包括准备投标文件、缴纳投标保证金等关键环节，且与发包人就投标事宜进行实质性沟通，这极有可能被认定为挂靠。在某市政道路工程招标中，实际施工人张某虽无资质，但全程负责以被挂靠的甲建筑公司名义编制投标文件，对投标报价、施工方案等核心内容进行策划，并自行筹集资金缴纳投标保证金。在投标过程中，张某还多次与发包人就工程细节、工期要求等进行沟通，甲公司仅提供资质支持，对投标活动缺乏实质性参与。这种情况下，张某的行为符合挂靠的特征，法院在审理相关纠纷时，很可能认定该行为为挂靠。在合同洽谈阶段，若实际施工人直接与发包人就合同条款进行磋商，确定工程的价款、工期、质量标准等重要内容，而被挂靠单位只是形式上参与或事后追认，也会对挂靠认定产生重要影响。在某商业综合体建设项目中，实际施工人李某在合同洽谈阶段就与发包人进行多轮谈判，确定了工程价款为1亿元、工期为两年等关键条款。李某以甲建筑公司名义与发包人签订合同，甲公司在合同签订前对合同条款的具体内容了解甚少，只是在李某的要求下加盖公章。在这种情形下，李某在合同洽谈阶段的深度参与，表明其在工程承接过程中占据主导地位，而甲公司出借资质的意图明显，很可能被认定为存在挂靠行为。实际施工人参与缔约过程的证据形式多样，包括往来邮件、会议纪要、聊天记录等。若能提供实际施工人与发包人在招投标或合同洽谈阶段的往来邮件，其中涉及投标文件的讨论、合同条款的协商等内容，这些邮件可以作为证明实际施工人参与缔约的有力证据。会议纪要若记录了实际施工人参与招投标会议或合同洽谈会议的情况，以及在会议中发表的关于工程承接的意见，也具有重要的证明价值。聊天记录中若包含实际施工人与发包人就工程事宜的沟通内容，同样可以辅助证明挂靠行为的存在。3.2.2总包单位施工意图与管理行为总包单位是否有真实施工意图、是否实施有效管理，是判断挂靠行为的关键因素。若总包单位没有真实施工意图，仅仅是出借资质获取管理费，对工程施工缺乏实质性的规划、组织和管理，那么很可能被认定为存在挂靠行为。在某高速公路建设项目中，乙建筑公司作为总包单位，虽与发包人签订了施工合同，但在整个施工过程中，乙公司未组建专业的项目管理团队，未制定详细的施工计划，对工程进度、质量、安全等方面缺乏有效的管控措施。相反，实际施工人王某自行组织施工队伍、采购材料、安排施工进度，乙公司只是定期收取王某支付的管理费，对工程实际情况了解甚少。从这些行为表现可以看出，乙公司没有真实施工意图，其行为符合挂靠中被挂靠单位的特征，应认定为存在挂靠行为。总包单位对施工现场的管理是判断其是否实施有效管理的重要方面。若总包单位未能对施工现场进行有效的人员管理、质量管理和安全管理，也会增加挂靠认定的可能性。在人员管理方面，总包单位应派驻足够数量的、具备相应资质和能力的管理人员到施工现场，对施工人员进行合理调配和管理。若总包单位派驻的管理人员长期不在岗，或者对施工人员的工作情况缺乏监督和指导，导致施工现场人员管理混乱，这表明总包单位对工程施工缺乏有效管理。在某建筑工程中，总包单位丙公司派驻的项目经理大部分时间不在工地，施工现场的施工人员随意安排工作，缺乏统一的指挥和协调，工程进度严重滞后。在质量管理方面，总包单位应建立完善的质量管理体系，对工程施工过程中的每一道工序进行严格的质量检验和控制。若总包单位未能对施工材料的质量进行严格把关，对施工工艺的执行情况缺乏监督，导致工程出现严重质量问题，如墙体裂缝、地面不平整等，这说明总包单位在质量管理方面存在严重缺陷。在安全管理方面，总包单位应制定并执行严格的安全管理制度，为施工人员提供必要的安全防护设施，对施工现场的安全隐患进行及时排查和整改。若总包单位对施工现场的安全问题视而不见，未采取有效的安全防护措施，导致发生安全事故，如施工人员坠落、触电等，这表明总包单位在安全管理方面失职，没有对工程施工实施有效管理，很可能存在挂靠行为。3.2.3资金流向与财务管理资金流向和财务管理情况是辅助认定挂靠行为的重要依据，通过对工程款的收付、资金的实际支配等方面的分析，可以更准确地判断是否存在挂靠行为。在工程款收付方面，若工程款直接流向实际施工人，或者虽名义上流向总包单位，但总包单位在扣除管理费后迅速将剩余款项转付给实际施工人，且缺乏合理的资金流转记录和财务审批流程，这可能暗示存在挂靠行为。在某工业园区建设项目中，发包人将工程款支付给总包单位丁公司后，丁公司在短短几天内就将大部分工程款转付给实际施工人赵某，且转账凭证上未注明款项用途，财务账目中也缺乏对该笔款项的详细记录和审批手续。这种异常的工程款收付情况表明，丁公司可能只是充当了资金流转的通道，实际施工人赵某对工程款具有实际控制权，存在挂靠的嫌疑。资金的实际支配权也是判断挂靠行为的关键。若实际施工人在资金使用上具有绝对的决策权，如自行决定采购材料、支付工人工资、租赁设备等，而总包单位对资金的使用缺乏有效的监管和控制，这也符合挂靠行为的特征。在某桥梁建设项目中，实际施工人钱某自行决定从某供应商处采购建筑材料，且未经过总包单位戊公司的审批，直接使用工程款支付材料款。在支付工人工资时，钱某也是自行制定工资标准和发放方式，戊公司对这些资金使用情况一无所知。这种资金实际支配权的归属，说明钱某在工程建设中处于主导地位，戊公司对工程资金缺乏有效管理，存在挂靠行为的可能性较大。除了工程款的收付和资金的实际支配，财务管理方面的其他情况也能为挂靠认定提供线索。若总包单位与实际施工人之间没有建立规范的财务管理制度，缺乏清晰的财务账目和核算流程，或者存在账目混乱、虚假记账等情况，也会增加挂靠认定的可能性。在某房地产开发项目中，总包单位己公司与实际施工人孙某之间的财务账目混乱，存在多笔款项用途不明、记账凭证缺失的情况。在核算工程成本时，双方也没有按照规范的财务制度进行核算，随意调整成本数据，以达到少缴税款或获取更多利润的目的。这种财务管理的混乱状况，反映出双方在财务关系上的不规范，很可能存在挂靠行为。四、建设工程合同挂靠行为的法律效力4.1挂靠合同的效力挂靠合同在法律层面被明确认定为无效，这一判定有着坚实的法律依据。《建筑法》第26条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这一规定从法律层面强调了建筑企业资质的重要性和严肃性，禁止任何单位或个人通过非法手段借用资质承揽工程，为认定挂靠合同无效提供了直接的法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”此规定进一步细化了挂靠合同无效的情形，明确指出没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。在挂靠行为中，挂靠人往往不具备相应资质或资质等级较低，通过借用被挂靠人的资质来签订合同，这种行为显然违反了上述法律规定，导致挂靠合同自始无效。挂靠合同无效的原因在于其违反了法律的强制性规定。法律设立建筑企业资质等级制度，旨在确保建筑工程的质量和安全，保障社会公共利益。资质等级的划分是基于企业的资金实力、技术水平、管理能力、人员素质等多方面因素综合考量的结果，具备相应资质的企业才具备承担相应工程的能力和条件。而挂靠行为使得不具备相应资质的主体得以参与工程建设，严重破坏了这一制度的权威性和有效性，对工程质量和安全构成了极大的威胁。在某桥梁建设项目中，挂靠人张某无任何桥梁建设资质，却挂靠具有一级桥梁工程专业承包资质的甲公司承接项目。张某在施工过程中，由于缺乏专业技术和管理经验，对施工工艺把控不到位，导致桥梁在建设过程中出现多处质量问题，如桥墩混凝土浇筑不密实、桥梁结构受力不均等。这些问题不仅影响了工程进度，还对桥梁的安全性造成了严重隐患，一旦发生事故，将对社会公共利益造成巨大损害。挂靠合同因违反法律强制性规定而无效，是法律对这种违法行为的否定性评价，也是维护建筑市场正常秩序和社会公共利益的必然要求。4.2总包合同的效力总包合同的效力在建设工程挂靠行为中是一个复杂且关键的问题，其效力的认定取决于发包人对挂靠行为是否知情，不同的知情情况会导致不同的法律效力和法律后果。当发包人在签订施工合同时知道承包人存在借用资质的事实，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应认定无效。从法律原理来看，意思表示真实是民事法律行为有效的重要条件之一。在这种情况下，被挂靠人与发包人之间并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示。被挂靠人出借资质，其目的并非真正履行施工合同的义务，而是获取管理费等利益；发包人明知挂靠行为存在仍签订合同，也违背了正常的市场交易规则和对合同相对方资质的合理期待。在（2020）最高法民终1269号案件中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据相关法律规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效，最高人民法院予以维持。这种无效认定体现了法律对挂靠行为的否定性评价，旨在维护建筑市场的正常秩序，保障工程质量和安全。因为挂靠人往往不具备相应的资质和能力，可能导致工程质量无法得到有效保障，损害发包人的利益以及社会公共利益。若发包人在签订施工合同时不知道承包人存在借用资质的事实，发包人与承包人所签订的施工合同通常应认定有效。这是因为在这种情况下，发包人与承包人之间的合同签订过程符合正常的市场交易程序，发包人基于对承包人资质的信任而签订合同，其意思表示真实，合同内容也不违反法律法规的强制性规定。在(2021)最高法民申1584号案件中，1号院《建设工程施工合同》系通过公开招投标程序签订，二建公司主张该合同系张伟、李春慧借用二建公司的资质与峰创公司签订，但并未提供证据证明在签订《建设工程施工合同》时，峰创公司知道借用资质的事实，故二审判决认定该合同有效。这种认定方式保护了善意发包人的合法权益，维护了合同的稳定性和交易的安全性。如果仅仅因为合同签订后发现存在挂靠行为就轻易认定合同无效，将会给发包人带来巨大的损失，也会破坏市场交易的秩序和信任基础。同时，这也促使建筑企业在出借资质时更加谨慎，避免因挂靠行为给善意相对方造成损害。4.3合同无效后的处理4.3.1工程价款的结算建设工程经竣工验收合格时，工程价款的结算遵循特殊原则。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。这一规定确立了建设工程质量与工程价款挂钩的结算原则，即便合同无效，只要工程质量合格，承包人就有权获得相应的工程价款。在某商业大厦建设项目中，挂靠人李某借用甲建筑公司资质与建设单位签订施工合同，后工程竣工验收合格。虽然该挂靠合同无效，但李某作为实际施工人，有权参照合同约定要求建设单位支付工程价款。这一规定旨在平衡双方利益，保护实际施工人的合法权益，同时也体现了法律对工程质量的重视，鼓励施工方确保工程质量，即使合同存在瑕疵，也能通过合格的工程质量获得相应的经济回报。当建设工程经竣工验收不合格时，处理方式则有所不同。如果建设工程可以修复且修复后经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，但修复费用应由承包人承担。在某住宅小区建设项目中，挂靠人王某施工的工程存在质量问题，经鉴定可以修复。王某对工程进行修复后，工程验收合格，此时王某可参照合同约定要求建设单位支付工程价款，但修复工程所花费的费用，如购买修复材料、聘请专业修复人员等费用，需由王某自行承担。这一规定促使承包人重视工程质量，若因自身原因导致工程质量不合格，需承担修复责任和费用，以确保建设单位获得符合质量要求的工程。若建设工程经修复后仍验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。在某桥梁建设项目中，挂靠人张某施工的桥梁存在严重质量问题，虽经多次修复，仍无法达到验收标准。在此情况下，张某无权要求建设单位支付工程价款，且可能需对建设单位的损失承担赔偿责任。这种处理方式体现了法律对工程质量的严格要求，对于严重不合格的工程，不给予承包人获取工程价款的权利，以维护建设工程市场的质量标准和秩序，保障建设单位的合法权益。4.3.2损失赔偿与责任承担在挂靠合同无效的情况下，挂靠双方对于工程质量问题需承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。在某大型基础设施建设项目中，挂靠人赵某借用乙建筑公司资质承接工程，施工过程中因赵某使用劣质建筑材料，导致工程出现严重质量问题，部分结构存在安全隐患。发包人要求对工程进行修复，产生了巨额修复费用。在此案例中，乙建筑公司作为被挂靠方，虽未直接参与施工，但因其出借资质，需与赵某对发包人因工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。发包人有权要求乙建筑公司和赵某共同承担修复费用，若赵某无力承担，乙建筑公司需先行赔付，之后可向赵某追偿。对于发包人因挂靠行为遭受的其他损失，如工期延误导致的经济损失等，挂靠双方也应根据过错程度承担相应责任。若挂靠人在施工过程中管理不善，导致工期严重延误，给发包人造成经济损失，挂靠人应承担主要赔偿责任；被挂靠人若未能对挂靠人的施工行为进行有效监督，也需承担一定的过错责任。在某写字楼建设项目中，挂靠人钱某挂靠丙建筑公司施工，由于钱某组织施工不力，施工人员频繁更换，材料供应不及时，导致工程工期延误半年。发包人因无法按时入驻写字楼，产生了额外的租赁费用和商业运营损失。在这种情况下，钱某作为实际施工人，对工期延误负有直接责任，应承担大部分赔偿责任；丙建筑公司作为被挂靠方，未对钱某的施工行为进行有效监管，也需承担一定比例的赔偿责任，具体赔偿比例可根据双方的过错程度，由法院在审理案件时进行判定。五、建设工程合同挂靠行为的法律责任5.1民事责任5.1.1挂靠人与被挂靠人对发包人责任挂靠人与被挂靠人对发包人在多个方面需承担连带责任，其中工程质量方面的责任尤为关键。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。在某大型商业综合体建设项目中，挂靠人张某借用甲建筑公司资质承接工程。施工过程中，张某为降低成本，使用了不合格的建筑材料，导致工程出现严重质量问题，如墙体开裂、地面下沉等。发包人要求对工程进行修复，产生了巨额修复费用。在此案例中，甲建筑公司作为被挂靠方，虽未直接参与施工，但因其出借资质，需与张某对发包人因工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。发包人有权要求甲建筑公司和张某共同承担修复费用，若张某无力承担，甲建筑公司需先行赔付，之后可向张某追偿。在工期延误方面，若因挂靠人的原因导致工期延误，给发包人造成经济损失，挂靠人与被挂靠人同样需承担连带责任。在某住宅小区建设项目中，挂靠人李某挂靠乙建筑公司施工。由于李某组织施工不力，施工人员频繁更换，材料供应不及时，导致工程工期延误半年。发包人因无法按时交房，需向业主支付巨额违约金，同时还产生了额外的租赁办公场地费用。在这种情况下，李某作为实际施工人，对工期延误负有直接责任，应承担大部分赔偿责任；乙建筑公司作为被挂靠方，未对李某的施工行为进行有效监管，也需承担一定比例的赔偿责任，具体赔偿比例可根据双方的过错程度，由法院在审理案件时进行判定。挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带责任，是法律为了平衡各方利益、保障工程顺利进行以及维护市场秩序所做出的规定。连带责任的承担促使挂靠人与被挂靠人在工程建设过程中更加谨慎地履行各自的义务，加强对工程质量和工期的管理，以避免因自身过错给发包人造成损失。同时，这也赋予了发包人更有力的法律救济途径，当出现工程质量问题或工期延误等情况时，发包人可以向挂靠人和被挂靠人任何一方主张全部赔偿责任，确保其合法权益得到充分保障。5.1.2挂靠人与被挂靠人内部责任分担挂靠人与被挂靠人之间内部责任的分担，在没有明确约定的情况下，通常应依据过错程度来确定。过错程度的判断需综合多方面因素考量，施工管理方面，若挂靠人在施工过程中管理混乱，如施工组织不合理、人员安排不当、施工工艺不符合规范等，导致工程出现质量问题或工期延误，那么挂靠人应承担主要责任。在某桥梁建设项目中，挂靠人王某自行组织施工队伍，但在施工过程中，未对施工人员进行有效的技术培训和管理，施工人员随意更改施工方案，导致桥梁部分结构出现质量隐患，需要进行返工处理，造成了工期延误和额外的经济损失。在此案例中，王某在施工管理上存在明显过错，应承担主要责任。资金使用方面，若挂靠人在资金使用上存在违规行为，如挪用工程款用于其他项目、虚报工程成本等，导致工程资金短缺，影响工程进度和质量，挂靠人也应承担相应的过错责任。在某建筑工程中，挂靠人李某将部分工程款挪作他用，导致工程材料采购受阻，施工进度停滞。为了保证工程继续进行，被挂靠的甲建筑公司不得不额外垫付资金，但这也给甲建筑公司带来了经济损失。在这种情况下，李某因资金使用不当存在过错，应承担相应的责任。若双方在挂靠协议中对责任分担有明确约定，且该约定不违反法律法规的强制性规定，应按照约定执行。在某市政道路建设项目中，挂靠人张某与被挂靠的乙建筑公司签订的挂靠协议约定，若因工程质量问题导致的赔偿责任，由张某承担80%，乙建筑公司承担20%；若因工期延误导致的赔偿责任，由张某承担90%，乙建筑公司承担10%。在施工过程中，由于张某的原因导致工程出现质量问题，发包人要求赔偿100万元。按照挂靠协议的约定，张某应承担80万元的赔偿责任，乙建筑公司承担20万元。这种明确的责任分担约定，有助于在出现纠纷时，快速、准确地确定双方的责任，减少争议和纠纷的发生。然而，在实际情况中，即使有挂靠协议的约定，若该约定存在显失公平或违反法律法规强制性规定的情形，法院可能会根据具体情况进行调整。若挂靠协议中约定被挂靠人对工程质量和安全等重大问题不承担任何责任，这种约定可能会被法院认定为无效，因为它违反了法律法规对工程质量和安全保障的强制性要求，损害了发包人的利益和社会公共利益。5.1.3挂靠人以被挂靠人名义对外债务承担当挂靠人以被挂靠人名义签订买卖、租赁合同等对外债务时，责任承担的主体和规则较为复杂，需根据具体情形判断。若第三人明知挂靠人以被挂靠人名义签订合同且存在挂靠事实，根据合同相对性原则，一般由挂靠人承担责任。在某建筑材料采购合同中，材料供应商李某明知张某挂靠甲建筑公司，且张某以甲建筑公司名义与其签订采购合同。在这种情况下，若张某未按时支付材料款，李某应向张某主张权利，要求张某承担付款责任，甲建筑公司通常不承担责任。因为李某在签订合同时知晓挂靠事实，其与张某之间形成了事实上的合同关系，应遵循合同相对性原则，由合同相对方张某承担责任。若第三人不知道挂靠人以被挂靠人名义签订合同且不存在挂靠事实，构成表见代理的，由被挂靠人承担责任。表见代理的构成需满足多个条件，挂靠人具有代理权外观，如挂靠人持有被挂靠人的授权委托书、盖有被挂靠人公章的空白合同等；第三人善意无过失，即第三人在签订合同时不知道也不应当知道挂靠人没有代理权，且尽到了合理的审查义务；被挂靠人存在可归责性，如被挂靠人对挂靠人的行为存在一定的管理疏忽或放任等。在某设备租赁合同中，挂靠人王某持有盖有乙建筑公司公章的空白合同，以乙建筑公司名义与设备租赁公司签订租赁合同。租赁公司在签订合同时，对王某的身份和授权情况进行了合理审查，未发现异常，且不知道王某与乙建筑公司之间存在挂靠关系。在这种情况下，王某的行为构成表见代理，若王某未按时支付租金，租赁公司有权要求乙建筑公司承担付款责任。乙建筑公司承担责任后，可向王某追偿。在司法实践中，对于表见代理的认定较为严格，法院会综合各种因素进行判断。在判断第三人是否善意无过失时，会考虑第三人在签订合同过程中的审查义务履行情况，如是否对挂靠人的身份、授权委托书的真实性、被挂靠人的资质等进行了合理审查；在判断被挂靠人是否存在可归责性时，会考虑被挂靠人对挂靠人的管理措施、是否存在默许挂靠人以其名义对外签订合同的行为等。不同的案件情况各异，责任承担的判定也会有所不同，需要根据具体的事实和证据进行分析和判断。5.2行政责任5.2.1对挂靠人的处罚措施对挂靠人的行政处罚措施具有明确的法律依据和严格的执行标准。根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。在某市政道路建设项目中，挂靠人张某无任何建筑施工资质，却挂靠甲建筑公司承接工程。相关部门在查处该挂靠行为后，对张某予以取缔，并处以工程合同价款3%的罚款，同时没收其因挂靠行为获取的违法所得。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。在某大型桥梁工程招标中，挂靠人李某借用乙建筑公司资质参与投标并中标，后被查实挂靠行为。相关部门认定其中标无效，对李某处以中标项目金额8‰的罚款，对其单位直接负责的主管人员处以单位罚款数额8%的罚款，没收违法所得，并取消其两年内参加依法必须进行招标项目的投标资格。这些处罚措施旨在通过严厉的行政处罚，遏制挂靠行为的发生，维护建筑市场的正常秩序。罚款措施直接对挂靠人的经济利益进行制裁，使其为违法行为付出经济代价；取缔和吊销资质证书等措施则从根本上剥夺了挂靠人从事相关建筑活动的资格，有效阻止其继续实施挂靠行为；没收违法所得更是对挂靠人通过非法手段获取的利益进行收缴，使其无法从违法行为中获利，从而达到警示和预防的作用。5.2.2对被挂靠人的处罚措施对被挂靠人的处罚措施同样有着明确的法律规定和严格的实施标准，旨在通过多种方式对被挂靠人的出借资质行为进行惩戒，维护建筑市场的规范和秩序。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。在某商业综合体建设项目中，被挂靠的丙建筑公司出借资质给挂靠人王某。相关部门在查处后，责令丙建筑公司改正出借资质的违法行为，没收其因出借资质获取的违法所得，处以工程合同价款3%的罚款，并责令其停业整顿3个月。若该项目因王某的施工问题出现质量不合格情况，导致发包人遭受损失，丙建筑公司需与王某对发包人承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。在某住宅建设项目中，丁建筑公司作为施工单位允许赵某以其名义承揽工程。相关部门查实后，责令丁建筑公司改正，没收违法所得，并处以工程合同价款3%的罚款，同时根据其违法行为的严重程度，降低其资质等级。若丁建筑公司出借资质的行为情节特别严重，如多次出借资质、因出借资质导致重大工程质量事故等，相关部门将依法吊销其资质证书，使其失去从事相关建筑活动的资格。这些处罚措施的实施，根据被挂靠人违法行为的性质、情节和危害后果等因素进行综合考量。责令改正要求被挂靠人立即停止出借资质的违法行为，规范自身经营行为；没收违法所得剥夺了被挂靠人通过违法行为获取的经济利益；罚款则进一步加大了其违法成本；停业整顿给予被挂靠人一定时间进行内部整改，完善管理机制；降低资质等级或吊销资质证书则对其市场准入资格进行限制，使其为违法行为承担相应的市场后果，从而有效遏制被挂靠人出借资质的行为，保障建筑工程的质量和安全，维护建筑市场的公平竞争环境。5.3刑事责任5.3.1相关罪名及构成要件挂靠行为在建设工程领域可能引发一系列严重后果，其中涉及的刑事责任备受关注，重大责任事故罪和工程重大安全事故罪是较为典型的与挂靠行为相关的罪名。重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。从犯罪主体来看，其主体较为广泛，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。在挂靠的建设工程中，挂靠人作为实际组织、指挥施工的人员，若违反安全管理规定，自然可能成为该罪的主体；被挂靠单位的相关管理人员，如对工程安全负有管理职责的项目经理、技术负责人等，若未尽到安全管理责任，也可能被追究刑事责任。在某挂靠施工的建筑项目中，挂靠人张某为节省成本，未按照安全管理规定为施工人员配备必要的安全防护设备，如安全帽、安全带等，同时违规指挥施工人员进行高空作业。在施工过程中，一名施工人员因未佩戴安全带，从高处坠落身亡。在此案例中，张某作为挂靠人，直接组织施工并违反安全管理规定，应承担重大责任事故罪的刑事责任；被挂靠单位派驻的项目经理李某，对施工现场的安全管理失职，未及时制止张某的违规行为，也可能被认定为该罪的共犯，承担相应的刑事责任。工程重大安全事故罪则是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。该罪的主体限定为单位犯罪，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。在挂靠施工的情况下，若被挂靠单位在工程建设中违反国家规定，降低工程质量标准，如使用不合格的建筑材料、擅自修改设计方案降低工程结构安全标准等，导致发生重大安全事故，被挂靠单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将可能被追究工程重大安全事故罪的刑事责任。在某桥梁建设项目中，被挂靠的甲建筑公司为获取更多利润，在施工过程中使用了不符合国家标准的钢筋，导致桥梁在建成后不久出现严重的质量问题，部分结构出现裂缝，最终在一次暴雨中发生坍塌，造成多人伤亡和重大财产损失。在这起案件中，甲建筑公司作为施工单位，违反国家规定降低工程质量标准，构成工程重大安全事故罪，其公司的法定代表人、项目经理以及负责材料采购的相关人员，都将面临相应的刑事处罚。除了上述两个罪名，挂靠行为还可能涉及其他刑事责任，如在招投标过程中，若挂靠人通过行贿等不正当手段获取中标资格，可能构成行贿罪；被挂靠单位的相关人员接受挂靠人的贿赂，可能构成受贿罪。这些罪名的构成要件和处罚标准都有明确的法律规定，一旦触犯，将受到法律的严厉制裁。5.3.2典型案例分析在[具体案例名称1]中，挂靠人[姓名1]借用被挂靠单位[单位名称1]的资质承接某高层建筑项目。在施工过程中，[姓名1]为追求利益最大化，违反安全管理规定，未对施工人员进行必要的安全培训，且施工现场的安全防护设施严重不足，如楼梯间未设置防护栏杆、电梯井口未安装防护门等。同时，[姓名1]还擅自更改施工方案，违规进行高空作业。最终，在一次施工过程中，一名施工人员从高处坠落，因未得到及时救治而死亡。经调查，被挂靠单位[单位名称1]虽然名义上是项目的承包方，但在整个施工过程中，对施工现场的安全管理几乎处于失控状态。其派驻的项目经理长期不在岗，对[姓名1]的违规行为视而不见，未采取任何有效的制止措施。在这起案例中，[姓名1]作为挂靠人，直接组织施工并实施了违反安全管理规定的行为，导致重大伤亡事故的发生，其行为符合重大责任事故罪的构成要件。[姓名1]在主观上存在过失，应当预见自己的违规行为可能会发生重大伤亡事故，但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免；在客观上，[姓名1]违反了有关安全管理的规定，如未对施工人员进行安全培训、未设置必要的安全防护设施、擅自更改施工方案等，这些行为与施工人员的死亡之间存在直接的因果关系。被挂靠单位[单位名称1]的相关人员，如项目经理，也因未尽到安全管理职责，被认定为重大责任事故罪的共犯。项目经理作为对施工现场负有管理职责的人员，应当对施工过程中的安全问题进行监督和管理，但却长期不在岗，对[姓名1]的违规行为放任不管，在主观上同样存在过失，客观上也未能履行其安全管理义务，对事故的发生负有不可推卸的责任。法院在判决时，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款的规定，对[姓名1]判处有期徒刑[具体刑期1]，对被挂靠单位[单位名称1]的项目经理判处有期徒刑[具体刑期2]。这一判决结果体现了司法实践中对挂靠行为引发的刑事责任的严厉追究，旨在通过刑事处罚，促使挂靠人和被挂靠单位重视工程安全，遵守安全管理规定，保障施工人员的生命安全和社会公共安全。六、建设工程合同挂靠行为的法律规制与防范建议6.1完善法律法规6.1.1明确挂靠定义与认定标准当前，虽然《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠进行了定义，即单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，但在实际操作中，这一定义仍显宽泛，缺乏具体、细致的认定标准，导致在司法实践和行政监管中对挂靠行为的认定存在一定困难。为了增强法律的可操作性，建议进一步细化挂靠的认定标准。可以从资金流向、人员管理、施工管理等多个方面进行详细规定。在资金流向方面，明确规定若工程款直接流向实际施工人，或者虽经被挂靠单位账户流转，但被挂靠单位在扣除管理费后迅速将剩余款项转付给实际施工人，且缺乏合理的资金流转记录和财务审批流程，应认定为存在挂靠行为。在人员管理方面，若施工现场的主要管理人员，如项目经理、技术负责人等与被挂靠单位不存在劳动合同关系和社会保险关系，或者虽名义上存在关系，但实际未履行管理职责，应视为挂靠的重要迹象。在施工管理方面，若被挂靠单位对施工现场的质量、安全、进度等缺乏有效的管理措施，未制定详细的施工计划，未对施工过程进行监督和检查，而实际施工人自行组织施工、采购材料、安排施工进度，应认定为存在挂靠行为。通过明确这些具体的认定标准，可以使执法部门和司法机关在判断挂靠行为时有更清晰的依据，减少认定的主观性和不确定性，提高执法和司法的准确性和公正性。例如，在某建筑工程纠纷案件中，法院在认定是否存在挂靠行为时，依据细化后的认定标准，对资金流向、人员管理和施工管理等方面进行了详细审查。经调查发现，工程款在进入被挂靠单位账户后，被挂靠单位在扣除一定比例的管理费后，迅速将剩余款项转付给实际施工人，且财务账目混乱，缺乏对款项用途的详细记录和审批手续；施工现场的项目经理与被挂靠单位无劳动合同关系和社会保险关系，实际由实际施工人自行聘请并负责管理；被挂靠单位对工程质量和进度缺乏有效监管，未对施工过程中的质量问题提出整改要求，施工进度也由实际施工人随意安排。基于这些事实，法院最终认定该工程存在挂靠行为，依法对相关责任方进行了判决，维护了建筑市场的秩序和当事人的合法权益。6.1.2统一合同效力认定与责任承担规则目前，不同法律法规和司法解释在挂靠合同效力认定和责任承担方面存在一定差异，这给法律适用带来了混乱。在挂靠合同效力认定方面，《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都规定挂靠合同无效，但在一些特殊情况下，如发包人对挂靠行为不知情时，合同效力的认定存在不同观点。在责任承担方面，不同法律对挂靠人、被挂靠人以及发包人之间的责任划分和承担方式规定也不尽相同，导致在司法实践中，不同地区的法院对类似案件的判决结果可能存在较大差异，影响了法律的权威性和公正性。为解决这一问题，建议通过立法或司法解释的方式，统一挂靠合同效力认定与责任承担规则。在合同效力认定上，明确规定无论发包人是否知道挂靠事实，挂靠合同均无效，但在发包人不知道挂靠事实且无过错的情况下，可参照有效合同的相关规定处理工程价款结算等问题，以保护善意发包人的合法权益。在责任承担方面，明确挂靠人与被挂靠人对工程质量、工期延误等问题承担连带责任，同时规定被挂靠人在承担责任后，有权向挂靠人追偿；对于发包人因挂靠行为遭受的其他损失，根据各方的过错程度分担责任。通过统一这些规则，可以避免法律适用的混乱，确保司法裁判的一致性和公正性。例如，在某地区的一系列建设工程挂靠纠纷案件中，由于之前缺乏统一的合同效力认定和责任承担规则，不同法院的判决结果差异较大，导致当事人对法律的公正性产生质疑。在统一规则实施后，该地区法院在处理类似案件时，能够依据统一的标准进行判决，使判决结果更加公平、合理，提高了当事人对法律的信任度，维护了建筑市场的稳定和秩序。6.2加强行政监管6.2.1建立健全监管机制建立多部门协同监管机制是加强建设工程挂靠行为监管的关键举措。建设工程的实施涉及多个环节和领域，单一部门难以实现全面有效的监管，因此需要住房城乡建设、市场监管、交通运输、水利等多部门协同合作。各部门应明确职责分工，避免出现监管空白和重叠。住房城乡建设部门作为建设工程行业的主管部门，应负责对工程建设的全过程进行监督管理，包括对施工企业资质的审查、工程质量和安全的监督检查等；市场监管部门则应重点加强对建筑市场交易行为的监管，打击不正当竞争、虚假宣传等违法行为，维护市场秩序；交通运输、水利等专业部门针对各自领域的建设工程，发挥专业优势，对工程的技术标准、质量要求等进行监督把控。在工程招投标阶段，多部门应联合审查投标人的资质和投标文件。住房城乡建设部门负责审查投标人的资质证书的真实性和有效性，核实其是否符合招标项目的资质要求；市场监管部门则对投标文件中的业绩、信誉等材料进行审查，防止投标人提供虚假材料骗取中标。在施工过程中，各部门应定期开展联合检查，对施工现场的人员配备、工程质量、安全管理等情况进行全面检查。住房城乡建设部门检查施工企业是否按照投标文件和合同约定派驻了足够的管理人员，工程质量是否符合标准；市场监管部门检查施工企业是否存在偷工减料、使用不合格建筑材料等违法行为；交通运输、水利等部门则根据工程的专业特点，检查工程的技术指标是否达标。通过多部门的协同监管，形成监管合力，提高监管效率，有效遏制挂靠行为的发生。6.2.2加大执法力度严格执法是打击建设工程挂靠行为的重要手段，对发现的挂靠行为依法严肃查处，能够有效提高违法成本，起到震慑作用。在执法过程中，应严格按照法律法规的规定，对挂靠人、被挂靠人以及相关责任人进行处罚。根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，对挂靠人可采取取缔、罚款、没收违法所得等处罚措施；对被挂靠人可责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。在某市政道路建设项目中，相关部门查实存在挂靠行为后，对挂靠人予以取缔，并处以工程合同价款3%的罚款，没收其违法所得；对被挂靠单位责令改正，没收违法所得，处以工程合同价款4%的罚款，并责令停业整顿6个月，降低其资质等级。为确保执法的公正性和准确性，应加强执法队伍建设，提高执法人员的专业素质和执法水平。定期组织执法人员参加法律法规培训，使其熟悉相关法律法规和政策文件，掌握执法程序和标准；开展业务技能培训，提高执法人员识别挂靠行为的能力，以及调查取证、案件处理等方面的能力。同时，建立健全执法监督机制，加强对执法行为的监督检查，防止执法人员滥用职权、徇私舞弊，确保执法公正、公平。6.3行业自律与信用体系建设6.3.1加强行业协会作用行业协会在建设工程领域发挥着不可或缺的作用，是规范行业秩序、促进行业健康发展的重要力量。在制定行业规范方面，行业协会应充分发挥其专业性和权威性，依据国家相关法律法规以及行业发展的实际需求，制定详细、具体且具有可操作性的行业规范和标准。这些规范不仅涵盖工程质量、安全、进度等方面的技术标准，还应包括企业经营行为、职业道德等方面的准则。在工程质量方面，行业协会可以制定高于国家标准的质量验收规范，对建筑材料的选用、施工工艺的要求、工程验收的流程等进行严格规定，促使企业提高工程质量水平。在企业经营行为方面，明确禁止挂靠、转包、违法分包等不正当竞争行为，规定企业在招投标