家庭暴力中正当防卫的认定问题研究

摘要家庭暴力是社会发展中长期存在的问题，不仅严重侵害家庭成员的合法权益，还对家庭和谐与社会稳定造成了极为负面的影响。家庭暴力具有长期性、隐蔽性以及受虐待者主要为女性的特点。受虐妇女不堪长期的折磨，往往在走投无路的情况下选择了极端方式进行反抗，这也导致近年来由家庭暴力引发的受虐妇女反杀案逐渐增多。法院在处理此类案件时，机械适用正当防卫制度，导致受虐妇女的反抗行为很难构成正当防卫。本文将研究与家庭暴力相关的正当防卫理论、案例，分析家庭暴力案件中正当防卫认定的困境，并对此提出优化建议，希望能明确家庭暴力中正当防卫的认定标准，切实保障受虐妇女的人权，推动司法公平正义。关键词家庭暴力；正当防卫；受虐妇女AbstractDomesticviolenceisalong-standingprobleminsocialdevelopment.Itnotonlyseriouslyinfringesuponthelegitimaterightsandinterestsoffamilymembersbutalsohasanextremelynegativeimpactonfamilyharmonyandsocialstability.Domesticviolenceischaracterizedbyitslong-termnature,concealment,andthefactthatthemajorityoftheabusedarewomen.Womenwhoareabused,unabletobearthelong-termtorment,oftenresorttoextrememeasurestoresistwhentheyareattheirwits'end.Thishasledtoanincreasingnumberofcasesinrecentyearswhereabusedwomenhavekilledtheirabusersinretaliation.Whencourtshandlesuchcases,theymechanicallyapplythejustifiabledefensesystem,makingitdifficultfortheresistanceactionsofabusedwomentoberecognizedasjustifiabledefense.Thisarticlewillstudythetheoryandcasesofjustifiabledefenserelatedtodomesticviolence,analyzethepredicamentinthedeterminationofjustifiabledefenseindomesticviolencecases,andputforwardoptimizationsuggestions.Itishopedthatthestandardsfordeterminingjustifiabledefenseindomesticviolencecanbeclarified,thehumanrightsofabusedwomencanbeeffectivelyprotected,andjudicialfairnessandjusticecanbepromoted.KeywordsDomesticviolence；Justifiabledefense；Abusedwomen目录TOC\o"1-3"\h\u19433引言 引言长期以来，家庭暴力一直是一个无法避免的社会问题，持续侵害着家庭成员的合法权益。随着社会经济的高速发展，这一社会问题似乎并没有得到良好的解决，甚至有着成为“社会顽疾”的趋势。近年来，因家庭暴力引发的受虐妇女反抗的案件逐渐增多，这引起了人们对于这一社会问题的更多关注和思考。我国于2015年3月出台了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。同年12月，我国颁布了《中华人民共和国反家庭暴力法》。上述相关法律文件的出台体现了我国对于家庭暴力这一社会问题的重视，也意味着对于家庭暴力问题的解决逐渐被纳入了法治的轨道。但这些法律文件似乎并没有起到较好的作用，由于家庭暴力的隐蔽性、施暴者和受虐妇女的特殊关系以及传统观念的影响，受虐妇女在遭受家庭暴力时难以及时获得公权力的救济；即使公权力有时得以介入，受虐妇女遭受的暴力也常被定性为“家庭纠纷”、“家庭琐事”，难以认定为家庭暴力。这一问题无法有效解决，进而导致受虐妇女在遭受长期的家庭暴力后，对施暴者采取极端的反击行为。我国《刑法》赋予了公民实施正当防卫的权利，人们可以依法反击不法侵害。家庭暴力危害程度高，长期侵害受虐妇女的合法权益，受虐妇女对于家庭暴力理应可以进行正当防卫。然而，司法机关往往忽略家庭暴力相较于其他一般暴力侵害的特殊性，机械适用了正当防卫制度，具体体现在对于家庭暴力不法侵害的认定过于僵化、对于防卫时间的认定过于狭窄以及对于防卫限度的认定过于严苛。纵观各类司法判决，只有仅少数受虐妇女的反击行为被认定为正当防卫，司法实践中通常认定受虐妇女反击行为属于故意犯罪，施暴人具有家庭暴力的起因过错、受虐妇女长期遭受家庭暴力等情节仅仅作为可以减轻量刑的情节；尽管少数判决中肯定了反击行为的防卫性质，往往也因为不符合防卫限度的要求被认定为防卫过当，终究无法构成正当防卫。家庭暴力案件中难以适用正当防卫制度，这也导致受虐妇女的合法权益未能得到有效的保护。本课题聚焦于家庭暴力中正当防卫的认定问题，结合相关理论和司法案例进行研究，对于家庭暴力中正当防卫制度的适用问题进行审视和解读，并提出完善建议，以维护受虐妇女的合法权益，为司法实践的发展做出贡献。第一章家庭暴力行为及受虐妇女防卫行为的理论探析第一节家庭暴力概述一、家庭暴力的界定与分类我国法律对于“家庭暴力”概念的规定最早可见于《婚姻法》的司法解释中。然而，随着《婚姻法》的废止与《民法典》的施行，该解释也被废止。在我国现行有效的法律中，《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）的第二条界定了“家庭暴力”的概念，即“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”由此可见，根据《反家庭暴力法》的规定，首先可以明确家庭暴力的行为在分类上具体有两种，即“身体侵害”与“精神侵害”。在具体的家庭暴力实施行为中，身体侵害是最为常见和直接的暴力行为，主要是在物理上通过自身力量或者借助工具施加暴力，能够造成直接的身体健康伤害。而精神侵害主要是指施暴者通过经常辱骂、恐吓等诸多语言上的方式造成受虐待者精神损害的暴力行为。此外，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）中也列举了数种家庭暴力行为，除“身体暴力”和“精神暴力”外，还列举了包含“性暴力”以及“经济控制”在内的家庭暴力行为。性暴力的表现形式主要有家庭成员间一方强迫另一方发生性关系的行为，或者性虐待之类的性暴力行为。这很显然会对受虐妇女同时造成精神和身体的双重损害结果，故而性暴力在性质上属于对受虐妇女同时施加身体暴力、精神暴力的双重暴力行为，其理应被认为是家庭暴力的行为之一。前述的《审理指南》对于“经济控制”也有详细界定，主要指加害人采用严格控制夫妻共同财产、家庭收支状况的方式,从而对受害人的自尊心、自信心以及自我价值感进行贬低,以实现其对受害人进行控制的目的。笔者认为，因本文的研究核心在于家庭暴力与正当防卫的相关问题，“经济控制”这一类型的家庭暴力本身在程度上通常无法达到刑法所要求的危害行为的程度，难以对其进行正当防卫，所以本文对此不过多阐述。另外，若依照家庭暴力的存在形态不同来区分，家庭暴力行为还可以被划分为以下两种:即时性家庭暴力与虐待性家庭暴力。按照字面含义分析即时性家庭暴力，不难发现，即时性家庭暴力无疑具有紧迫性和突发性，主要指家庭成员之间发生的即时性暴力行为，例如当下、立即对于家庭成员实施的殴打、残害等暴力行为。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》界定了虐待性家庭暴力：“采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。”可见，与即时性家庭暴力相比，虐待性家庭暴力具有长期性和累积性，这种暴力行为不仅会造成身体上的伤害，更会产生精神上的痛苦，这是对于受虐待者长期同时施以身体和精神上的暴力。二、家庭暴力的特征首先，家庭暴力在主体上区别于其他暴力行为，其存在于特定的家庭成员间，而且女性为主要的受虐待者。《反家庭暴力法》在界定家庭暴力的概念时，首先便指明了“家庭成员之间”这一核心要点，受虐待者与施暴者之间存在家庭成员关系，即家庭暴力只能存在于限定主体间。这是家庭暴力的第一特征，并且也是界定家庭暴力的首要前提。除此之外，众所周知家庭关系主要是在婚姻关系的基础之上建立起来的，我国的婚姻关系只存在于男性和女性之间。男女之间天生的心理和生理差异导致绝大多数家庭暴力案件中施暴者为男性，而受虐待者为女性，常见的家庭暴力行为通常都是丈夫对妻子实施的。因此少数家庭暴力案件中男性为受虐待者，大多数家庭暴力的受虐待者是女性。其次，家庭暴力具有隐蔽性。从“家庭暴力”这四个字本身不难看出，家庭暴力无疑是通常发生在“家庭”，即私人住宅这一特定场所。由于家庭暴力发生在私密空间，所以相关的证据难以调查获取。这进而会导致受虐待者在寻求公权力的救济时，施暴者的行为难以被认定为家庭暴力，往往被认定为是普通的家庭矛盾或者是家庭琐事；此外，受到“清官难断家务事”、“家丑不可外扬”等传统思想的束缚，受虐待者通常不愿意主动让他人知晓自己遭受了家庭暴力，也不会积极主动寻求外界的帮助和介入，而且有关的个人和机关也通常不愿意主动介入这种具有隐蔽性、私密性的“家庭事务”。因此受虐待者的合法权益难以得到有效保障，施暴者的暴力行为也会变本加厉。长此以往，受虐待者由于遭受长期的暴力与侵害，心理逐渐异化，为摆脱这种状况，一般就会采取极端的方式加以反击。这也是有关家庭暴力防卫案件往往表现为极端的“以暴制暴”的原因所在。最后，家庭暴力具有长期性、反复性和持续性。家庭暴力只有零次和无数次，无论是身体、精神暴力，还是即时性暴力和虐待性暴力，只要有一个开端，便会反反复复。另外，由于施暴者大多存在一些性格缺陷或者暴力倾向，对于家庭成员施加暴力已经成为施暴者发泄情绪、表达不满的方式。在一些矛盾或者争吵的作用下，下一次的家庭暴力总是会如期而至。因此家庭暴力在整体上具有反复性、持续性，长期对于受虐待者的身心造成巨大的损害。第二节家庭暴力中受虐妇女防卫行为的法理分析一、家庭暴力中受虐妇女防卫行为的正当性证成本文探讨的是受虐妇女对于家庭暴力的防卫行为能否构成正当防卫。正当防卫制度的根本价值内涵在于鼓励公民同不法侵害抗争，并且其理论基础为“法益衡量理论”，因而正当防卫属于正当化行为。所以判断针对家庭暴力的防卫行为是否属于正当防卫，则应当首先明确此类防卫行为是否具备作为前提的正当性。法益衡量理论的核心在于比较、权衡要保护的法益与被损害的法益。若某行为侵害的法益在价值位阶上劣后于其所保护的法益，就能够对于该行为的违法性进行阻却，那么该行为无疑具备正当性。相反，若某行为侵害的法益在价值位阶上优先于要保护的法益，则该行为不能够被排除违法性，也就不能被认定属于正当化行为。因此，如果从法益衡量理论出发来考量对于家庭暴力的防卫行为是否属于正当化行为，则应当比较防卫行为所保护的法益和暴力行为所侵害的法益在价值位阶上的优劣。然而，法益之间的冲突往往较为复杂，在衡量或比较某些法益的价值位阶时，很难去准确衡量出究竟哪种法益的位阶更高；其次，法益衡量理论不可避免会涉及价值判断，存在主观因素，也会导致难以准确衡量；另外，社会观念也会导致不同的法益在比较时难分优劣。所以在运用法益衡量理论时，不能过于肤浅，不应简单认为某种法益一定优于或者劣于另外一种法益，例如并不是生命法益在任何情况下都是优于身体健康的法益，而是应当综合、客观地去评判。所以，如果只是从表面上运用法益衡量理论来评判对于家庭暴力的防卫行为，想当然地把法益进行比较，难以阻却违法，也难以认定其属于正当化行为，司法实践中的做法也是如此。究其原因，在于司法实践中过于简易地认为受虐妇女的身体健康法益小于施暴者的生命法益。这种观念认为，就施暴者的主观方面而言，施暴者主观上只是带有施加暴力、伤害或者虐待的目的，而不是故意杀害的目的，通常也只是造成了比较轻的伤害，暴力行为对于受虐妇女并不具有十足的危险性、紧迫性；而受虐妇女对于施暴者的反抗行为往往较为极端，并且通常会造成施暴者重伤甚至死亡的结果。因而这种反抗行为是违法的，不具有正当性。笔者认为，法益衡量理论的本质是考量不同法益之间哪种法益更值得保护，然而何种法益更值得保护不能只依据法益的类型而想当然地去比较，应当综合评判。在家庭暴力这一特定背景中，施暴者先对受虐妇女加以暴力，而且受虐妇女通常是在长期的折磨之后，实在无法忍受，才会做出较为极端的反抗。施暴者先行违反其作为家庭成员的义务，对其他家庭成员施以暴力，实现的是不法目的，而且施暴者也应当预料到自己的行为可能会引起对方的反抗，可以说也是一种被害人自陷风险的行为；而受虐妇女不堪长期的折磨和暴力，为了维护自己的合法权益，最终在别无他法的情况下，进行了防卫，目的是追求正当利益。并且这种防卫行为的目的也主要是为了制止暴力行为，只要相应目的实现，防卫行为也就随之结束，而不会继续具有危险性。所以，在这种情况下，施暴者法益的值得保护性降低，而受虐妇女的法益值得保护性升高。家庭暴力中受虐妇女的防卫行为属于合法行为，具有正当性。二、家庭暴力中受虐妇女防卫行为的出罪依据探讨第一种观点是正当防卫扩张性解释理论。这种观点认为，由于家庭暴力防卫案件较其他一般的暴力犯罪案件具有隐蔽性、反复性以及男女之间较大的力量差异等特点，这种情况下的防卫行为不同于一般的正当防卫。所以在判定正当防卫时应当适当地向弱者倾斜，不能囿于传统的正当防卫标准，而是要进行适当的扩张性解释来适用。例如北京大学的王新教授就认为，在有关受虐妇女杀夫的案件中，对于受虐妇女正当防卫的限度条件认定标准应适当放宽王新.受虐妇女杀夫案的认定问题[J].法学杂志,2015(7):8王新.受虐妇女杀夫案的认定问题[J].法学杂志,2015(7):89.张明楷.受虐妇女反杀案的出罪事由[J].法学评论,2022(2):15.第二种出罪依据的观点是防御性紧急避险理论。通常，紧急避险具体而言能够划分为两种，即攻击性紧急避险和防御性紧急避险，此种划分是以避险行为损害对象不同为依据。一般情况下的紧急避险为攻击性紧急避险，主要是对于第三人的较小合法利益造成了损害。例如受到流浪狗的攻击，为了躲避危险，不得已破坏了别人家房屋的大门，闯入别人家中进行躲避。此类避险因损害的是第三人的、较小的合法利益，所以在类型上属攻击性紧急避险。而防御性紧急避险则与此不同，其避险行为指向的是危险源本身。所以有学者认为，家庭暴力中的防卫行为是针对施暴者这一“危险源”本身实施的，因而将其认定为防御性紧急避险更为妥当。陈璇教授便持此观点，认为无论是基于家庭暴力的特殊性，或者是强调正当防卫应具有的保护法益的有效性，还是引入受虐妇女综合症理论，均无法符合正当防卫在时间上的条件，即“不法侵害正在进行”。就我国刑法对于紧急避险的规定而言，其并未限定损害对象，能够涵盖防御性紧急避险。所以，为维护受虐妇女的合法权益，可以通过“防御性紧急避险”这一依据将家庭暴力的防卫行为正当化陈璇.家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用陈璇.家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定[J].政治与法律,2015(9):20.第三种关于出罪依据的观点为期待可能性理论。期待可能性理论认为，应对于特定情况之下期待行为人实施合法行为而不实施违法行为的可能性进行考察。这一理论产生于德国，后来在大陆法系国家成为适用广泛的责任阻却事由。张明楷教授便持此观点，认为正当防卫、防御性紧急避险作为受虐妇女反杀行为的出罪依据均不具有合理性，应排除二者。在受虐妇女确实不具备期待可能性的情况下，进行无罪处理；在受虐妇女不完全缺乏期待可能性时，此时应认定受虐妇女对期待可能性具备不可避免的积极错误，依旧缺乏期待可能性，也应无罪处理同前注2同前注2，张明楷文.第四种关于出罪依据的观点是“受虐妇女综合症”。受虐妇女综合症理论属于英美法系，其在精神病学、心理学的基础上形成，并且在英美法系中经常被用作受虐妇女防卫行为的出罪事由。这一理论主张受虐妇女在遭受长期的家庭暴力后，其精神状态不同于受到一般侵害的受害人，发生了异化，包括“习得性无助”和“暴力循环”。这种情况下，只要受虐妇女能合理地意识到即将会发生难以避免的家庭暴力,从而实施了防卫行为，则应当考虑肯定其防卫行为的正当性杨岩.美国刑法中的正当防卫对我国刑法的借鉴意义——以完善家庭暴力防卫权为视角的考察[J].科学·经济·杨岩.美国刑法中的正当防卫对我国刑法的借鉴意义——以完善家庭暴力防卫权为视角的考察[J].科学·经济·社会,2016(4):89-90.综上，有关家庭暴力中受虐待者的防卫行为的诸多出罪依据，刑法界进行了广泛的探讨。笔者认为，由于常见的紧急避险行为为攻击性紧急避险，且我国刑法未明确规定防御性紧急避险，实践中的紧急避险多为攻击性紧急避险，期待可能性理论也很少被用作家庭暴力防卫行为的出罪事由，我国也未正式引入受虐妇女综合症这一理论，因此以上三种出罪依据的适用仍有待考虑。以陈兴良教授为代表的许多学者都认为正当防卫可以作为家庭暴力中受虐待者的防卫行为的出罪依据，我国刑法也明确规定了正当防卫制度，绝大多数有关家庭暴力防卫行为的司法案例争议的焦点问题也在于正当防卫。将正当防卫作为家庭暴力防卫行为的出罪依据，并进行有关扩张性解释的探讨，符合法律和实践的需要，既可以维护法律的稳定性，也能够与实践接轨。第二章家庭暴力中正当防卫认定的现实困境在我国，正当防卫规定在《刑法》第20条。一般而言，构成正当防卫要同时具备起因、时间、意图、对象、限度五个方面的条件。具体而言，起因上要求存在现实发生的不法侵害，时间上要求不法侵害正在进行，意图要求是实施防卫行为的目的应为制止不法侵害，对象要求是只能针对不法侵害人本人进行防卫，限度要求是防卫行为未明显超过必要限度且造成重大损害。纵观各类家庭暴力的案例，能够发现大多数案件中法院对于受虐妇女的防卫意图和防卫对象的认定基本不存在争议，有关的争议主要集中在起因条件、时间条件和限度条件三个方面，下面将结合有关司法案例细致地探讨，梳理出家庭暴力案件中关于正当防卫认定的现实困境。第一节对于家庭暴力不法侵害的认定过于僵化存在现实发生的不法侵害是进行正当防卫的前提，现实的不法侵害也是正当防卫的起因条件张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2021:258.。其中的关键在于准确认定存在现实的不法侵害，学术界对此有着多种观点。司法实践中，对于认定不法侵害的发生采用了“着手说”的判断标准，即以侵害行为已着手实施作为现实不法侵害发生的标志。但是这一标准具有不合理之处，最高人民检察院关于“昆山案”的指导意见中就提出过“着手与既遂二者是就侵害人行为可罚性问题而言的，而侵害行为正在进行重点关注的是防卫人的利益保护问题张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2021:258.具体到家庭暴力中，这一标准也没有考虑家庭暴力的长期性、反复性、持续性。前文已阐述，以存在形态的差异，家庭暴力可以划分为即时性家庭暴力与虐待性家庭暴力。只要具有紧迫性和危急性的即时性家庭暴力的行为开始实施，毫无疑问可以认定存在着现实发生的不法侵害，符合进行正当防卫的起因条件。在满足其他四个条件的情况下，对即时性家庭暴力进行防卫属于正当防卫不存在争议，此处不再赘述。实践中常见的家庭暴力防卫案件的情形是受虐妇女遭受反反复复的、长时间的虐待性家庭暴力，这与单次的、偶然的、突发性的不法侵害不同，其本质上属于一个长期的暴力过程。对于受虐妇女而言，某次家庭暴力的停止或者终结不意味着家庭暴力不再会发生，更不意味着已经脱离家庭暴力。并且，一方面，由于受虐妇女与施暴者在体型和力量上都有着较大的差异，不能在长期家庭暴力其中某一次发生的当时就进行反抗；另一方面，由于受虐妇女长期遭受家庭暴力，其对于家庭暴力发生的时间、频率以及施暴者的手段都有着较为明了的认识。因此，受虐妇女往往是在暴力行为的间隙或者某次言语威胁之后的阶段进行反抗。例如，最高人民法院在2023年6月15日发布的《中国反家暴十大典型案例（2023年）》，其中的案例二便属于前述情况。姚某某因不堪忍受其丈夫方某某长期的家庭暴力行为，在怨愤、绝望的情况下，趁方某某熟睡时，杀死方某某。但是姚某某的行为没有被认定为是正当防卫，而是被认定为故意杀人罪，而姚某某长期遭受家庭暴力只是被作为了量刑情节，属于故意杀人情节较轻。再例如，山东省济南市（2019）鲁01刑初26号案件，王某某长期遭受其丈夫刘某某的家庭暴力，2019年2月19日21时许，醉酒的刘某某用斧头砸破王某某的卧室门玻璃欲进入其屋内，王某某将刘某某推倒，然后持斧头将刘某某杀害。本案中王某某的行为也没有被认定为正当防卫，王某某遭受刘某某长期的家庭暴力仍然只是可以从轻处罚的量刑情节之一。由此可见，传统的正当防卫理论是针对一般性和普遍性的情况，对于现实发生的不法侵害的认定较为严格。在家庭暴力这一特殊情况下，按照传统的正当防卫理论，不法侵害的概念难以将长期的虐待性家庭暴力这一整体行为涵盖在内，实践中受虐妇女的防卫行为难以被认定为正当防卫的重要原因之一也在于此。还应当明确，传统的正当防卫理论是建立在一种理想化的前提下，即防卫人和不法侵害人的体力和行为程度基本相当的情况下，而家庭暴力中的受虐待者往往都是较为弱势的女性，若此时仍然僵化适用传统正当防卫理论来判定不法侵害，对于作为弱势群体的受虐妇女而言无疑是一种不公。应当反思对于家庭暴力不法侵害的认定过于僵化的问题，并对其标准进行重新考量。第二节对于家庭暴力防卫时间的认定过于狭窄成立正当防卫另外的重要条件之一是“不法侵害正在进行”，指此时正处于不法侵害已经开始实施但尚未终了的阶段，这也是构成正当防卫的时间要求。换言之，受虐妇女只有在家庭暴力行为已经开始而尚未结束的情况下进行反抗，才有可能成立正当防卫。然而，如前所述，受虐妇女的反抗行为往往是在施暴者终止某次暂时性暴力行为后，下一次暴力行为发生前进行的。由于相关家庭暴力防卫案件中对于不法侵害的认定过于僵化，司法机关在这种情况下往往否认存在不法侵害。司法机关认为，如果现实不法侵害并不存在，那么“不法侵害正在进行”就更不存在。受虐妇女在这种情况下实施的防卫行为通常会被认定为防卫不适时，那就更无法构成正当防卫。例如2024年最高法与全国妇联共同发布的反家庭暴力犯罪典型案例中的案例二，赵某梅长期遭受其丈夫刘某某的家庭暴力行为，刘某某对于赵某梅经常进行无故的谩骂、殴打，甚至还以赵某梅家人生命威胁其不许提出离婚。一天夜晚，刘某某喝酒后返回家中,又对赵某梅进行了持续近两个小时的无端殴打。赵某梅回想到自己遭受刘某某的长期家暴，次日零时左右，赵某梅在刘某某处于熟睡状态时，杀死了刘某某。法院认为，尽管被告人赵某梅长期遭受被害人刘某某的殴打和谩骂，但赵某梅趁刘某某处于熟睡状态的时候将其杀害，此时被害人刘某某并没有对赵某梅进行殴打，按照法益侵害紧迫性这一要求，赵某梅的行为属于防卫不适时，赵某梅的行为也没有被认定为正当防卫。然而，台湾大学黄荣坚教授认为，正当防卫“现在侵害”要求不法侵害行为已处于防卫者能够实施有效防卫行为的最后时间节点，即侵害行为即将发生的紧要关头黄荣坚.基础刑法学(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:150.。不过，学术界也有观点认为，家庭暴力的确具有长期性，不过长期性的家庭暴力中具体的暴力行为具有相对独立性，间隔期间不能视为不法侵害正在进行。黄荣坚.基础刑法学(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:150.笔者认为，在家庭暴力这一特殊环境下，如果仍然采用传统正当防卫理论去认定防卫时间，未免有失偏颇，过于狭窄，也不利于保护受虐妇女的合法权益，使其结束一种痛苦后又要遭受另一种痛苦，更违背了正当防卫制度的价值理念。应当反思以上问题和进一步明确家庭暴力中关于防卫时间的认定标准。第三节对于家庭暴力防卫限度的认定过于严苛如何合理认定家庭暴力的防卫限度是第三个存在较大争议的问题，防卫行为未明显超过必要限度且未造成重大损害是正当防卫的限度条件。《刑法》仅明文规定了防卫限度的一般要求，但是没有规定更明确细致的判断标准。有关防卫限度的认定，刑法界主要存在三种观点。首先是“客观需要说”，其主张不必过分强调防卫行为与不法侵害二者是否相适应，并强调防卫行为具备能够制止不法侵害的有效性即可。此外是“基本适应说”，其主张防卫行为与不法侵害应具有程度上的相当性，二者应处于一种相适应的状态。最后是“折中说”，是前两种观点的结合，这一观点认为应全面、综合考虑防卫行为是否为制止不法侵害所必须以及二者程度上的相当性，具体而言是防卫人的行为不仅恰好能够制止不法侵害，同时对不法侵害人未产生不应有的危害赵秉志.刑法学总论研究评述[M].北京:北京师范大学出版社,2009赵秉志.刑法学总论研究评述[M].北京:北京师范大学出版社,2009:441.司法实践中过度强调唯结果论，陈璇教授也提出“我国司法实践在防卫限度的认定方面，向来存在‘重结果、轻行为’的倾向”陈璇.正当防卫、维稳优先于结果导向--以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考[J].法律科学(西北政法大学学报),2018,36(03):82.，这是由我国的主流观点是“基本适应说陈璇.正当防卫、维稳优先于结果导向--以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考[J].法律科学(西北政法大学学报),2018,36(03):82.周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017(4):3.司法实践中的关于防卫限度的判断采用唯结果论本质是一种机械判断，以最终的单一结果去反向推出整个过程的逻辑是不妥当的，这也是对家庭暴力种受虐妇女防卫权的一种限制，过分地保护了施暴者的利益。应当明确“侵害结果的显示形态往往是一种危险而不是实害，而防卫结果则是以现实形态呈现。如果简单地比较这两种结果，就会产生对防卫人不利的判断，这也是正当防卫案件中唯结果论产生影响的原因之一”陈兴良.正当防卫教义学的评析与展开陈兴良.正当防卫教义学的评析与展开[J].中国刑事法杂志,2021(2):9.司法实践中的唯结果论，混淆了表现形式是危险侵害结果和表现形式是实害的防卫结果，忽视了家庭暴力的特殊性，也忽略了受虐妇女的视角，过于严苛。第三章家庭暴力中正当防卫认定的完善建议第一节灵活认定家庭暴力的不法侵害前述“昆山案”指导意见中对不法侵害的认定也提出了判断标准，该指导意见中认为，即使被害人尚为被施加不法侵害，但站在被害人的角度，如果此时已的确产生现实危险即时发生的紧迫性，就应认定为存在不法侵害。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》）也指出，在不法侵害确已形成了现实、紧迫危险的情况下，则应认定为不法侵害此时已经开始。具体到家庭暴力这一特殊情况下，司法机关倾向于在某一次具体家庭暴力发生时才会认为其属于不法侵害，如果是暴力行为的间隙，则通常不会认为其属于不法侵害，这实际上是割裂了家庭暴力，忽略了其持续性。家庭暴力的长期性、反复性决定了受虐妇女遭受暴力行为绝不是偶然的一次两次，而是循环往复的暴力。如前文所述，受虐妇女由于遭受持续的家庭暴力，其往往能够预知家庭暴力的发生，感受到危险。此时，即使处在具体暴力行为的间隔，受虐妇女未被施以不法侵害行为，但此时仍有发生下一次家庭暴力的紧迫危险，换言之，施暴者这一“危险源”仍然存在，依旧有着实施暴力行为的危险，此时存在不法侵害。如前文的“刘某某杀夫案”，刘某某的丈夫王某某当时并没有实际进入其房间内，也没有对其施以具体的暴力行为。然而此前王某某长期实施家庭暴力，并且当时处于醉酒状态，手中持有斧头。对于长期遭受家庭暴力的刘某某而言，此时无疑存在发生暴力行为的现实紧迫危险，属于现实存在的不法侵害。不能按照一个过度理性人的立场从事后去进行判断，而应当站在受虐妇女的角度，根据当时的实际情况去判断是否存在现实危险。第二节适当放宽家庭暴力防卫行为时间的判定正当防卫通常适用于偶然性、突发性的不法侵害，这也决定了一般情况下，能够作为正当防卫起因条件的不法侵害多是具有时间上的紧迫性。并且，如果按照传统正当防卫防卫理论去考量，防卫人必须在侵害当下的紧迫时间内实施防卫行为，才有可能构成正当防卫，否则就是防卫不适时。但是在虐待性家庭暴力这种特殊情况下，男女双方的差异过大，女性处于弱势地位。如果要求受虐妇女必须在具体单次的家庭暴力发生时去进行反击，无异于强人所难；在反击不成功时，甚至可能引来更加严重的暴力。因此，可以依据继续犯的理论去考察家庭暴力，视虐待性家庭暴力为具有持续性的一个整体行为，以认定不法侵害正在进行，适当放宽家庭暴力中防卫行为时间的判定。陈兴良教授便认为虐待性家庭暴力是处于虐待罪的前提下，因此其与虐待罪之间存在一定的重合关系陈兴良.家庭暴力的正当防卫[J].政法论坛,2022(3):83.。虐待罪中的具体每次的实施行为或许会存在中断，但这不会导致整体行为中断，虐待罪的实施行为是持续存在的，最终定罪时也是将一系列的具体虐待行为整体上看作持续行为实施的犯罪。可以借鉴继续犯的理论，认为施暴者的家庭暴力行为始终处在持续状态叶秀雄.论家庭暴力的正当防卫[J].政法学刊,2022(6):63.陈兴良.家庭暴力的正当防卫[J].政法论坛,2022(3):83.叶秀雄.论家庭暴力的正当防卫[J].政法学刊,2022(6):63.赵秉志,原佳丽.对女性“以暴制暴”行为的刑法学思考——基于家庭暴力视野下的思考[J].人民检察,2015,(13):18.另外，高铭暄、马克昌教授认为，尽管不法侵害还未着手实施，但合法权益已直接面临被侵害的危险，不防卫就可能丧失防卫机会时，行为人在此时所实施的防卫行为就是适时的高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2022:131.高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2022:131.第三节合理判断家庭暴力防卫行为的限度采取仅以最终结果倒推整个家庭暴力过程的思维来判断受虐妇女防卫行为的限度无疑过于机械、单一，也有悖于一般逻辑，应当打破实践中的“唯结果论”。按照《意见》的规定，在判断是否明显超过必要限度时，应当综合具体情节，如不法侵害的性质、手段、危害和防卫的时机、手段、损害后果等，还要对比双方的力量，设身处地地考虑防卫人在当时所处的情境，并结合社会公众的一般认知进行判断。造成重大损害则是指防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡。涉及家庭暴力类案件的特殊情形时，司法机关应当考虑到施暴者实施的家庭暴力所具有的长期性、反复性以及具体实施行为的多样性，男女之间的力量差异，综合比较施暴者的暴力行为和受虐妇女防卫行为的各方面因素，切实以受虐妇女为视角去判断必要限度。在考量损害是否重大时，即使受虐妇女的防卫行为导致了施暴者重伤、死亡的损害结果，也不能轻易否认其防卫行为的限度。“唯结果论”主张的以最终单次防卫行为的损害结果来回溯整个家庭暴力过程的做法自身就存在明显的逻辑问题，这是对于法益衡量理论的错误运用。如前文所述，法益衡量理论的本质是考量不同法益之间何种法益更值得保护，然而判断何种法益更值得保护不能简单地将不同类型的法益进行比较，应当综合认定；在家庭暴力案件中，应优先考虑、保障受虐妇女的合法权益，而不是反其道而行去对于施暴者的合法权益优先保护。此种情况下，对于施暴者合法权益的保护应是一种“减等保护”。判断受虐妇女的防卫行为是否符合限度要求时，应将家庭暴力与一般的不法侵害进行区分，可以在一定程度上突破传统的正当防卫理论。判定正当防卫的必要限度时，不应脱离一定的时空环境，即时间、地点等客观境况陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2017:141.，要结合家庭暴力的具体事实细节，不能站在事后的冷静理性人的立场，而应当设身处地以受虐妇女的角度，破除陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,201