商法原理课件

一、商法的概念

1商法是一个多元的概念

（1）形式意义上的商法，如各国商法典；实质意义上的商法，如各种商事

特别法.

（2）既关系到国际商法，又关系到国内商法；既包括商事公法，又包含商

事私法，前者指公法中关于商事的规定，如宪法、行政法中有关商事的规定，

后者指私法中关于商事的法规；

（3）既有广义商法，又有狭义商法之分，后者仅指国内法中的国内商法而

言；立法制度既有民商合一，又有民商分立；

（4）在商事立法理论上，有的以商人主义为基础，也有以商行为主义为基

础。

（5）这一多元化现象为商法概念的比较法学研究提供了丰富的素材，因为

比较法研究本身就是一种开放式多元化研究。

（6）概念多元有利于法学研究，但不利于法律适用。我国商法的概念应从

多元的法学概念转向统一的法律概念。

2商法调整对象的范围界定

商法调整对象的范围界定，有助于商法概念的界定。

概括起来，主要是商业组织关系和商行为关系两大类，具体可分为：

①在商流过程中所发生的交易关系。这一领域主要由三方面的关系构成。

一是商业经营者与商品生产者之间的买卖关系。也可说是实业家与实业家、

组织与织组之间的流通关系。属商流中的第一次循环。即通常所说批发买卖或大

宗转让，它体现排水和蓄水的关系。（如购销关系、厂商关系）

二是商业经营者与经营者之间的购销关系。主要体现为批发商与零售商之间

的购销关系。属商人内部的买卖关系，是蓄水与引水之间的关系。（批发关系）

三是商业经营者与消费者之间的买卖关系。这是商品的价值和使用价值在最

终实现中所发生的交换关系，属于商流中的第三次循环。这三种关系就是通常所

说的商流。（零售关系。是否是商事关系有争议。王海的例子）

②在物流过程中所发生的交易关系。商事活动它总是在一定的空间范围内

互通有无的活动。

物流事业是继劳动、资源之后的“第三利润的源泉二

运输带来商品场所的位移，对商品买卖当事人所有权的行使和风险的转移至

关重要，所以，它是商法调整的重要内容之一。

在物流法律制度主要是有关海运、陆运、空运、水运方面的货物运输和仓储

保管、承揽加工等方面的法律、法规。同时，这方面的一些规则，多表现为商事

习惯和行业惯例。尤其是仓单、提单等制度更是物流中特有的法律制度。我国这

类规则的一个问题是公法规范、管理法规范较多。

③在资本流过程中所发生的商事交易关系。

在商业资本日益证券化和信用化的情况下，从而使商业资本更加人格化了，

这就更需要专门的法律加以调整了。所以票据、保险、商业银行、商业投资等制

度，归商法调整是自然而然的事了。

财产资本化、资本权利化、权利证券化、证券流通化。虚拟资产的例子。

④在商业服务过程中所发生的关系。

在现代社会随着科学技术的迅猛发展，人类进入了一个以信息、文化和知识

为主要生产手段的时代。这一时代的商业一个重要特征就是资本和劳动从物质领

域向服务领域加速转移，使服务贸易总额在整个国民经济中的比重日益增加。据

统计资料表明，战后美国经济的净增长全部表现为服务业的增长。

现代市场竞争也不主要是单纯依靠价格，而更多的是依靠售前售后的优质服

务。服务贸易法律问题。

⑤商业组织关系。现代商法日益淡化以家庭个体为本位的商自然人概念，而

日益强化以社会整体利益为本位的团体概念，所以现代商人多体现为各种组织

体。即各种商事公司、商业合伙和各种商事独资企业。

科斯定律与企业性质。商法与企业内部关系。

⑥商事管理关系，由于商法具有公法的属性所以它也调整一定范围的商事

管理关系。因此，商事登记、商号、商业簿记和对国际贸易的管制，对市场的管

理以及政府对流通领域的宏观调控等方面，

许多国家都在商法或商事特别法中作出专门的规定。

3商法的特征

⑴、营利性。

所谓营利，就是为了谋取超出资本利益并将其分配于投资者商事活动，商

人的经营管理活动是以营利为目的。所以有“无利非商”之说。

要营利就必须要营业。德国商法理论中，就营业的商法解释,有主观主义为营

业和客观意义的营业二说，前者是指商事主体的营利活动，后者是指商事主体为

实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。

营业执照的取得及效力间问题。无照经营和超越营业执照范围经营问题。特

许经营和连锁经营的问题。

营利性与商法效率优先的价值取向。（1）交易自由（公平）：对商事主体自由

的确认和保证。更是对商事交易关系和过程自由的保证。（2）交易秩序（安全）：

主体设立准则、主体财产维护规则、主题的风险回避。更通过强制主义原则、公

示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则等体现对商事交易的秩序和关系

进行确认。（3）交易效益（效率）：在法律内容上、商事救济上都体现这一中心

价值。（4）商法效益优先的体现：①商事主体范围的延伸，区别于自然人的法人

公司，完全以营利为目的②立法采取效益优先原则，甚至某程度上牺牲公平，如

有限责任和票据无因。效益优先的保障措施：表现为以大量强制性规定为内容的

公法化。（5）法律上效益与经济学上效益的区别。

2）、技术性。

商法规定的内容中含有大量的技术性规范，使其条款更具操作性。

由于商法以经济效用为主要目的，为达到交易的便捷，公平与安全，其规

定颇富技术性，与一般私法如民法偏重于伦理规范有着明显的不同。但由于其

技术性使得非一般常识所能了解，因此，为便于交易双方的交易顺利进行，对于

一些主要的商事行为则采用定型化的形式来表述。

商事法的技术性，尤其体现在商行为法部分，如买卖法中，货物买卖合同

的订立，发盘、接受、买卖合同的主要条款等。又如票据法、保险法、其技术性

更为深厚。因为票据法它要保证在一定的时间，一定的地点，交付一定的金额，

以及在不获支付时，要能获得简便稳健的救济方法。因为它要求票据具有定型性、

文义性、票据行为的独立性，以及持票人的追索权，参加承兑票据抗辩的限制性

等。至于保险法，不论人身保险、财产保险，更富依数学及统计上的定律，用缜

密的计算方法，测定保险事故发生的概然率，务使约束支付的保险金额，与取得

保险费总额，保持基本平衡。此外，公司法中如董事会如集程序和决议的方法，

董事及监事人的选举方法。股票的发行、交易；海商法中关于共同海损的认定以

及理算的规定；国际贸易中的贸易术语等均具有较强的技术性。也正是由于其技

术性，商事仲裁中往往以专业人士作为仲裁员。

商事法的技术性，同时还表明商法规则在各国存在着技术上的共通性，可

以相互借鉴。商法规范的技术性，一方面要求人们要具有诚实信用的商事道德观

念，另一方面则要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。否则，就无法熟悉商

法，遵守商法和适用商法。

市场经济的计算经济特征与商事法的技术性、程序性制度，

(3)、公法性。

随着“财产资本化一一资本权利化一一权利证券化一一证券流通化”的商事

关系的复杂化进程，带来了商事主体的复杂性。难以明辩性和交易的多环节性,

识别当事人动机真实性与合法性的直接机会相对减少，行为的把握愈为困难，商

事关系所隐含的投机性相应增大，利益损害的不特定性、广泛性与弥散性扩大,

对商事关系与商事行为的监控难度越来越大,传统商法的商人自治的私法机制已

无法满足这一变化的现实，因此，商法必然对自身作出合适的调整，在加强要式

主义和严格责任的基础，又将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥

补商人自治的不足。这样一来，商事法的公法性日益明显，即“商事私法的公法

化”。如公司法中关于公司登记的规定，以及各种罚则的规定；《保险法》中关于

保险'也的管理与罚则的规定；《海商法》中对船长处罚的规定，等等，都是商事

法公法性的典型表现。无论是英美法系国家还是大陆法系国家的商法都有很多相

同或者相似的公法性的规定，在此只能概括列举：

首先，现代各国商法多通过公法性的规范直接调控商事管理关系。例如，

各国法中有关商业税收、商业登记、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争的禁止、

商业垄断的限制等制度均直接体现了国家的干预。

其次，现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例

如各国公司法对于公司设立条件的强行性规定及对于公司章程绝对记载事项的

规定；票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项的规定；保险法关于保险合同

应记载事项的规定，以及责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险

业的监督管理等规定；海商法关于海上货物运输合同及运输单证的规定，以及运

输单位限额、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；破产法中的和解整顿、债

权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等的规定了；各国商法对于标准合同的

强行法限制等等，均属公法性质的规定，体现了政府经济职权色彩和干预意志。

最后，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任

并存的法律调整机制。例如在商业登记法和公司法中，各国商法均规定商业负责

人和公司负责人违反商业登记规则的，除由商业主体承担责任外，其本人还应负

法律责任。对于签发空头支票的行为，多数国家的票据法规定，出票人不仅应承

担票据法上的民事赔偿责任，还应依情节承担行政责任甚至刑事责任。另外，保

险法中关于保险人违反规定订立死亡保险合同的处罚，海商法中关于船长违反有

关规定的处罚等规定，都是基于强制主义而设，以保护交易的安全

商法公法化趋势并未导致商法性质由私向公的彻底转变，强制性或公法性

规范的增多只能是商法在其私法本质之外兼具了公法属性，但其本质是私法这

一根本属性并没有发生变化。许多普通法系法学家认为公私法的划分”既不准确

也无必要，而令人茫然”，在公法的发展一日千里之时，也渗入私法中，于是有

些学者认为“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂

时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中J

但是在大陆法系国家，公私法的渗透在公法、私法之外产生了社会法，公、私法

两大部门的划分还是有着很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量的

具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中去。公私

法尤存，私法公法化不会导致私法向公法性质的完全转化，私法仍以其大量的私

法自治形态存续。

我国的商事立法大多恰于经济转型初期制定而成，不可避免地包含着对政

府权力和国家管制的偏爱。与成熟的法治国家所秉承的“法不禁止即可为”的

私法自治原则不同，我国商法总体上贯彻的是“法无明文规定不可为”的公法

规则。这种游戏规则的错误实际上恰恰是政府越位管制的一种最深刻的反映。

许多商事法（如金融法、服务贸易法）强调政府对经济运行的管制，强制性、禁

止性规范多,任意性、可选择性规范少,是国家本位而不是当事人自治的公司法。

许多商事法具体规则授予国务院以规章制定权，或者授权政府机关行使行政特

权，或者实施特别监管。根据上述规定，政府主管部门实际上成为可以左右商

事诗条款含义的机构。其他商法也均呈现强烈的政府管制色彩，如我国1995年

颁布的保险法第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费

率，由金融监督管理部门制定，是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。

国务院最近清理出各类行政管制项目4159项，第一批将被取消的有800余项，

但还会剩下3300余项，政府管制仍然余威不减。据此，要清理商法中的公法规

范，反对商法“经济法”化。

亚当・斯密讲市场经济是看不见的手，我们这个政府管制就是一只闲不住

的手，它有种强烈使命感，一是没事找事，二是拿别人的事当自己的事，三是

自己的事没当个事，至今我们仍然没有走出政府搞投资，企业办教育的怪圈。

我们习惯于把政府对市场的尊重和对商业自由的保护寄托在当政者的政治偏好

和经济价值观的取向上，而没有从商法上加以约束，相反我们的商法却为政府不

合理地干预商业自由提供了过多的通道。同时有关社会团体的立法又视民间社团

为畏途，致使我国无法诞生一个抵抗政府权力扩大倾向和过多干预的一个“亚政

治系统”（如强有力的商会组织等），这决定了中国的商法环境必然充满了强烈

的政府过分干预和管制。进入现代社会，自由是企业的天性，没有自由，就没有

企业。意思自治性应成为商法的基础和支点，重视政府权力，轻视市场规则对投

资行为的约束只能是以损失市场效率为代价的。

（4）、协调性。

现代商事立法多采取任意性与强制性相结合的原则，以加强商事立法的协

调性;“商事法是一法律中之最属方式自由的，而同时乂是最为方式严格的法律。”

这充分体现了它的协调性。正是在这一协调性的基础上，商事法的保障交易自由

便捷和保障交易安全互补，要式主义和不要式主义并存等等一些看似矛盾的内容

得以存在，并支撑着整个商事法体系。因此，一般学者又将这种协调性称为“商

事法的二元性”。

早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的

地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公

共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性的

特点，例如，公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东

和公司必须履行法定义务，公司必须设置相应的组织机构，公司名称中必须标明

公司的法定种类等,都是商法的规范具有强制性的体现。由于商事交易贵在简便、

迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面，商法大多具

有任意性的特点，例如，合同的订立、交易的达成、形式的采用，证券的投资和

票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。正是由于商法具有强制规范与任

意规范相结合的特点，德国商法学者德恩（Dahn）才说：“商法是一切法律中最

为自由，同时又是最为严格的法律

（5）、国际性

由于各国自然资源的差异，各国科学技术发展水平不同，随着现代化效能工

具的发展，各国间国际经济技术贸易越来越密切，使各国经济工作日益国际化。

为适应这一需要，自十九世纪以来，经一些国际会议制定了许多国际性的统一的

商事法规范。如1912年的海牙票据统一规则。特别是60年代以来，又在国际货

物买卖、国际支付、国际航运、国际商事仲裁等方面制定了许多国际性公约。

如1980年制定了“联合国货物买卖公约”。同时各国为使本国商事立法与国际

公约相一致，有的对本国法进行了修改，有的在立新法时也尽可能使之协调。

在资本主义国家内商法与国际贸易法一般合立，所以本国商法更注意与国际商事

协调一致。就是有的国家对国内商法和国际贸易法采取分别立法，但在立国内商

法时，也充分吸收国际商事立法的先进经验和注意国际惯例。特别是现在商法己

发展为“跨国法”。由于商法具有国际性的特点，所以有“国际商法”的概念，

但无"国际民法''的概念，而对商法的国际性的研究，则有利于国际商法的建立。

（在国际商事立法中，法律的起草过程实为各国商事习惯法调研和整理的过程。

最初的商人习惯法是国际性的，后将商人习惯法纳入国内法，所以商法受到国内

法的破坏最大）

二、商事立法

（一）商事立法模式

1民商分立的主要有以下理由：

（1）、商品经济的发展是民商分立的经济根源。由于商人有特殊的利益和要

求，如以营利为目的，要求参与交易的当事人要遵守交易的习惯和交易规则，要

求商品交换必须是自由、公平、公正的。尤其是商品交换关系到双方或多方的切

身物质利益，因此，就要求要有专门的法律来确保交易的安全。

（2）、商法有独特的调整对象是民商分立的理论根据。现代商人已不单是商

个人，而主要是各种商事企业。这样，商法更具社会公共性，而缺乏民法所司有

的个体本位色彩。从商行为来说，商行为既具营利性，又具营业性，同时还具商

人性。尤其是以“主观原则”的国家，商人更处于中心地位。就是以“客观原则”

立法的国家，也是以商行为为中心，而不是以一-般的民事行为为土。所以，从商

法调整的对象的特殊性来说，是民商分立最主要的理论依据

（3）、从发展市场经济的需要来论，要建立市场经济新秩序，必须加强法

制建设，其中，当然应加强商事立法。当今世界商事立法的发展趋势来论，主

是民商分立，而不是民商合一。

2民商合一模式主要理由是：

（1）、民事商事同是私事，因此应实行一元化的立法；（2）、在现代社会中民

事商事相互渗透，互相牵制，实难区分，合一后避免立法重复；（3）、民商合一

后，可以减少适用法律上的困难；（4）、商法以保护商人利益为主，而商人现在

已不是一个独立的阶级或阶层，没有单独立法保护的必要；（对平等理解绝对化,

商人与消费者有区别、政企分开的例子）（5）、在我国还有人认为民商合一是

遵循我国立法的传统，即我国在民国时期就是实行民商合一的制度。

3、我国商事立法模式选择

为适应对统•市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》（或《商

事通则》）的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自

身的健全与完善。

其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优

点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、

单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系

的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于

对单行商事法律的贯彻实施。

其二，如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容,

那就势必造成民法的异化，使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺

少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

其三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》，既可矫正

追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我

国采用单行商事法律的立法模式，这种一举而二得的立法动议，理应得到我国立

法机关的采纳。

其四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的

分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、

统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前

瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。此种状况已经到了

非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。商务部的成立，一方面标志着我国

政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国

的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制，因为只有统一法

制才可能统一市场。。最后，还可以减轻立法的工作负担，降低立法成本，实

现商事立法的高效率。仅制定商法通则，可以最大限度的利用现有立法资源，避

免资源浪费，从而大大降低了立法成本。

通过制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法

这一主张首先由江平教授提出，他认为有关商法总则的立法可以有两种立法

模式依循：一是，在民法典规定商法总则，实行民商合一；二是在民法典之外另

立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利、商事

主体以及商事企业基本形式、关联企业、连锁企业等，以及商业帐簿、商事行为

和商事代理加以规定。这些内容是我国经营活动亟需法律加以明文规定的，但是,

把它们放到民法典中会显得过于累赘，不能突出商法的特征。।⑶的2004年中国商

法学研究会在哈尔滨召开年会，对制定《商法通则》进行了专门的研讨。王保树

教授指出：由于《民法典》与商事特别法之间有大量的立法空白存在，而且商法

通则的大量制度不适合制定分散的单行法，有必要将商法分则部分统一立法。这

•法律可称作《商法通则》（或《商事通则》），它不追求《商法典》式的卷帙浩

繁、规模庞大，但是与各别单行法相比，它居于商法领域一般法的地位。।与会

代表中有学者撰文研究《商法通则》的体系结构，认为应由八章构成：第一章，

一般规定（立法目的，调整对象、基本原则）；第二章，商主体（一般规定、商

1参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第I期，第32Tl页。

业登记、商号、商业帐簿、商使用人）；第三章，商行为（一般规定，各种特殊

商行为）；第五章，商事责任（一般规定、违约责任、侵权责任、责任竞合、损

害赔偿、过错相抵）；第六章，诉讼时效；第七章，涉外商事关系的适用；第八

章，附则。

《商事通则》的制定只是完善商法体系的一个基础环节，是沟通民法典与商

事单行法的桥梁，它并不是构建商法体系的全部C因为《通则》在形式也是一部

单行法，它并没有商法典构建整个完整体系的功能。《通则》只不过是把商法的

基本理念、价值和基本原则以一般法律规范的形式进行了适当的表达，使之固定

化，成文化，并且为单行法的统一贯彻奠定了基础。因为单行法有了可以依归的

上位概念、原则和法律规范。

3、制定商事单行法的立法和修改规划

我国多数商事单行法早在《商法通则》制定之前已经生效实施多年，并未接

受《通则》统领，因此，对这些单行法中与通则理念，价值取向和基本原则不符

的内容必须进行集中修改，另外，今后新制定的商事单行法必须以《通则》为以

据，不得与之相抵触。只有这样才能保持商法体系的协调统一，发挥调整机制的

整合功能，使我国的商法体系形散而神不散。

4、立法机关应做好商事单行法的汇编工作

因为即使《商法通则》出台之后，我国的商法体系仍然是实质意义上，并不

存在形式意义的商事法律体系。为了司法和行政执法机关从整体上领会我国的商

事法律制度，准确适用法律，营造公平、有序和高效的市场法制环境；另外，为

了方便商主体学习、遵守商事法律，规范、引导其商事行为。笔者认为应当由具

有权威性的立法机关定现在的商事单行法，按照《商事通则》确认的商法理论体

系加以汇编成册。这样便可以克服实质意义的商法体系缺乏可综览性的弊端，便

于商事主体对其商事活动的后果进行系统化预测，并且必然会增强商法实用性。

（二）、商法规范

1商法规范形成规律：从习惯法到成文法，从国际法到国内法，从民间法到国

家法，

2、商法规范的具体表现形式：

（1）、外观性规范。外观规则是指以交易当事人行为的外观为准而认定行为

所生法律效果的规则，法律通过以权利或者意思的表现形式来推定权利或意思的

基础,保护交易安全。德国学者称其为外观法理，日本学者称其为外观主义，英美法

系则称其为禁反言。

在意思表示效力的判断上，近代民法“虽已由意思主义迈向表示主义,但是民

法既然立足于所有权绝对与当事人自治之原则，那么在形成私法关系时，自然不能

完全忽视当事人的意思，因此，关于意思表示效力的判断，就只有采取折衷主义

「⑹如在对通谋与真意保留的效力判断上,传统民法对真意保留一般肯定其效

力，而对通谋的意思表示则持完全否定态度，且不可对抗善意第三人。商法规则坚

持严格外观规则,一般不刻意考量商事主体的“真实意思”，而注重表示行为给人

带来的信赖。表见代理、表见代表制度虽然体现出外观主义精神,但民法仅将其

作为例外规则，而没有形成具有普遍适用效力的外观规则体系。

在商法领域中，外观规则被极大地扩张开来。商事普通法中的商事登记效力、

表见商人、表见代表、表见代理和经理人制度等，无不展现着外观规则的具体含

义;公司法上越权规则、票据法上票据文义性和无因性、保险法上的保险人弃权

和禁止反言等，业将外观规则深入到具体制度层面。在这个意义上，外观规则已成

为建立起社会公众及相对人对公示事项信赖的法律基础。

(2)、自治性规范。商法源于商事习惯和商事惯例，并通过商事法院的裁判

和商事交易的拓展而获得普遍认同，商事习惯和商事惯例成为商法的重要渊源，

A商事习惯和商事惯例是商法自治性的最原始的、最有生命力的表现形式。

行业习惯、地区习惯、特定当事人的习惯等，日本的适用规则是无法依习惯，

无习惯依民法。)交易习惯和惯例有下列特征：其一，它在一定的商事交易范围

内处于支配地位，它对人们的交易行为的约束力获得了普遍的认可和使用。其

二，它作为一种负有义务的规则，对于特定商事交易的参与人来说，是普遍地,

连续地，自愿地被适用或者被适用地，其三，它与民法上的交易习惯一样，木

身并不是一种法律规范，而仅仅是一种事实，这种事实经过法院的有权确认后,

方可产生法律上的效力。商行为极度尊重商事习惯和惯例，如日本商法典，和韩

国商法典第一条规定，在商事关系中，如果商法没有规定，可直接适用商事习惯,

在没有商事习惯的情况下，可适用民法。可见，在商行为规则中，商事习惯有优

先与民法的效力，德国商法典第346条也明确规定了商事习惯的重要地位，为

了确定商事习惯的内容，德国法院有时会征求工商协会的意见。萨维尼认为，法

深深地扎根在一个民族的历史中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民

族的共同意识。

、黄国嬴二商法典》第1・205(3)条,如果当事人一方所从事的正是争议所涉及

的行业或贸易，就有理由推定,他已经知道这种惯例的存在。“因此,如果当事人一

方所从事的是某一行业的经营活动，他就有理由知道这一行业中的贸易惯例，不

管该方是否实际知道这种惯例;反之，如果他所从事是其他行业的经营活动，就没

有理由认为他知道争议所涉及的行业中的惯例J”证明方法通常是由熟悉特定

行业的商业活动的专家出具证实在这一行业内存在着某种行业惯例的证明。一种

与行业惯例相近的概念是习惯。可是,对证明存在行业惯例的证据的要求与对证

明存在习惯的证据的要求相比要宽松得多。根据古老的实行于英国的标准，要证

明存在一种习惯,举证者不仅要证实其是众所周知的，而且要证实它是‘古老的或

不朽的‘、’得到一致遵循的二”2

长期以来，在金融行业的收贷业务中形成这样一种习惯，就是贷款逾期后银

行向保证人抄送一份与给借款人内容相同的催款通知。通知的内容虽是要求借款

人偿还逾期贷款，但实际上是要求保证人承担保证贵任。这种做法由于不需要另

行制作专门给保证人的通知，减少了银行的工作量，为借贷双方所接受。

当然，司法实务中也有人认为，当事人没有在合同中对此习惯加以约定，该

习惯不是合同的组成部分，对双方都无约束力。这种观点值得商榷。我们应全面

理解合同的概念。合同有实质意义上的合同和形式意义上的合同之分。从形式意

义上讲，除合同条款外，与交易有关的书面文件、口头陈述、双方的谈判及交易

过程和交易习惯等均构成合同的条款。

而且，由于交易习惯是人们在交易活动中普遍认可和遵守的行为规则，具有

普遍的指导意义，按照交易习惯对合同进行解释，对明确当事人的权利义务十分

重要。我国《民法通则》未明确规定合同解释规则，更未赋予交易习惯的法律规

范地位。《合同法》第一次赋予国内交易习惯的法律效力，对承诺的形式、愎行

合同的附随义务、合同条款的补缺规则、后合同义务等交易习惯作了规定。同时

还在第一百二十五条合同解释规则中规定了交易习惯解释规则。这表明习惯法从

此成为我国法的渊源之一。

2转引自罗筱琦：《“交易习惯”研究》，载于《现代法学》，2002年4月第24卷第二期

B行规在中世纪，"当时的商业联盟已经发展成一个相当庞大、相当独立，并

对贸易活动拥有很大管辖权的机构。它们颁布了自己的章程，汇编了自己的商业

习惯法，行使自己的审判权和商务仲裁权“。［11］现代商业行会通过行会规约形式

加强对本行业商事活动的管理，“商业行会规约，是各种商业团体为实现自我约束

自求发展、自己管理自己，经共同协商一致所确立起来的自治性的行业规范”

［12］（P102）o这些行业自治规范具有较强的针对性和技术性，不仅对行业内成员

具有普遍约束力,也是解释和适用法律的辅助工具。充分发挥行业自治功效，不仅

有利于减少不必要的行政干预,还有利于及时协调、处理商事纠纷，提高经济效

益。

°行规与法律是什么关系？行规能否作为法律的补充呢？把行业协会的行

规，至少是一部分行规视为交易习惯的一种形式，有利于商事法律的完善，可

以是对商事法律的有效和有益的补充。

C商事主体章程（效率高）章程是商事主体事先拟定的、旨在约束内部成员

的团体性自治规章,且因其具有不同的公示效力，亦能形成对外部成员的相对约

束。商事章程系由商事主体依法自行制订，是商事主体成员内部自愿协商确立起

来的，并在事实上发挥着调整成员内部关系及商事主体行为的作用，商事主体章程

也因此体现出鲜明的自治性。承认商事主体章程具有准法律的效力和性质，是推

动商事组织及其成员自律行事的重要手段，也是培育、提高商事主体素质的重要

途径。

（3）、营利性规范

追求营利是商人的本质属性，保护合法营业活动则为商法的重要使命。商法

之所以相对独立于民法并形成独特的商事规则体系,主要原因在于商法具有的营

利属性。营利性使得民商法上“人”的含义发生了根本性变化，也使得注意义务

范畴发生巨变，这在客观上就需要借助特殊手段调整商事关系。

1、报酬请求权。报酬请求权是提供劳动或劳务一方请求接受方给予法定或

约定报酬的权利，此为民法和商法上共有权利。但在商法中,营利性使得报酬请求

权成为一般化规则，而民法却仍然通过“另有约定除外”的方式予以确认。德国

民法规定，报酬请求权之成立必须基于双方当事人的约定，而商事报酬请求权的成

立则不以交易双方当事人间事先约定为必要条件，这是商行为履行效力的重要特

点。［14］按照民法一般理论，民事委托若无特别约定，应作无偿性推定;商法中商事

代理、行纪、居间、商业保险、券商代理等若无相反约定，则均须支付报酬（手续

费）。如果当事人未就报酬数额作出约定，应由法官按照市场公允价格来确定报酬

金额。可以说，享受利益并给付报酬已成为一项重要的商法规则。

2、违约损害赔偿规则。商事交易的目标是营利,商人可以利用任何合法的方

法来满足其对利润的追求。民事交易的目的更多地是对标的物使用价值的追求,

优先满足对标的物的使用是民事救济的基本原则，由此导致商法与民法对违约责

任规定的差异。“民法对违法民事合同的基本救济手段是强制实际履行……而商

法对违反商事合同的基本救济手段是损害赔偿，即责令违约方支付合同价格与市

场价格之差的赔偿金二［15］违约损害赔偿作为商事合同的一般规则，而实际履行

作为民事合同的一般规则的相对划分是合理的，因为商事交易的标的多为种类物,

实际履行对商人来说不过是增加转卖的成本而已。我国《合同法》对此未加区分,

而将实际履行作为各种违约的首要救济手段，这种立法未能反映民事活动的特点,

其合理性是值得商榷的。

（4）、严格责任规范

商事法的严格责任制度,主要导源于罗马法中'受利益者便要负风险‘，'利

益大者，风险从之’的原则。而严格责任则是对这种风险的一种法律控制,以利于

风险内在化，增加外在的交易安全"。[12](P94)在法观念匕民事责任主要表现为

个人责任和补充责任:行为人要对自己的过失行为后果负责,而不应对他人行为及

后果负责;即使行为人为他人利益提供保证，保证责任也主要具有补充责任或非连

带责任性质。但在商法领域中,传统民法尊崇的个人责任和补充责任转化为各种

形式的加重责任,连带责任和严格责任成为商事责任的典型形式。

1、连带责任。连带责任是连带之债的一种责任承担方式，表现为多人对同一债务

不分数额、不分先后地承担全部责任,绝对地排斥责任人内部风险分配的对外效

力。如票据法上所有票据签章人对持票人的责任;公司法上股东出资不实时其他

股东的连带责任;证券法上承销商或保荐人与上市公司及其董事、监事、经理等

的连带责任等。可见,连带责任已成为一般性商法制度。我国《担保法》第19条

规定，“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担

保证责任”。从强调个人责任的民事一般法角度来看,保证方式约定不明确时推定

为连带责任的规定,背离了民事生活中债权人先寻求债务人偿还债务的一般认识,

显得过分苛刻和残酷。但就商事活动来说，强调保证人与债务人向债权人承担连

带责任，非常贴切地符合了各国商业实践中遵循的加重责任观念，亦有助于提升商

事交易安全。就此而言我国《担保法》美于推定连带责任的规定,虽然背离了传

统民法的基本理念,而却非常贴近于商事活动的需求。

2、严格责任。商事交易具有公开性，商人面向社会公众提供商品和服务;商事

交易具有社会连续性，某项交易往往会引发随后的系列交易。商人对商事交易的

上述特点、性质及后果，有着超乎于一般民事主体的职业敏感性和专业性,也具有

更高的预测能力。要求商人承担更高的注意义务，要求商人承担轻过失甚至无过

失下的法律责任，有助于保护社会及公众利益,有助于维持稳定的社会经济秩序,

更有助于形成合理的社会公平观念。

(5)关于商事合同

商人之间从事业务活动所签订的合同都属于商事合同。双方都不属于商人而

订立的合同不是商事合同，一般也不属于商法通则调整的行为范围。那么，商

人与非商人之间订立的合同是否属于商事合同，是否适用商事通则中商行为的

一般规则？在现实生活中，商人从事经营活动大量地与非商人进行，商人行为

的目的具有营利性、并且是业务活动，非商人一方目的各不相同，大致有几种

情形：一是非商人一方为了消费、使用，例如某人从商场购买衣服而订立合同。

商人与非商人之间大部分的商品买卖、服务的合同都属于此类。二是非商人一

方不是为了消费、使用，而是为了投资获利而订立合同，例如股票、债券买卖

合同等；三是非商人一方是主要是为了分散风险、获得保障而签订合同，例如

保险合同、储蓄合同等四是非商人一方为了获得工作而签订合同，例如劳动合

同。下面逐一分析

I、非商人一方出于使用、消费的目的而订立的合同，原则上不应属于《商

法通则》中规定的商事合同，而应作为民事合同或称为消费者予以调整。虽然

此种合同中一方是商人，并且签订该合同本身就是其营利性经营活动。但对于非

商人一方来讲，在法律地位上，属于消费者权益保护法中的“消费者”。把这种

合同作为消费者合同予以对待，才能落实消费者双益保护法的内容。

2、、非商人一方出于投资获利的目的而订立的合同，应属于《商事通则》中

规定的商事合同，首先适用此种交易的专门法，同时适用商事通则中有关商行

为的一般规则。因为，此种合同种一方当事人虽然不是商人，但订立此种合同的

目的是投资获利，也就是说，此种合同的内容决定了其本身就是商业性的目的，

例如，股票、债券交易合同等，非商人一方当事人在法律地位上不是消费者，而

是“投资者”。尽管其可能不是职业的投资人，但非商人“投资者”与商人一方

的目的是同质的，即商业目的。对其权利的保护不宜适用消费者权益保护制度，

而应当从其商业目标考虑，作为商事合同予以调整。需要说明的是，有些合同从

标的难以判断是消费性目的还是投资性目的，例加房地产买卖合同，应推定为消

费性合同。

3、非商人一方为了分散风险、获得保障而签订合同，例如保险合同、储蓄

合同等。非商人一方既不是消费者，也不是通常意义上的投资者。此种合司一

般有专门法加以规定，专门法没有规定的，在制度适用上，可参照适用商行为一

般规则的规定。

4、四是非商人一方为了获得工作而签订合同，例如劳动合同。此种合同属

于劳动法调整的领域，不属于商事合同。

合同法规则在商事合同领域中的适用

（一）合同的订立

1、沉默有条件产生承诺的效力

按照民法的原理，沉默不产生义务，只有法律明确规定沉默发生效力的时候，

当事人才会因为沉默产生义务。但是在商法里，情况却有所不同，即在承认一•般

原则之下规定了例外情形。《公约》和《通则》对这个问题规定基本一致，即缄

默或不行动本身不构成承诺，但是如果双方当事人在此问题上有一致的合意或是

存在交易习惯或惯例，则另当别论。

2、附条件承诺有条件产生承诺的效力

《合同法》虽然承认了实际履行使得合同成立，但是对于此时合同的内容却

没有规定，于是就出现了这样尴尬的局面，在合同成立后仍要纠缠于哪个文件构

成要约，哪个文件构成承诺，对于商人来讲这样的规则过于繁琐了。所谓“实质

性变更，，至少应该是这样的：如果变更了这些条款，交易变得无利可图或是利润

明显减少。在商事合同中，明显影响盈利的条款才是对商人有“实质性”意义的。

（二）合同的效力

1、自始履行不能不影响合同的效力

我国《合同法》对于合同无效的情形主要集中于意思表示方面的瑕疵和非法

这两个方面，并没有明确规定标的不可能存在时合同的效力，从《合同法》第

52条和《民法通则》第55条的规定来看，标的不可能存在不导致合同无效，也

不是合同的生效要件。但是在理论上有不少学者将标的可能和确定作为合同的一

般生效要件，特定物和非特定物的区分，只是在于补救的机会不一样，但是这种

区分对商人的意义到底有多大，值得怀疑。即使是在非特定物的场合，如果当事

人没有意愿或是没有能力对自己的履行能力进行补正，那么特定物与非特定物在

最终得不到履行这一点上将没有区别，因此，个人认为，没有必要对特定物与非

特定物进行人为的区分，至少在商法上如此，对履行能力的判断应该留给商人自

己。

2、无权处分不影响合同效力

从我国的规定来看，无处分权使得合同效力待定，经权利人追认或者无处分

权的人取得处分权的，该合同有效。效力待定这种状态本身就是对商事合同安全

性的伤害，在商业上不确定性就意味着风险的增加，这种不确定实际上就延缓了

交易进程，减少了交易次数，这些都与商法的价值目标相悖。

3、严格限定可导致合同无效的错误

我国《合同法》规定，因重大误解而订立的合同可变更可撤销，但是未就重

大误解的范围做出限定，根据《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试

行）》上的定义：”行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、

规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的,

可以认定为重大误解J暂且不论该定义适用在民事合同中是否合适，基本上可

以肯定的是，其适用在商事合同中，范围过于宽泛了。个人认为，在商事合同上,

对误解应该做出严格的限定，《商事通则》构建的一个假定就是商人是专业领域

具备专业知识和技能的人，误解存在的空间很小，有些一般人可能产生误解的情

况下，在商人对商业术语和交易习惯熟悉的时候通常则不会产生误解，如果是故

意造成误解则属于欺诈的范围了，另当别论。

（三）合同的内容

1、默示条款的排除规则

相比较而言，我国《合同法》的规定过于简陋，没有默示条款的规定，也没

有相应的排除规则。与默示条款相似的规定主要见于《消费者权益保护法》中“经

营者的义务”一章中，例如，安全性的保证；质量、性能、用途和有效期限的保

证；实际质量与表明的质量状况相符的保证。这些保证都是不允许排除的，但足

这只是针对消费者合同的特殊规定，至于商事合同则没有相关规定。合同中对于

免责条款的简单规定适用于商事合同则显得过于简单。一般来讲，商事合同中排

除默示条款是允许的，虽然这种允许也需要有形式上和实质上的要求。如果在《商

事通则》中构建“默示条款”，实际上是为商事合同中的买卖双方构建最低标准

的义务，本质上这就是对合同自由理论的突破，即通过法律强制的手段为当事人

设置合同义务，因此必须谨慎。在商事合同中，对合同自由的突破必须限定在尽

可能小的空间内。

2、不公平条款的规则

在我国，目前尚无专门针对不公平合同条款的法律规定，《合同法》第£3条

的规定也相对简单，《消费者权益保护法》第24条的规定也是属于一般原则性的

规定，并且对于公平合理的标准没有予以界定。制定《商事通则》时，对于公平

的概念不应局限与民法上的理解，商业往来和商业惯例也应该被充分的考虑，事

实上，在商人间的交易中，不公平合同条款的存在空间比较小，以至于有的国家

的标准合同的规制对象只是适用于消费者合同，这也启发我们在《商事通则》中

对不公平条款的法律控制应当谨慎，原则性的规定不可少，但在界定上要考虑商

人的专业身份。

（四）合同的解释

我国《合同法》第125条对于解释规则的规定中，明确规定“交易习惯”作

为解释的规则。但是“习惯”在民事合同和商事合同中概念并不相同，一般来

讲，商人间的习惯比较宽泛，即使只是适用于特定当事人之间的商业往来业可

是用来解释合同，而在民事上，习惯的范围相对的狭窄，必须符合普遍性的要

求。从这点来说，《合同法》的规定过于原则性，尤其在商事合同中，习惯需要

达到什么程度就可以用来解释合同，并未规定，在《商事通则》的制定时，对

于商事习惯，商业往来应该提供一些具有操作性的定义。

（五）约定禁止权利让与的效力

我国《合同法》规定，债权人可以转让合同权利，但是当事人约定不得转让

的除外。另外，未经通知，该转让对债务人不发生效力。也就是说禁止转让的

约定对内有效，但对外无效，即该转让对债权人发生效力，只是未经通知，不

对债务人发生效力。从法条上看，也未对第三人善意与否进行区分。虽然我国

《合同法》并未区分民事合同和商事合同，但从立法例上来看，该项规定似乎

更倾向于对商事合同的特殊规制。因为在商法上承认转让人和受让人之间的合

同有效，很重要的目的是将权利转让作为一种融资手段来看待，并予以保护的,

而在民法上，这种特殊的保护并不存在。

3、商法规范适用的原则是：自治法先于法律适用和特别法先于一般法的原则。

商人的章程和合伙协议属于自治法的范畴。民法是一般法，商法是特别法；在

商法内部，《商事通则》是一般法，其他单行商事法律是特别法。对于商事事项,

法律规范的适用顺序是：章程与合伙协议一一其他单行商事法律一一商事通则

----民法。

4、商事立法原则

(1＞主体法定立法原则

商事主体法定是各国的通行原则，它关系要一国市场秩序的维护，竞争主体

的规范，促进市场有序化发展和公平竞争机制的形成，从而大大影响一国经济的

良性发展。商事主体法定原则主要包括三方面的内容：1、商事主体类型法定，

即对于商主体的类型，商法作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依法

律预设的类型进行，法律禁止当事人任意创设法律所没有规定的商主体；2、商

主体内容法定，即商法对于各类商主体的财产关系和组织关系予以明文规定，

禁止其创设或变更非规范性的财产关系和组织关系。3、商主体公示法定，即指

商事主体的成立必须依照法定程序予以公示，未经公示者，其变更不具有法律

效力，不得以其对抗第三人。

(2、保障交易便捷原则

商事交易以营利为目的，无论从商人进行商事活动的初衷出发，还是从社会

的期望考虑，追求利益最大化是商事交易最初的动机，也是最终的目的所在。只

有商事交易简便、迅捷、交易活动才能频繁进行，资金才能高速流转，从而加速

商事主体乃至社会财富的积累。各国商事立法都将交易便捷原则作为一个重要的

原则，并运用短期时效、交易定型化、权利证券化等规则来帮助其具体事项。许

多国家商法规定商事契约的违约请求权的诉讼时效短于民事契约，对于票据请求

权多适用六个月至四个月甚至二个月的短期消灭时效；保险法上对于保险金请求

权通常适用短于民事时效的短期时效。商事营业主的介入权时效更短，如《日本

商法典》第42条对营'业主介入权的规定为应从其交易时起两周以内行使，否则

即行消灭。

(3、保障交易安全原则

商事主体在追求利益最大化，进行迅捷的交易活动之时，也时刻面临者诸

多不安全的风险，而这些风险恰恰能使他们的利益落空，离开交易的安全保障,

交易的便捷即使实现也毫无意义，因此，各国都非常重视交易安全的保护，我

国亦应如此。商法对于交易安全的保障主要体现在四方面：

A要式主义，又称“强制主义”、“干预主义〃，指国家运用公法手段对商事

关系予以强行法规制。例如，各国公司法对于公司设立条件的强制性规定。强

制主义是指法律对商事组织和商事交易予以强行干涉，其规范特征表现为强制性

法律规则。

“B公示主义，商事公示主义是指商事活动的交易当事人对于涉及到利害关系

人利益的所有营业之事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。公

示主义要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、

文件备案等方式予以公开，如公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度；即

指交易当事人对于涉及到利害关系人利益的营业的事实，负有公示告之的义务。

例如我国公司法中关于公司登记的公示，证券法中有关上市公司信息公开的制

度，船舶登记的公告等等，都是公示主义的具体体现，旨在增强市场交易的透

明度，保护交易相对人或不特定的第三人免受不测的风险。

D外观主义，英美法上称其为禁止反言,指以交易当事人行为的外观为标准

来认定交易行为所产生的法律效果。各国商法中关于不实登记的责任，表见经

理人或表见代表董事、自称股东的责任等都体现了外观主义原则。外观主义是

将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为而确定其行为所产生的法律效

果，即公示于外表的事实纵使与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的

商行为，亦需加以保护。如公司股东登记事项发生变更的，应当办理变更登记。

未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。又如票据法中票据的文义性、票据

背书连续的证明力等规定；

D严格责任主义，即在商事交易中，无论交易一方的债务人是否有过错，均

应对债权人负责。由于商事交易的频繁性，为了保护债权人的合法利益，不得不

严格限定债务人的责任范围。采取严格责任，如保险法上保险人对于由于不可预

料或不可抗力事故所导致的损失，负赔偿责任；公司发起人对公司设立失败所负

的连带责任等。如合伙企业中，合伙人对合伙债务承担连带承担连带责任；公司

发起人对设立中公司的债务承担连带责任；公司负责人在执行业务的过程，如果

违反法律，造成他人损害时，公司发起人、负责人、大股东以及其他有关中介机

应当与公司一起承担连带责任。在票据法上，凡是在票据上签章的人，如出票人、

承兑人，、背书人、保证人以及共同签章人，对票据权利义务承担连带责任。

严格责任主义，主要包括连带责任和无过错贡任，对交易当事人的义务和责

任予以严格的要求，确保交易的安全、诚信与公平。连带责任在民法中是作为一

种个例情形而存在，必须有法律的明确规定，而在商法中，连带责任的适用范围

十分广泛。如公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务

和费用负连带责任。如票据上，真实签章的出票人、背书人、承兑人以及其他票

据债务人对于持票人均须负连带责任。又如保荐人应当与发行人承担连带责任，

但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，

应当与发行人承担连带责任。

制定《商事通则》将有关涉及交易安全的一般性问题作出规范。具体建议有

以下儿点：

（-）掌握外观主义规则、善意取得的关联主体判断与效力标准。外观主义

规则、善意取得的要素有交易主体，现有的民法、其他单行法无法完成有关商事

交易主体关联性的定义和效力规则调整。在《商事通则》要以广义加度掌握主体

的关联关系及效力问题，一旦涉嫌主体关联，原则上不选择采用保护善意取得。

定义关联人要包括关联法人和关联自然人，以定义公司关联法人与关联自然

人为例。具有以下情形之一的法人，为公司的关联法人：（1）直接或者间接地

控制公司的法人；（2）由前项所述法人直接或者间接控制的除公司及其控股子

3草有土：《商法学》，高等教育出版社2004年版，第35页。

公司以外的法人；（3）关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级

管理人员的，除公司及其控股子公司以外的法人；（4）持有公司5%以上股份的

法人或者一致行动人；（5）在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12

月内，存在上述情形之一的；（6）根据实质重于形式的原则认定的其他与公司

有特殊关系的法人。

具有以下情形之一的自然人，为公司的关联自然人：（1）直接或者间接持有

公司5%以上股份的自然人；（2）公司董事、监事及高级管理人员；（3）直接

或者间接地控制公司的法人的董事、监事及高级管理人员；（4）上述第（1）（2）

项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母，年满18周岁的子女及其

配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；（5）在

过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；

（6）根据实质重于形式的原则认定的其他与交易者有特殊关系的自然人。

（二）明确对价的定义和具体标准。除在《票据法》中涉及“票据的取得，

必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”外，没有统率

性的法律规范定义什么是对价。实践中，对价一词用的很多，但无统一可参照的

标准，这对判断善意取得、外观主义规则下的交易效力判断十分不利，其自由裁

量空间不断放大。例如，在股权分置改革中，因为没有对价的标准，不同公司给

股东带来的损益十分不同，而从法律上看，任何对价方案都是协议的结果，没有

直接的法律依据。总之，交易是要支付对价的，但如果什么叫对价，怎样的表现

形式属于对价的问题都不明确，那么，要求以合理的价格转让作为保护善意取得

的基础也就不存在。外观主义、善意取得充分实施的结果会加大社会财产关系的

稳定与安全，会使维护交易安全的初始价值目标丧失。我们建议在《商事通则》

中能够统率性的定义并作出主要的标准。

（三）证明交易者善意的举证责任分配给受让方。为了真正保护交易安全，

应当鼓励交易的同时，减少给原权利人造成损害的不正常交易。严格上讲，善意

取得就可以列入非正常交易的范畴，我们主张法律制度应减少这样交易的合法

化。在国家法律对原权利人和受让人之间的权利作强制性的物权配置的同时，不

排除可以对受让者作较多的义务赋予，尤其在证明其善意取得的问题上，负有举

证责任，以减少实际以侵害财产原权利人为代价的所谓善意取得。立法应当改变

现行的善意取得的举证责任分配制度，这个任务可以由《商事通则》来完成。

（四）确立善意取得中的受让人补充赔偿责任制度。“补充赔偿责任”就是

指在直接责任人不能满足权利人赔偿请求时，再由补充责任人承担权利人相应损

失的一种责任形态。4一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全

保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。补充赔偿责任”来源于

大陆法系的不真正连带债务学说，所谓不真正连带债务，是指多个债务人基于不

同原因而偶然产生的同一内容的给付，多个债务人各负全部履行之义务，并为债

务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的侵权责任形态。

关