我国外资并购法律体系的困境与突破：基于实践与国际经验的深度剖析

我国外资并购法律体系的困境与突破：基于实践与国际经验的深度剖析一、引言1.1研究背景与意义随着经济全球化进程的不断加速，国际资本流动日益频繁，外资并购作为国际直接投资的重要方式，在全球经济舞台上扮演着愈发关键的角色。自改革开放以来，我国积极吸引外资，外资并购规模持续扩大，对我国经济发展产生了深远影响。从早期的制造业领域逐步拓展至服务业、高新技术产业等多个领域，外资并购为我国带来了资金、先进技术和管理经验，促进了产业结构的优化升级，推动了企业的国际化进程，在一定程度上提升了我国产业的整体竞争力。例如，在汽车制造领域，德国大众汽车集团通过与上海汽车集团的并购合作，带来了先进的汽车制造技术和管理经验，使得合资企业上汽大众在汽车生产技术、质量控制和市场销售等方面取得了显著进步，推动了我国汽车产业的发展。在通信技术领域，诺基亚与上海贝尔的并购，为我国通信产业带来了先进的通信技术和全球市场渠道，提升了我国通信企业在国际市场的竞争力。然而，外资并购在带来机遇的同时，也给我国经济安全和市场秩序带来了诸多挑战。从产业布局角度来看，外资并购可能会打破我国原有的产业生态平衡。一些外资通过并购我国行业重点企业，控制关键领域，进而影响、控制整个行业，破坏我国产业布局的合理性。如杭州前进齿轮箱集团有限公司与外资公司合资意向中，外方控股70%，合资后杭齿失去三大产品相关的自主开发能力，而杭齿作为众多企业的上游产品供应企业和下游用户，其自主开发能力的丧失不仅影响自身，还波及整个产业上下游，对我国产业布局产生不利影响。在产业链和价值链方面，跨国公司通过并购对我国企业的控制逐渐从股权、技术等因素发展到在产业链和价值链上的全面控制。我国许多工业领域在加工组装环节具有竞争优势，但缺乏核心技术优势。若大量优势企业被并购，我国产业将长期被锁定在产业分工格局的低端。如无锡威孚集团与博世公司合资后，博世控制合资公司主导权，威孚集团不仅未获得新技术，还失去欧III产品开发与生产资格及原有的研发队伍，在产业链中的地位被削弱。外资并购还可能导致国内部分市场被垄断。国家工商总局报告显示，近年来跨国公司在我国多个行业的市场份额不断上升，轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司占据市场份额达三分之一以上。跨国公司通过并购保持市场竞争优势，弱化竞争对手，消灭潜在竞争点，这对我国民族产业的健康发展构成威胁。民族品牌在外资并购浪潮中也面临严峻挑战。外资企业通过并购消灭我国知名民族品牌，将民族产业挤出市场。以日化洗涤行业为例，曾经的熊猫、白猫等老名牌在外资并购后在市场上几乎难觅踪影，市场主要被外资品牌占据。此外，外资并购还可能影响我国产业竞争力。世纪经济论坛公布的《全球竞争力报告》显示，中国大陆全球竞争力排名有所波动，外资并购带来的一系列问题在一定程度上弱化了我国产业竞争力。在此背景下，完善的法律规范对于引导和规范外资并购行为至关重要。法律规范能够明确外资并购的规则和界限，保障市场公平竞争，防止外资并购对我国经济安全和市场秩序造成损害。同时，合理的法律制度可以促进外资并购的健康发展，使其更好地服务于我国经济建设。因此，研究我国外资并购的法律问题，具有重要的现实意义和理论价值。从现实意义来看，深入研究外资并购的法律问题，有助于完善我国外资并购法律体系，为外资并购活动提供明确、稳定的法律依据，减少法律风险和不确定性。这不仅能够保护国内企业和投资者的合法权益，还能吸引更多优质外资进入我国市场，促进我国经济的持续健康发展。通过加强对外资并购的法律规制，可以有效防范外资并购可能带来的垄断、产业安全等问题，维护我国的经济安全和市场秩序。从理论价值而言，对我国外资并购法律问题的研究，丰富了国际投资法和企业并购法的研究内容，为法学理论的发展提供了新的视角和实践素材，有助于推动法学理论与实践的紧密结合，促进法学学科的不断完善和发展。1.2研究方法与创新点在研究过程中，本文综合运用多种研究方法，力求全面、深入地剖析我国外资并购的法律问题。文献研究法是基础，通过广泛查阅国内外关于外资并购的法律法规、政策文件、学术论文、研究报告等资料，对相关领域的研究成果进行梳理和总结，全面了解外资并购的理论基础、发展历程以及国内外研究现状，为后续研究提供坚实的理论支撑。例如，深入研读《中华人民共和国外商投资法》《反垄断法》等法律法规，明确我国外资并购法律规范的基本框架和主要内容；梳理国内外学者在该领域的研究观点，分析不同理论的优势与不足，从而找准研究的切入点和方向。案例分析法为研究注入了实践活力。通过选取凯雷收购徐工案、阿尔卡特控股上海贝尔、美国爱默生电气公司收购华为集团下属安圣电气等具有代表性的外资并购案例，深入分析这些案例中所涉及的法律问题，如并购过程中的反垄断审查、国家安全审查、国有资产保护、知识产权保护等方面的问题。以凯雷收购徐工案为例，详细探讨在并购过程中，对我国工程机械产业的市场结构、技术研发、品牌发展等方面产生的影响，分析相关法律制度在该案例中的适用情况以及存在的不足，从实际案例中总结经验教训，使研究更具针对性和实践指导意义。比较研究法为完善我国外资并购法律体系提供了国际视野。对美国、欧盟、日本等国家和地区在外资并购法律制度方面的立法、审查机制、监管措施等进行比较。美国国会于1988年通过的《1950年国防生产法》第721条修正案，即《埃克森——费罗里奥修正案》，是美国第一个关于外资并购国家安全审查的专门法和基本法，其实施细则明确了外国投资委员会内部各部门的协作方式及外资并购国家安全审查的原则、范围、程序和标准；欧盟2019年出台的《欧盟审查条例》制定了统一的安全审查标准，在程序和实体上进行了全面整合，形成规范的外资审批制度，从更高层次构建了外资安全审查体制。通过对比不同国家和地区的法律制度，分析其优势与特点，总结可供我国借鉴的经验，为完善我国相关法律制度提供参考。本文的创新点主要体现在以下两个方面。一方面，紧密结合实际案例和国际经验提出完善我国外资并购法律体系的建议。在分析我国外资并购法律问题时，不仅深入剖析具体案例中暴露出的法律缺陷，还充分借鉴国际上成熟的法律制度和实践经验，使提出的建议更具针对性、可行性和前瞻性。例如，在完善我国外资并购国家安全审查制度方面，参考美国、欧盟等国家和地区的审查标准和程序，结合我国实际情况，提出明确审查范围、细化审查标准、优化审查程序等具体建议，以提高我国国家安全审查制度的科学性和有效性。另一方面，从多维度视角综合分析外资并购的法律问题。突破以往单一从某个法律领域或某个角度研究外资并购法律问题的局限，综合运用国际投资法、反垄断法、公司法、证券法等多学科知识，从市场准入、反垄断规制、国家安全审查、国有资产保护、知识产权保护等多个维度对我国外资并购法律问题进行全面、系统的分析，力求为解决外资并购中的复杂法律问题提供综合性的解决方案。二、我国外资并购的发展现状2.1外资并购的规模与趋势近年来，我国外资并购市场呈现出规模持续增长的态势。根据清科研究中心数据显示，2023年度外资企业参与的中企并购案例共79起，同比增长125.7%，涉及交易金额767.70亿元，这一数据直观地体现了外资对我国企业并购活动的积极参与和投资热情的高涨。进入2024年，尽管受到全球宏观经济、地缘政治等因素的负面影响，外资并购活跃度有所下滑，但依然展现出较强的市场活力。2024年外资并购共完成38起，涉及交易金额434.72亿元人民币，显示出外资对我国市场的持续关注和投资意愿。从行业分布来看，外资并购广泛涉及多个领域，呈现出多元化的特点，且在不同行业的分布存在差异。在高新技术产业，如半导体、生物医药等领域，外资并购活动较为频繁。以半导体行业为例，随着全球半导体产业的快速发展和技术竞争的加剧，外资企业通过并购我国半导体企业，能够快速获取技术资源、人才团队以及市场份额，从而增强自身在全球半导体市场的竞争力。在生物医药领域，外资并购有助于外资企业利用我国丰富的临床资源和研发人才，加速新药研发进程，拓展在华业务布局。消费领域也是外资并购的重点关注对象。随着我国居民消费水平的不断提高和消费结构的升级，消费市场展现出巨大的发展潜力。外资企业通过并购我国消费领域的企业，能够迅速进入我国市场，获取成熟的销售渠道和品牌资源，满足我国消费者日益多样化的消费需求。例如，雀巢对徐福记剩余40%股份的全资收购，正式完成对这一“国民经典零食品牌”的全面掌控，进一步巩固了雀巢在我国休闲食品市场的地位。在区域方面，外资并购在我国呈现出明显的地域差异。东部沿海地区凭借其经济发达、市场开放程度高、基础设施完善、产业配套体系健全等优势，吸引了大量的外资并购。长三角、珠三角和环渤海经济带成为外资并购的热点区域。以上海为例，作为我国的经济中心和国际化大都市，拥有众多优质企业和丰富的市场资源，吸引了众多外资企业的目光。外资并购活动不仅为当地企业带来了资金和技术，还促进了产业的升级和国际化发展。而中西部地区由于经济发展水平相对较低、市场开放程度有限、基础设施和产业配套相对薄弱等因素，外资并购的规模和活跃度相对较低。然而，随着我国中西部地区经济的快速发展、政策的大力支持以及投资环境的不断改善，外资并购在中西部地区也逐渐呈现出增长的趋势。例如，重庆、成都等中西部城市近年来积极出台吸引外资的政策，加强基础设施建设，提升产业配套能力，吸引了部分外资企业的并购投资，为当地经济发展注入了新的活力。展望未来，我国外资并购有望呈现出以下发展趋势。随着我国经济的持续增长和市场的进一步开放，以及“双循环”新发展格局的加快构建，外资并购的规模有望继续扩大。我国庞大的消费市场、完善的产业体系和不断提升的科技创新能力，将吸引更多外资企业通过并购进入我国市场，以分享我国经济发展的红利。在行业分布上，高新技术产业和战略性新兴产业将继续成为外资并购的重点领域。随着全球科技竞争的日益激烈，外资企业为了获取先进技术和创新资源，将加大对我国半导体、人工智能、新能源、生物医药等领域企业的并购力度。在区域发展方面，中西部地区的外资并购活跃度可能会进一步提升。随着国家对中西部地区发展的支持力度不断加大，中西部地区的投资环境将持续优化，产业承接能力不断增强，这将吸引更多外资企业将并购目光投向中西部地区，促进区域经济的协调发展。我国政府也将进一步完善外资并购相关政策法规，加强对外资并购的引导和监管，营造更加公平、透明、稳定的市场环境，推动外资并购市场的健康、有序发展。2.2典型外资并购案例分析2.2.1案例选取与背景介绍本研究选取凯雷收购徐工案作为典型案例进行深入分析。徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称“徐工机械”）作为我国工程机械行业的龙头企业，在国内市场占据重要地位，拥有先进的生产技术、庞大的销售网络和较高的品牌知名度，产品涵盖起重机、装载机、压路机等多个品类，广泛应用于基础设施建设、矿山开采等领域，为我国经济建设做出了重要贡献。美国凯雷投资集团是一家全球知名的私人股权投资公司，在全球范围内拥有丰富的投资经验和雄厚的资金实力，擅长通过并购企业，进行资产重组和战略整合，实现企业价值的提升，从而获取投资回报。在国际工程机械市场竞争日益激烈的背景下，凯雷投资集团瞄准了我国工程机械行业的巨大发展潜力和徐工机械的龙头地位，试图通过收购徐工机械股权，进入我国工程机械市场，分享行业发展红利。2005年10月25日，徐工机械与凯雷投资集团旗下的凯雷徐工机械实业有限公司签署《股权买卖及股本认购协议》，拉开了凯雷收购徐工案的序幕。此次收购计划中，凯雷将以3.75亿美元的价格收购徐工机械85%的股权，交易完成后，凯雷将成为徐工机械的控股股东，徐工集团仅保留15%的股权。这一收购案因其涉及金额巨大、交易双方的行业地位以及可能对我国工程机械行业产生的深远影响，受到了社会各界的广泛关注。2.2.2并购过程与交易结构凯雷收购徐工案的并购过程经历了多个阶段，充满了复杂性和曲折性。在初步接触阶段，凯雷投资集团与徐工集团就收购事宜展开了洽谈，表达了对徐工机械的浓厚兴趣，并提出了初步的收购意向。经过多轮协商和谈判，双方于2005年10月25日正式签署《股权买卖及股本认购协议》，确定了收购的基本框架和交易条款。然而，这一收购案在后续推进过程中遭遇了诸多波折。由于该收购案涉及我国工程机械行业的龙头企业，可能对我国产业安全和市场竞争格局产生重大影响，引发了社会各界的广泛关注和争议。从市场竞争角度来看，一旦凯雷成功控股徐工机械，凭借其强大的资金实力和国际市场运作经验，可能改变我国工程机械市场的竞争格局，对其他国内企业造成巨大竞争压力。在产业安全方面，工程机械行业作为我国重要的基础性产业，关系到国家基础设施建设和经济安全，外资控股龙头企业引发了人们对产业控制权丧失的担忧。这些争议导致收购案的审批过程漫长而复杂。相关部门对该收购案进行了严格的审查，包括反垄断审查、国有资产评估与监管等多个环节。在反垄断审查方面，相关部门对收购案可能对我国工程机械市场竞争产生的影响进行了深入分析，评估是否会导致市场垄断，阻碍市场的公平竞争。国有资产评估与监管环节则重点关注国有资产的保值增值，确保交易价格合理，防止国有资产流失。在交易结构方面，此次收购采用了股权收购的方式。凯雷投资集团旗下的凯雷徐工机械实业有限公司作为收购主体，通过支付现金的方式购买徐工机械85%的股权。这种交易结构相对简单直接，便于交易的实施和操作，但也引发了一些问题。例如，现金交易使得徐工集团在短期内获得了大量资金，但也意味着徐工集团对徐工机械的控制权大幅削弱。从公司治理角度来看，股权结构的重大变化可能影响公司的决策机制和发展战略，凯雷作为控股股东可能会按照自身的战略规划对徐工机械进行调整，这可能与徐工机械原有的发展方向产生冲突。2.2.3案例的影响与启示凯雷收购徐工案对我国工程机械行业、企业以及市场都产生了深远的影响，也为我国外资并购提供了诸多重要的启示。从行业角度来看，这一案例引发了社会各界对我国工程机械行业产业安全的高度关注。它让人们深刻认识到，在引进外资的过程中，必须充分考虑产业安全因素，防止关键产业被外资控制，影响国家经济安全。工程机械行业作为我国重要的基础性产业，对于国家的基础设施建设、国防安全等都具有重要意义。如果龙头企业被外资控股，可能导致我国在该行业的技术研发、市场份额等方面受到制约，进而影响整个产业的发展。对于企业而言，该案例提醒企业在引入外资时要谨慎权衡利弊。一方面，外资的进入可以带来资金、技术和管理经验，有助于企业提升自身实力和竞争力；另一方面，企业也要警惕外资对自身控制权的侵蚀，避免失去自主发展的能力。徐工机械在与凯雷的合作过程中，虽然获得了一定的资金支持，但也面临着控制权转移的风险，这对企业的未来发展带来了不确定性。从市场角度来看，这一案例凸显了完善外资并购法律制度和监管体系的紧迫性。在凯雷收购徐工案中，由于我国当时外资并购相关法律制度不够完善，监管体系存在漏洞，导致收购案的审批过程缺乏明确的法律依据和规范的操作流程，引发了诸多争议和不确定性。这表明，只有建立健全完善的法律制度和严格有效的监管体系，才能规范外资并购行为，保障市场的公平竞争和稳定发展。凯雷收购徐工案为我国外资并购提供了宝贵的经验教训。我国应加强对外资并购的法律规制，明确外资并购的市场准入标准、反垄断审查程序、国家安全审查机制等，确保外资并购在合法、合规的框架内进行。要加强对国有资产的保护，完善国有资产评估制度，防止国有资产在并购过程中流失。企业在参与外资并购时，也应充分了解相关法律法规，谨慎决策，保护自身的合法权益，实现自身的可持续发展。三、我国外资并购相关法律体系概述3.1主要法律法规梳理我国外资并购相关法律体系是随着经济发展和对外开放进程逐步建立和完善的，涵盖了多个层面的法律法规，这些法律法规相互关联、相互补充，共同规范和引导着外资并购活动。《中华人民共和国外商投资法》于2019年3月15日通过，自2020年1月1日起施行，是我国外商投资领域的基础性法律。该法取代了原有的“外资三法”（《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》），构建了统一、开放、透明的外商投资法律制度。在对外资并购的规定方面，《外商投资法》明确了外商投资的定义，将外国投资者并购境内企业的行为纳入外商投资范畴，为外资并购提供了基本的法律依据。规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则实施管理，这极大地放宽了外资并购的市场准入条件，提高了外资并购的便利性和可预期性。该法强调保护外商投资合法权益，为外资并购活动中的外国投资者提供了稳定的法律保障，增强了外国投资者的信心。《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起施行，是维护市场竞争秩序的重要法律，在外资并购领域发挥着关键作用。依据该法规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。外资并购作为经营者集中的一种形式，若达到申报标准，必须依法进行反垄断申报。国务院反垄断执法机构会对申报的外资并购案件进行严格审查，评估并购是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。在审查过程中，会综合考虑相关市场的市场份额、市场集中度、市场进入、技术创新等多种因素。若经审查认定外资并购可能排除、限制竞争，国务院反垄断执法机构将依法作出禁止并购的决定，或者要求经营者采取必要的限制性条件，以减少并购对市场竞争的不利影响。《关于外国投资者并购境内企业的规定》由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日发布，自2006年9月8日起施行，并于2009年进行了修订。这一规定是我国规范外资并购活动的重要部门规章，对外国投资者并购境内企业的基本制度、审批程序、反垄断审查、国有资产管理、外汇管理等方面作出了详细规定。在审批程序方面，明确了不同情形下外资并购的审批机关和审批流程，规定外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应向商务部进行申报，确保了外资并购活动的规范有序进行。《上市公司收购管理办法》由中国证券监督管理委员会发布，旨在规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动，保护上市公司和投资者的合法权益，维护证券市场秩序和社会公共利益。当外资并购涉及上市公司时，该办法发挥着重要的规范作用。它详细规定了上市公司收购的方式、程序、信息披露要求等内容。外资通过要约收购、协议收购等方式收购上市公司股份时，必须严格按照该办法的规定履行相关程序，如及时披露收购信息，确保上市公司股东能够充分了解收购情况，做出合理的决策。在要约收购中，规定了要约收购的期限、价格确定方式等关键要素，保障了收购过程的公平、公正、公开。《企业国有资产法》于2009年5月1日起施行，主要用于规范企业国有资产的管理和监督，防止国有资产流失，维护国有资产出资人的合法权益。在外资并购涉及国有企业时，该法具有重要的指导意义。它明确规定国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，以保护国有资产的价值。国有资产转让由履行出资人职责的机构决定，重大事项还需报本级人民政府批准，确保国有资产转让决策的科学性和合法性。国有资产转让应当依法进行资产评估，以合理确定转让价格，防止国有资产低价转让。在资产评估过程中，需遵循严格的评估程序和标准，选择具备相应资质的评估机构进行评估，确保评估结果的准确性和可靠性。这些主要法律法规从不同角度、不同层面规范了外资并购行为，为外资并购活动提供了全面的法律依据和保障。然而，随着经济形势的不断变化和外资并购实践的日益丰富，我国外资并购法律体系仍需不断完善和优化，以更好地适应新的发展需求。3.2外资并购法律体系的特点我国外资并购法律体系呈现出多层次、多部门、逐步完善的显著特点，这些特点反映了我国在适应经济全球化和外资并购发展过程中的法律制度建设与演进。我国外资并购法律体系具有明显的多层次性。从法律层级来看，由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，如《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国公司法》等，处于法律体系的顶层，具有最高的法律效力，为外资并购活动提供了根本性的法律原则和规范框架。以《中华人民共和国外商投资法》为例，作为我国外商投资领域的基础性法律，它确立了我国对外商投资的基本管理制度和原则，为外资并购活动提供了基本的法律依据和保障，是外资并购法律体系的基石。国务院制定的行政法规，如《中华人民共和国外商投资法实施条例》等，对法律进行细化和补充，在法律体系中起着承上启下的作用。这些行政法规根据法律的授权，结合实际情况，对法律的具体实施进行详细规定，增强了法律的可操作性。商务部、国家发展和改革委员会等部门制定的部门规章，如《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资项目核准和备案管理办法》等，在法律体系中处于更为具体和微观的层面。这些部门规章针对外资并购的具体业务流程、操作规范、审批程序等方面作出了详细规定，为外资并购活动提供了具体的指导和规范，直接影响着外资并购活动的实际开展。外资并购法律体系涉及多个部门的法律法规，体现了多部门协同的特点。不同部门的法律法规从各自的职能和管理领域出发，对外资并购活动进行规范和管理。商务部门主要负责外资并购的审批、备案等管理工作，其制定的相关规章对并购的程序、条件等进行了详细规定。国家发展和改革委员会在产业政策、项目核准等方面发挥重要作用，其制定的政策和规定引导外资并购符合国家的产业发展方向，促进产业结构的优化升级。例如，在《外商投资产业指导目录》中，明确规定了鼓励、限制和禁止外资进入的产业领域，外资并购活动必须符合这些产业政策要求。国有资产管理部门制定的法律法规，如《企业国有资产法》《企业国有产权转让管理暂行办法》等，主要针对外资并购涉及国有企业的情况，加强对国有资产的保护和管理，防止国有资产流失，确保国有资产在并购过程中的保值增值。外汇管理部门制定的外汇管理法规，如《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等，规范外资并购中的外汇收支、外汇登记等事项，保障外汇管理的合规性和金融市场的稳定。税务部门制定的税收法规，如《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例中关于企业并购的税收规定，明确了外资并购过程中的税收政策，规范了并购各方的纳税义务和税收征管程序。我国外资并购法律体系是一个逐步完善的动态发展过程。随着经济全球化的深入推进和我国对外开放程度的不断提高，外资并购活动日益频繁，形式和内容也不断创新。为了适应这些变化，我国的外资并购法律体系不断进行调整和完善。在改革开放初期，我国吸引外资主要以新建投资为主，外资并购相关法律制度相对薄弱。随着外资并购活动的逐渐增多，我国开始制定相关法律法规，如1995年的《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》，虽然在一定程度上规范了外资并购上市公司股权的行为，但也限制了外资并购的发展。此后，随着我国经济体制改革的深化和市场经济的发展，为了更好地利用外资，促进企业的国际化发展，我国逐步放宽对外资并购的限制，并不断完善相关法律制度。2003年实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，是我国第一部关于外资并购的综合性行政法规，对股权并购和资产并购的形式、程序、审批等方面作出了规定，标志着我国外资并购法律制度的初步建立。2006年，商务部等六部委对该规定进行修订，发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，进一步完善了外资并购的基本制度、审批程序、反垄断审查等内容。2019年《中华人民共和国外商投资法》的出台，取代了原有的“外资三法”，构建了统一、开放、透明的外商投资法律制度，为外资并购提供了更为完善的法律框架。随着实践的发展，我国还将根据新的问题和挑战，不断对法律体系进行调整和优化，以适应外资并购的新趋势和新需求。3.3法律体系对外资并购的规范作用我国外资并购法律体系在保障交易安全、规范市场秩序、维护国家经济安全等方面发挥着至关重要的作用，是外资并购活动得以健康、有序开展的重要保障。在保障交易安全方面，法律体系为外资并购提供了明确的规则和程序。《中华人民共和国外商投资法》明确规定了外商投资的准入前国民待遇加负面清单管理制度，使得外国投资者在进行并购时能够清晰了解市场准入条件，减少不确定性，增强投资信心。该法强调保护外商投资合法权益，规定国家对外国投资者的投资不实行征收；在特殊情况下，因公共利益的需要，依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用的，应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿，这为外资并购提供了稳定的法律预期。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对并购的基本制度、审批程序等作出详细规定，明确了并购各方的权利和义务，规范了并购交易的操作流程。规定外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记，确保了并购交易的合法性和规范性，有效防范了交易风险，保障了交易安全。法律体系在规范市场秩序方面也发挥着关键作用。《中华人民共和国反垄断法》是维护市场竞争秩序的核心法律，对外资并购进行严格的反垄断审查，防止外资并购导致市场垄断，保障市场的公平竞争。依据该法规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国务院反垄断执法机构会对申报的外资并购案件进行全面审查，综合考虑相关市场的市场份额、市场集中度、市场进入、技术创新等多种因素，评估并购是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。若经审查认定外资并购可能排除、限制竞争，国务院反垄断执法机构将依法作出禁止并购的决定，或者要求经营者采取必要的限制性条件，以减少并购对市场竞争的不利影响。如商务部对可口可乐收购汇源果汁案的反垄断审查，最终认定该收购可能对市场竞争产生不利影响，依法禁止了此项集中，维护了我国果汁饮料市场的公平竞争秩序。《上市公司收购管理办法》规范了上市公司的收购及相关股份权益变动活动，要求外资并购上市公司时必须严格履行信息披露义务，确保上市公司股东能够充分了解收购情况，做出合理的决策。在要约收购中，详细规定了要约收购的期限、价格确定方式等关键要素，保障了收购过程的公平、公正、公开，防止外资通过不正当手段操纵上市公司，维护了证券市场的正常秩序。维护国家经济安全是外资并购法律体系的重要使命。随着外资并购规模的不断扩大，其对国家经济安全的影响日益凸显。我国法律体系通过多种方式维护国家经济安全。《中华人民共和国外商投资法》确立的负面清单管理制度，明确了禁止和限制外资进入的领域，将关系国家安全、国民经济命脉的关键领域排除在外资并购范围之外，从源头上保障了国家经济安全。对于涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的外资并购，《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求当事人应向商务部进行申报，商务部可会同相关部门对并购行为进行审查，若发现并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响，可要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。在涉及国有企业的外资并购中，《企业国有资产法》加强了对国有资产的保护和管理，规定国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，依法进行资产评估，合理确定转让价格，防止国有资产低价转让，确保国有资产在并购过程中的保值增值，维护了国家对关键产业的控制权，保障了国家经济安全。四、我国外资并购法律存在的问题4.1立法层面的问题4.1.1立法分散与缺乏系统性我国外资并购相关法律在立法层面存在分散且缺乏系统性的问题。目前，外资并购的法律规范散见于《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国反垄断法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《上市公司收购管理办法》《企业国有资产法》等多部法律法规中。这种分散的立法模式导致不同法律之间缺乏有效的协调与统一，在实际应用中容易出现法律适用混乱的情况。以《中华人民共和国外商投资法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》为例，二者在关于外资并购的市场准入、审批程序等方面的规定存在一定程度的重复与交叉，却又缺乏明确的适用指引，使得在处理具体外资并购案件时，相关主体难以准确判断应依据哪部法律、哪些条款来操作。在一些复杂的外资并购案例中，由于涉及多个法律领域和不同层级的法律规范，各法律规定之间可能存在不一致甚至冲突的地方，导致执法部门和司法机关在法律适用上面临困境，影响了法律的权威性和实施效果。这种立法分散的状况也给外资并购的参与者带来了诸多不便。外国投资者在进行并购活动前，需要花费大量时间和精力去研究和梳理不同的法律法规，以确保并购行为的合法性和合规性，这无疑增加了外资并购的交易成本和法律风险。对于国内企业而言，在与外资进行并购谈判和交易过程中，同样面临着法律适用不明确的问题，难以准确评估并购的法律后果和潜在风险。从整体法律体系建设来看，缺乏一部统一的外资并购基本法来统领相关法律规范，使得外资并购法律体系缺乏整体性和逻辑性。各法律法规之间缺乏有效的衔接和协调，无法形成一个有机的整体，难以对复杂多变的外资并购活动进行全面、系统的规范和引导，制约了我国外资并购市场的健康发展。4.1.2法律位阶较低我国外资并购法律体系中，许多关键规范多为部门规章和规范性文件，法律位阶相对较低。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》由商务部等六部委联合发布，属于部门规章；《上市公司收购管理办法》由中国证券监督管理委员会发布，同样是部门规章。这些部门规章在规范外资并购活动中发挥着重要作用，但由于其法律位阶低于法律和行政法规，在法律效力和权威性方面存在一定的局限性。较低的法律位阶使得这些部门规章在实施过程中容易受到其他上位法的制约和影响。当部门规章与上位法的规定不一致时，以上位法为准，这可能导致部门规章中的一些规定无法有效实施，影响了对外资并购行为的规范效果。在某些情况下，部门规章可能会因为缺乏上位法的明确授权或支持，在实际执行中面临阻力，相关部门在执法过程中可能会因为法律依据的不足而有所顾虑，影响执法的力度和效果。法律位阶较低也会影响外国投资者对我国外资并购法律环境的信心。外国投资者在进行跨国并购时，通常会关注东道国法律的稳定性、权威性和可预期性。部门规章和规范性文件相对容易被修改或调整，其稳定性和权威性相对较弱，这可能会让外国投资者对我国外资并购法律环境产生担忧，担心自身的投资权益无法得到充分保障，从而在一定程度上影响外资并购的积极性和规模。较低的法律位阶也不利于形成统一、权威的外资并购法律体系。由于部门规章和规范性文件往往是由不同部门根据自身职责和管理需要制定的，缺乏整体的规划和协调，容易导致不同部门之间的规定相互矛盾或冲突，进一步加剧了外资并购法律体系的混乱，影响了法律的实施效果和权威性。4.2实体法律规定的问题4.2.1外资认定标准不统一在我国现行法律体系中，不同法律法规对外资的认定标准存在差异，这给外资并购的监管和法律适用带来了诸多困难。从法律层面来看，《中华人民共和国外商投资法》规定，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目等。该法从投资主体和投资行为的角度对外资进行了界定，强调外国投资者的身份以及投资活动在中国境内的发生。然而，在部门规章层面，如《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资的认定则更多地关注并购交易的具体形式和实质控制权的转移。规定外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。这种认定标准侧重于并购行为本身以及由此导致的企业性质和控制权的变化。这种认定标准的不一致在实际操作中引发了诸多问题。在一些外资并购案例中，对于某些具有复杂股权结构和投资背景的企业，难以准确判断其是否属于外资范畴。一些企业可能存在多层嵌套的股权结构，涉及多个国家和地区的投资者，按照不同的认定标准，可能会得出不同的结论。这不仅给企业带来了困惑，也使得监管部门在执法过程中面临法律适用的困境，增加了监管的难度和不确定性。外资认定标准的不统一还可能导致不同地区、不同部门对外资并购的监管尺度不一致。由于缺乏统一的认定标准，各地区、各部门在执行相关法律法规时，可能会根据自身的理解和判断来处理外资并购案件，这容易引发监管套利行为。一些企业可能会利用认定标准的差异，选择在监管相对宽松的地区或通过特定的交易结构进行外资并购，以规避某些监管要求，从而破坏了市场的公平竞争环境，影响了外资并购监管的有效性和权威性。4.2.2反垄断法律制度不完善我国反垄断法律制度在规范外资并购行为方面仍存在诸多不完善之处，主要体现在审查标准和程序不够明确，以及缺乏配套实施细则等方面。在审查标准方面，《中华人民共和国反垄断法》规定，审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入、技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响以及国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。然而，这些标准在实际操作中缺乏明确的量化指标和具体的判断方法，导致审查过程主观性较强，缺乏足够的确定性和可预测性。在判断相关市场的市场集中度时，没有明确规定具体使用何种指标和计算方法，不同的执法人员可能会根据自己的理解和判断得出不同的结论，这使得企业在进行外资并购时难以准确评估并购行为是否会触发反垄断审查以及审查的结果，增加了企业的决策风险和交易成本。反垄断审查程序也存在不明确的问题。虽然法律规定了经营者集中达到申报标准应当事先申报，以及反垄断执法机构的审查期限等基本程序，但在具体操作流程上，如申报材料的具体要求、审查过程中的信息披露义务、听证程序的启动条件和实施方式等方面，缺乏详细的规定。这使得企业在申报过程中可能会因为不清楚具体要求而提交不完整或不符合要求的申报材料，导致审查时间延长；执法机构在审查过程中也可能因为缺乏明确的程序指引而出现审查程序不规范的情况，影响审查的公正性和效率。我国反垄断法律制度还缺乏配套实施细则。反垄断审查涉及到复杂的经济分析和法律判断，需要有详细的实施细则来指导执法机构和企业的行为。目前，虽然出台了一些相关的指南和规定，但这些文件在内容上还不够完善，无法满足实际操作的需要。在评估经营者集中对技术进步的影响时，缺乏具体的评估方法和指标体系，使得执法机构在审查过程中难以准确判断并购行为对技术创新的促进或阻碍作用。反垄断法律制度的不完善还体现在与其他相关法律的衔接不够紧密。外资并购涉及到多个法律领域，如外商投资法、公司法、证券法等，反垄断法律制度需要与这些法律相互协调、相互配合，才能形成有效的监管体系。目前，在实际操作中，不同法律之间存在一定的冲突和矛盾，导致在处理外资并购案件时，执法机构和企业难以准确适用法律，影响了法律的实施效果。4.2.3国家安全审查制度存在缺陷我国的国家安全审查制度在外资并购领域存在审查范围、标准和程序不清晰，以及缺乏透明度和可操作性等问题，难以有效保障国家经济安全。在审查范围方面，虽然相关法律法规规定了对涉及国家安全的外资并购进行审查，但对于“国家安全”的定义和范围缺乏明确、具体的界定。《中华人民共和国外商投资法》规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。然而，对于哪些行业、领域或并购行为属于影响国家安全的范畴，没有详细的列举和说明。这使得在实际操作中，难以准确判断某一外资并购是否需要进行国家安全审查，容易导致审查范围的不确定性。一些关键基础设施领域，如能源、通信、交通等，以及涉及关键技术、重要数据的行业，外资并购可能对国家安全产生潜在影响，但由于缺乏明确的审查范围界定，可能无法及时进行有效的审查。审查标准同样不清晰。目前的法律法规中，对于判断外资并购是否影响国家安全的标准较为模糊，缺乏具体的衡量指标和判断依据。没有明确规定在评估外资并购对国家安全的影响时，应考虑哪些因素、如何评估这些因素的重要性以及达到何种程度会被认定为影响国家安全。这使得审查过程缺乏科学性和客观性，容易受到主观因素的影响，导致审查结果的不确定性。在审查某一外资并购是否影响国家关键技术安全时，没有明确的技术标准和评估方法，难以准确判断并购行为对国家技术安全的实际影响。审查程序也存在诸多问题。审查程序的启动条件不够明确，缺乏具体的触发机制，导致在实践中难以确定何时启动国家安全审查程序。审查的具体流程和时限不清晰，缺乏明确的操作规范和时间节点要求，容易造成审查过程的拖延和效率低下。审查过程中的信息披露和公众参与机制不完善，缺乏透明度，使得企业和社会公众难以了解审查的进展和结果，无法有效监督审查行为。国家安全审查制度的缺乏透明度和可操作性，不仅影响了审查的公正性和权威性，也给外资并购的参与者带来了困扰。企业在进行外资并购时，由于无法准确了解国家安全审查的要求和程序，难以做出合理的决策，增加了投资的不确定性和风险。这也可能导致一些符合国家发展需要的外资并购项目因为审查制度的不完善而受到阻碍，影响了我国吸引外资的积极性和效果。4.3程序法律规定的问题4.3.1审批程序繁琐复杂我国外资并购的审批程序存在繁琐复杂的问题，这给外资并购活动带来了诸多阻碍。在审批环节方面，外资并购涉及多个政府部门的审批，包括商务部门、发展改革部门、国有资产管理部门、外汇管理部门、税务部门等。不同部门根据各自的职责和权限，对并购项目进行审查，每个部门都有其特定的审查内容和要求，这使得审批流程冗长且复杂。以一个涉及国有企业的外资并购项目为例，首先需要经过国有资产管理部门对国有资产的评估和审批，确保国有资产的保值增值；商务部门则负责审查并购是否符合国家的产业政策和外资准入规定；发展改革部门从宏观经济和产业发展的角度，对并购项目的可行性和对国民经济的影响进行评估；外汇管理部门负责监管并购过程中的外汇收支和外汇登记等事项；税务部门则关注并购涉及的税收问题，确保并购各方依法履行纳税义务。这种多部门审批的模式不仅增加了审批环节，还容易导致部门之间的协调困难。在实际操作中，不同部门之间可能存在信息沟通不畅、审查标准不一致等问题，使得并购项目在审批过程中需要反复补充材料、解释说明，延长了审批时间。一些外资并购项目可能因为某个部门的审批延误，导致整个项目进度受阻，增加了交易成本和不确定性。审批时间过长也是一个突出问题。由于审批环节众多，且各部门的审批流程和时间要求不统一，导致外资并购项目的审批周期普遍较长。一些复杂的外资并购项目，审批时间可能长达数月甚至数年，这与外资并购活动对时效性的要求相悖。过长的审批时间使得企业面临市场变化、资金成本增加等风险，降低了企业的并购积极性。在市场环境瞬息万变的情况下，长时间的审批可能使原本具有吸引力的并购项目失去市场机会，影响企业的战略布局和发展。审批效率低下也使得外资并购的交易成本大幅增加。企业在等待审批的过程中，需要投入大量的人力、物力和财力，用于与各部门的沟通协调、材料准备和项目维护等工作。这些额外的成本不仅增加了企业的负担，还可能影响企业的经济效益和竞争力。繁琐复杂的审批程序还可能导致企业错过最佳的并购时机，给企业带来不可挽回的损失。4.3.2信息披露要求不明确我国外资并购法律体系中，信息披露要求存在不明确的问题，这在一定程度上影响了外资并购市场的公平性和透明度，导致信息不对称现象较为严重。在信息披露内容方面，相关法律法规缺乏明确、具体的规定。虽然一些法律法规原则性地要求并购各方披露与并购相关的信息，但对于具体需要披露哪些信息，如并购的目的、交易价格、交易条件、对企业未来发展的影响、潜在的风险等，没有详细的列举和说明。这使得并购各方在信息披露时存在较大的随意性，可能导致重要信息的遗漏或隐瞒。在某些外资并购案例中，并购方可能只披露了一些表面信息，而对于涉及企业核心竞争力、未来战略规划等关键信息却未充分披露，使得被并购方和其他利益相关者难以全面了解并购的真实情况，无法做出准确的决策。信息披露方式也缺乏明确规范。目前，对于外资并购信息披露应采用何种方式，如通过何种媒体发布、是否需要进行专门的公告、是否需要向特定的机构或人员报送等，没有统一的规定。这导致并购各方在信息披露方式上各不相同，信息传播的范围和效果也存在差异。一些并购方可能选择在一些不太知名的媒体上发布信息，或者只在企业内部进行简单通报，使得很多相关方无法及时获取信息，影响了市场的公平性和透明度。信息披露时间同样不明确。法律法规没有明确规定并购各方在并购过程的不同阶段应何时进行信息披露，是在并购意向达成时、协议签订时还是其他特定时间点，以及每次信息披露的时间间隔等。这使得并购各方在信息披露时间上存在较大的灵活性，可能导致信息披露不及时，影响市场参与者的决策。在一些外资并购项目中，并购方在并购协议签订后很长时间才进行信息披露，使得其他竞争对手和投资者在不知情的情况下，错过了参与市场竞争或做出投资决策的机会。信息披露要求的不明确，容易导致信息不对称问题的出现。被并购方可能因为信息披露不充分，无法全面了解并购方的真实意图和实力，从而在并购谈判中处于不利地位，可能面临权益受损的风险。投资者和社会公众也难以获取准确、全面的信息，无法对并购项目进行合理的评估和监督，影响了市场的有效运行。这也给监管部门的监管工作带来了困难，难以准确判断并购行为的合法性和合规性，不利于维护市场秩序和保障国家经济安全。五、国际外资并购法律的经验借鉴5.1美国外资并购法律制度美国拥有世界上最为完善的外资并购法律体系，其在反垄断和国家安全审查方面的法律制度堪称典范，为全球众多国家提供了重要的借鉴参考。美国的反垄断法律制度历史悠久且体系完备，其中《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》构成了反垄断法律体系的核心。《谢尔曼法》作为美国第一部反垄断法，于1890年颁布，旨在禁止垄断和限制贸易的行为，维护市场的自由竞争。该法规定，任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，均为非法。《克莱顿法》于1914年通过，对《谢尔曼法》进行了细化和补充，明确规定了价格歧视、独家交易、企业合并等可能导致垄断的行为，并赋予联邦贸易委员会和司法部对垄断行为的调查和起诉权。《联邦贸易委员会法》同样在1914年颁布，主要职责是防止商业中不公平的竞争方法和不公平或欺骗性行为，进一步强化了美国的反垄断执法力度。在审查标准方面，美国采用了多种经济分析方法来评估外资并购对市场竞争的影响。市场份额是一个重要的考量因素，通过计算并购企业在相关市场中的份额，判断其对市场的控制能力。若并购后企业的市场份额过高，可能会导致市场竞争的减弱。市场集中度也是关键指标，常用的赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）被广泛应用于衡量市场集中度。当并购导致HHI指数大幅上升，表明市场集中度提高，可能引发垄断问题，反垄断执法机构会对这类并购进行重点审查。美国还会考虑并购对市场进入的影响，如果并购使得潜在竞争者进入市场的难度增加，也可能被认定为具有反竞争效果。并购对创新和消费者福利的影响也是审查的重要内容，若并购抑制了市场的创新活力，损害了消费者的利益，将难以通过反垄断审查。美国的国家安全审查制度同样严格且成熟。外国投资委员会（CFIUS）在其中发挥着核心作用，该委员会成立于1975年，由多个政府部门组成，包括财政部、国务院、国防部、国土安全部、商务部、能源部、司法部、美国贸易代表办公室和科学与技术政策办公室等，其中财政部为主席机构。CFIUS的主要职责是审查外国投资对美国国家安全的潜在影响，并提出相应的建议。CFIUS的审查程序包括申报、审查和调查三个阶段。当外国投资者进行可能影响美国国家安全的并购交易时，需向CFIUS进行申报。CFIUS在收到申报后，会在30天内进行初步审查，评估交易是否对国家安全构成威胁。如果初步审查发现存在潜在风险，CFIUS将进入45天的调查阶段，对交易进行深入分析。在调查过程中，CFIUS会综合考虑多方面因素，包括外国投资者的背景和资金来源，以判断其是否存在潜在的安全风险；交易性质及其对美国关键基础设施的影响，如能源、通信、交通等领域的基础设施；潜在的国家安全风险，包括对美国关键技术、国防安全、经济安全等方面的影响。如果CFIUS认为交易对国家安全构成威胁，会向总统提出建议，总统有权决定是否禁止或中止该交易。在实际操作中，美国的反垄断和国家安全审查制度取得了显著成效。例如，在反垄断审查方面，对微软公司的反垄断调查，有效遏制了微软在操作系统市场的垄断行为，维护了软件市场的公平竞争环境，促进了软件行业的创新和发展。在国家安全审查方面，对华为、中兴等中国企业在美国的投资并购项目进行审查，虽然存在一定的政治因素，但也体现了美国对国家安全审查的严格执行，通过审查机制来保护本国的关键技术和基础设施不受潜在威胁。这些实践经验为其他国家完善外资并购法律制度提供了有益的参考，展示了完善的法律制度在规范外资并购行为、维护市场竞争秩序和保障国家安全方面的重要作用。5.2德国外资并购法律制度德国的外资并购法律制度较为完善，在保障本国经济安全和市场秩序方面发挥着重要作用。其并购监管体系涵盖多个层面，对外资并购的审查机制也具有独特之处。德国的并购监管体系主要由《对外贸易及支付法》（AWG）和《对外贸易及支付条例》（AWV）构成，这些法规旨在保护德国的战略基础设施和关键技术不被外国投资者控制。根据规定，当非欧盟或非欧洲自由贸易联盟（EFTA）国家的投资者试图收购德国公司10%以上的股份时，需要接受联邦经济事务和能源部（BMWi）的审查。如果该交易可能对德国的安全或公共秩序产生影响，即使持股比例低于10%，也可能需要接受审查。这种基于股权比例和交易影响的审查触发机制，能够较为全面地涵盖可能对德国经济和安全产生影响的外资并购行为。在审查程序上，首先是申报环节。一旦交易涉及上述条件，买方必须向BMWi提交正式申报材料，为后续审查提供基础信息。接着进入初步评估阶段，BMWi将进行初步评估，以判断是否需要进一步审查，这一阶段通常持续两到三周，能够快速对并购交易的基本情况进行筛查，确定是否需要深入审查。如果初步评估认为有必要，将进一步开展详细审查，此过程可能耗时数月，并可延长至四个月，在这一阶段，审查机构会对交易进行全面、深入的分析，综合考虑各种因素，确保审查结果的准确性和可靠性。最后，基于审查结果，BMWi将做出批准、附加条件批准或禁止交易的决定，在此过程中，BMWi有权要求提供更多信息或修改交易条款，以保障审查的公正性和有效性。在审查范围方面，德国对外资并购的审查分为跨行业收购审查和特定行业收购审查。跨行业收购可以由经济能源部主动调查，针对的审查对象是来自欧盟或欧盟自由贸易联盟以外国家或地区的投资者。2018年修订的《对外贸易条例》扩大了关键基础设施的定义，除了能源、水务、信息技术和电信、金融和保险服务、公共健康、交通和营养业之外，活跃在传媒、电信传媒、广播和平面媒体行业的公司现今也被视为关键基础设施的运营者。当拟被收购公司涉及这些关键基础设施行业，且达到一定规模，或开发和修改用于关键基础设施运行的软件，或从事特定技术设备生产及相关专有知识拥有，或提供特定规模的云计算服务，或持有特定许可证，或从事媒体行业且可促进公众舆论形成等情况时，经济能源部可以主动调查。特定行业收购审查针对的是来自德国以外国家或地区的投资者，来自德国地区之外的投资者如展开对特定行业的收购，则必须主动申报。《对外贸易条例》第60条规定外国投资者收购特定行业公司10%或以上表决权的投资者必须主动提交经济能源部审查，被审查的行业范围在《对外贸易条例》第60条第1款中得到了细化，包括国防技术领域等。德国还在2021年5月颁布的《对外贸易暨支付条例》的第十七项修正案（AWV修正案），从德国国家法的层面反映了欧盟筛选条例中所指的关键技术和活动，并进一步澄清了关键技术与活动所在的行业。在该条例的基础上新增了近20个需要进行强制性申报的行业，其中包括卫星系统、人工智能、机器人、自动驾驶/无人驾驶飞机、量子机械和重要原材料等，并为这些新增行业设立了20%投票权的门槛，即在这些新涵盖的行业类别中，如果非欧盟/欧洲自由贸易区投资者将获得德国目标公司20%或以上的投票权，则会触发强制申报，对于原本制度中所涵盖的行业，依旧适用10%阈值。德国的外资并购法律制度通过明确的审查触发机制、严格的审查程序和广泛的审查范围，有效地保护了本国的战略产业和国家安全，同时也为外资提供了相对稳定和可预期的投资环境，其经验对于我国完善外资并购法律制度具有一定的借鉴意义。5.3国际经验对我国的启示国际上成熟的外资并购法律制度在立法模式、审查标准和程序等方面为我国提供了诸多有益的启示，有助于我国完善自身的外资并购法律体系。在立法模式方面，美国拥有统一且完善的外资并购法律体系，涵盖反垄断和国家安全审查等多个关键领域，各法律法规之间相互协调、配合紧密，形成了一个有机的整体。我国可以借鉴美国的经验，制定一部统一的外资并购基本法，对现行分散的法律法规进行整合和梳理，明确各法律之间的适用关系和协调机制，提高外资并购法律体系的系统性和逻辑性。这部基本法应明确外资并购的基本概念、原则、适用范围、审批程序、监管机构及其职责等重要内容，为外资并购活动提供全面、统一的法律依据，避免因法律规定的分散和不一致导致的法律适用混乱问题，增强法律的权威性和可操作性。审查标准和程序是外资并购法律制度的核心内容。美国在反垄断审查中采用了多种科学的经济分析方法，如市场份额、市场集中度等量化指标，以及对市场进入、创新和消费者福利等多方面因素的综合考量，使审查标准更加客观、科学、可量化，增强了审查结果的确定性和可预测性。我国在完善反垄断审查标准时，可以参考美国的做法，引入更多具体的量化指标和明确的判断方法，减少审查过程中的主观性和随意性。建立科学的市场份额计算模型，明确市场集中度的衡量指标和阈值，制定详细的评估标准和流程，以便在审查外资并购案件时，能够准确、客观地判断并购行为是否具有排除、限制竞争的效果，为企业提供更明确的行为指引，降低企业的决策风险和交易成本。在国家安全审查方面，美国外国投资委员会（CFIUS）的审查程序具有明确的阶段划分和严格的时间限制，每个阶段都有具体的审查内容和要求，并且注重审查过程中的信息收集和分析，综合考虑多方面因素，确保审查结果的准确性和可靠性。我国可以借鉴美国的经验，明确国家安全审查的范围、标准和程序。在审查范围上，应详细列举涉及国家安全的关键行业和领域，如能源、通信、国防、关键技术等，避免审查范围的模糊性和不确定性。制定明确的审查标准，明确在评估外资并购对国家安全的影响时应考虑的具体因素和衡量指标，如外国投资者的背景和资金来源、并购对关键基础设施和关键技术的影响、对国家经济安全和国防安全的潜在风险等，使审查标准更加客观、科学、可操作。优化审查程序，明确审查的启动条件、审查期限、信息披露要求和公众参与机制等，提高审查程序的透明度和效率，确保审查过程的公正、公平、公开。建立健全审查结果的救济机制，为并购当事人提供合理的申诉渠道，保障其合法权益。德国在并购监管体系和审查机制方面也有值得我国借鉴之处。德国的并购监管体系由《对外贸易及支付法》和《对外贸易及支付条例》构成，对外资并购的审查涵盖跨行业收购和特定行业收购，审查范围广泛且明确。我国可以参考德国的做法，进一步细化外资并购的审查范围，不仅要关注关键基础设施和关键技术领域，还要考虑其他可能对国家经济安全和公共利益产生影响的行业和领域。在审查机制上，德国的审查程序包括申报、初步评估、深入审查和决定等阶段，每个阶段都有明确的时间限制和审查要求，并且审查机构有权要求提供更多信息或修改交易条款，以保障审查的公正性和有效性。我国可以借鉴德国的审查程序，建立严格的申报制度，明确申报的时间、内容和要求；加强初步评估环节，快速筛选出可能存在风险的并购案件，提高审查效率；在深入审查阶段，充分发挥各部门的专业优势，进行全面、深入的调查和分析；赋予审查机构更大的权力，使其能够根据审查结果采取灵活的措施，如要求提供更多信息、修改交易条款、附加条件批准或禁止交易等，以确保审查结果能够有效保障国家经济安全和市场秩序。六、完善我国外资并购法律的建议6.1立法完善6.1.1制定统一的外资并购法为解决我国外资并购立法分散与缺乏系统性的问题，制定一部统一的外资并购法显得尤为必要。目前，我国外资并购相关法律规范分散于多部法律法规中，不同法律之间缺乏有效协调与统一，给法律适用和监管带来诸多困难。制定统一的外资并购法，能够整合现有的法律法规，明确外资并购的基本概念、原则、适用范围、审批程序、监管机构及其职责等重要内容，增强外资并购法律体系的系统性和权威性。统一的外资并购法应涵盖外资并购的各个方面。在并购方式上，明确股权并购、资产并购等常见方式的定义、操作流程和法律后果，避免因概念模糊导致的法律适用混乱。在市场准入方面，结合我国的产业政策和经济发展战略，详细规定外资准入的领域和条件，明确禁止和限制外资进入的行业，确保国家经济安全和产业发展的自主性。在审批程序上，建立统一、规范的审批流程，明确各审批部门的职责和权限，避免多部门审批带来的协调困难和效率低下问题。应规定审批的时间限制，提高审批效率，减少外资并购项目的审批周期，降低企业的交易成本。该法还应注重与其他相关法律的衔接与协调。与《中华人民共和国外商投资法》保持一致，确保外资并购活动在统一的外商投资法律框架下进行；与《中华人民共和国反垄断法》相互配合，明确外资并购中的反垄断审查标准和程序，防止外资并购导致市场垄断，维护市场公平竞争秩序；与《企业国有资产法》协同，加强对外资并购涉及国有企业时国有资产的保护，规范国有资产的评估、交易和监管，防止国有资产流失。通过与其他法律的有效衔接，形成一个有机的法律体系，共同规范和引导外资并购活动。制定统一的外资并购法是完善我国外资并购法律体系的关键举措。它能够为外资并购活动提供明确、统一的法律依据，增强法律的可操作性和稳定性，促进外资并购市场的健康、有序发展，更好地服务于我国经济建设和对外开放的需要。6.1.2提升法律位阶我国外资并购法律体系中，许多关键规范多为部门规章和规范性文件，法律位阶较低，这在一定程度上影响了法律的权威性和实施效果。为增强法律的权威性和稳定性，应将一些重要的外资并购相关法律规范上升为法律层级。目前，如《关于外国投资者并购境内企业的规定》《上市公司收购管理办法》等在规范外资并购活动中发挥着重要作用，但由于其属于部门规章，法律效力相对较弱。将这些部门规章上升为法律，能够提高法律的位阶，增强其权威性和稳定性。法律的制定和修改通常需要经过更为严格的程序，这使得法律具有更高的稳定性和权威性，能够为外资并购活动提供更可靠的法律保障。更高位阶的法律也能更好地协调不同部门之间的利益和职责，减少部门之间的冲突和矛盾，提高法律的实施效果。提升法律位阶还能增强外国投资者对我国外资并购法律环境的信心。外国投资者在进行跨国并购时，通常会关注东道国法律的稳定性、权威性和可预期性。将相关法律规范上升为法律层级，能够向外国投资者传递我国重视外资并购、保护投资者合法权益的信号，增强外国投资者对我国外资并购法律环境的信任，吸引更多优质外资进入我国市场。这也有助于提升我国在国际投资领域的形象和地位，促进我国与世界各国的经济合作与交流。在提升法律位阶的过程中，应充分考虑法律的科学性和合理性。对相关法律规范进行全面、深入的研究和论证，广泛征求各方面的意见和建议，确保法律内容符合我国的国情和经济发展需要。要注重法律之间的协调与配合，避免出现法律冲突和矛盾，形成一个科学、合理、完善的外资并购法律体系，为我国外资并购市场的健康发展提供坚实的法律支撑。6.2实体法律规定的完善6.2.1统一外资认定标准明确、统一的外资认定标准是规范外资并购的基础，能够有效避免监管漏洞和法律适用的不确定性。为实现这一目标，应从多个方面着手。在法律层面，需对不同法律法规中的外资认定标准进行整合与协调。以《中华人民共和国外商投资法》为核心，对其中关于外资认定的条款进行细化和明确，使其具有更强的可操作性。明确规定外国投资者的具体范围，不仅包括外国的自然人、企业或者其他组织，还应进一步明确其国籍、注册地等关键信息的认定标准。对于外国投资者间接投资的情形，应详细规定如何穿透股权结构，准确识别实际控制人，以确定是否属于外资范畴。在判断一家企业是否为外资企业时，若存在多层嵌套的股权结构，应通过详细的股权穿透规则，查明最终的实际控制人身份，若实际控制人为外国投资者，则该企业应被认定为外资企业。建立统一的外资认定标准体系，还应涵盖外资并购的各种情形。对于股权并购，明确规定外国投资者取得境内企业股份、股权的比例标准，以及在何种情况下达到控制权转移的认定标准。当外国投资者取得境内企业50%以上的股权，或者虽未达到50%但通过协议等方式能够对企业的经营决策、财务等方面实施实质性控制时，应认定为外资并购。对于资产并购，应规定如何根据资产的来源、交易的实质等因素来判断是否属于外资并购。若外国投资者购买境内企业的核心资产，且该资产在企业的生产经营中占据关键地位，同时外国投资者能够对这些资产的运营进行有效控制，应认定为外资并购。在实际操作中，还应加强各部门之间的沟通与协作，确保外资认定标准的统一执行。商务部门、市场监管部门、外汇管理部门等在对外资并购进行监管时，应依据统一的认定标准进行审查和判断，避免因部门之间的标准差异导致监管混乱。建立信息共享平台，各部门及时共享外资并购的相关信息，提高监管效率和准确性。通过明确、统一的外资认定标准，能够为外资并购的监管提供坚实的基础，保障外资并购活动的合法、有序进行，维护我国的经济安全和市场秩序。6.2.2完善反垄断法律制度完善反垄断法律制度对于规范外资并购行为、维护市场竞争秩序至关重要。应进一步细化反垄断审查标准，使其更具可操作性和确定性。在市场份额的计算方面，明确规定具体的计算方法和数据来源，确保计算结果的准确性和可比性。采用销售额、销售量等多种指标来综合计算市场份额，避免单一指标的局限性。规定市场份额的计算应基于相关市场的实际数据，通过科学的统计方法进行分析，以准确反映企业在市场中的地位。在市场集中度的评估上，明确采用赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）等国际通行的量化指标，并确定具体的阈值和判断标准。当外资并购导致相关市场的HHI指数超过一定阈值时，应启动重点审查程序，深入分析并购对市场竞争的影响。规定HHI指数低于1500时，市场竞争较为充分，并购对市场竞争的影响较小；HHI指数在1500-2500之间，市场具有一定的集中度，并购可能对市场竞争产生一定影响，需进一步审查；HHI指数超过2500时，市场集中度较高，并购可能导致市场垄断，应严格审查并购行为。还应明确并购对市场进入、技术进步、消费者福利等方面影响的评估方法和标准。在评估并购对市场进入的影响时，考虑并购是否会增加新企业进入市场的障碍，如是否导致关键资源的垄断、是否提高了市场的准入门槛等。在评估并购对技术进步的影响时，分析并购是否会促进技术创新、是否会导致技术垄断、是否会阻碍技术的传播和应用等。在评估并购对消费者福利的影响时，关注并购是否会导致产品价格上涨、质量下降、选择减少等问题。完善反垄断审查程序也是关键。明确申报材料的具体要求，制定详细的申报指南，确保企业能够准确、完整地提交申报材料。规定申报材料应包括并购双方的基本信息、并购的目的和交易方案、相关市场的分析报告、对市场竞争影响的评估报告等内容。明确审查期限和各阶段的时间节点，提高审查效率。规定反垄断执法机构应在收到申报材料后的一定期限内完成初步审查，若需要进一步调查，应在规定的时间内完成调查并作出决定。建立健全审查过程中的信息披露和听证程序，增强审查的透明度和公正性。在审查过程中，及时向社会公众披露相关信息，接受社会监督；对于重大并购案件，应举行听证会，听取各方意见，确保审查结果的合理性和公正性。加强反垄断法律制度与其他相关法律的衔接，形成有效的监管合力。与《中华人民共和国外商投资法》协同，确保外资并购在符合外商投资政策的同时，不违反反垄断法律规定。与《企业国有资产法》配合，在涉及国有企业的外资并购中，既要保障国有资产的保值增值，又要防止并购导致市场垄断。通过完善反垄断法律制度，能够有效遏制外资并购可能带来的垄断行为，维护市场的公平竞争环境，促进我国经济的健康发展。6.2.3健全国家安全审查制度健全国家安全审查制度是保障我国国家经济安全的重要举措，应从多个方面入手，明确审查范围、标准和程序，提高审查的效率和透明度。在审查范围方面，应详细列举涉及国家安全的关键行业和领域，避免审查范围的模糊性和不确定性。除了现有的能源、通信、国防、关键技术等领域，还应根据国家经济发展的需要和国际形势的变化，适时调整和扩大审查范围。随着人工智能、大数据、云计算等新兴技术的快速发展，这些领域的外资并购可能对国家数据安全和信息安全产生重要影响，应将其纳入国家安全审查范围。对于关键基础设施领域，不仅要关注传统的能源、交通、通信等基础设施，还要关注新兴的数字基础设施，如数据中心、云计算平台等。明确规定在这些领域进行外资并购时，必须进行国家安全审查。审查标准的明确至关重要。应制定具体的衡量指标和判断依据，使审查标准更加客观、科学、可操作。在评估外资并购对国家安全的影响时，充分考虑外国投资者的背景和资金来源，判断其是否存在潜在的安全风险。若外国投资者与某些敏感组织或国家存在密切联系，或者其资金来源存在可疑之处，应重点审查其并购行为。分析并购对关键基础设施和关键技术的影响，判断并购是否会导致我国关键基础设施的控制权丧失，是否会削弱我国在关键技术领域的自主创新能力和竞争力。评估并购对国家经济安全和国防安全的潜在风险，考虑并购是否会影响我国的产业结构安全、金融安全、粮食安全等，是否会对我国的国防安全构成威胁。优化审查程序是提高审查效率和透明度的关键。明确审查的启动条件，建立科学的触发机制。当外资并购涉及关键行业和领域，或者并购金额达到一定规模，或者外国投资者具有特定背景时，应自动启动国家安全审查程序。规定审查的期限和各阶段的时间要求，避免审查过程的拖延。设立初步审查、详细审查和最终决策等阶段，明确每个阶段的审查内容和时间限制。建立审查过程中的信息披露和公众参与机制，提高审查的透明度。及时向社会公众披露审查的进展和结果，接受社会监督；对于涉及重大公共利益的外资并购案件，应举行听证会，听取社会各界的意见和建议。建立健全审查结果的救济机制，为并购当事人提供合理的申诉渠道。当并购当事人对审查结果不满意时，应允许其在规定的期限内向上级部门或相关机构提出申诉，上级部门或相关机构应在规定的时间内进行复查，并作出公正的裁决。通过健全国家安全审查制度，能够有效防范外资并购对我国国家安全的威胁，保障我国经济的稳定发展和国家的安全利益。6.3程序法律规定的完善6.3.1简化审批程序为解决外资并购审批程序繁琐复杂的问题，提高审批效率，建议采取一系列有效措施。应减少审批环节，明确各部门职责。对现有的审批流程进行全面梳理，精简不必要的审批环节，避免重复审批和多头审批。通过建立统一的外资并购审批平台，实现各部门之间的信息共享和协同办公，明确商务部门、发展改革部门、国有资产管理部门、外汇管理部门、税务部门等在审批过程中的具体职责和权限，避免部门之间的职责不清和推诿扯皮现象。商务部门主要负责审查并购是否符合国家的产业政策和外资准入规定，发展改革部门从宏观经济和产业发展的角度对并购项目进行评估，国有资产管理部门负责监管国有资产的保值增值，外汇管理部门负责外汇收支和外汇登记等事项，税务部门负责税收征管，各部门在统一的平台上协同工作，提高审批效率。明确审批时限是提高审批效率的关键。制定明确的审批时间表，规定各部门在收到申报材料后，必须在规定的时间内